Rechtsprechung / BPatG / 2025
BPatG Beschluss vom 11.03.2025 – 25 W (pat) 29/22
25. Senat · ECLI:DE:BPatG:2025:110325B25Wpat29.22.0
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 29/22 _______________________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
An Verkündungs Statt zugestellt am 11. März 2025 …
Justizbeschäftigte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
ECLI:DE:BPatG:2025:110325B25Wpat29.22.0
betreffend die Marke 30 2015 044 432
(hier: Nichtigkeitsverfahren S 185/19 Lösch)
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 28. November 2024 unter Mitwirkung des
Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Kortbein, der Richterin Butscher und der
Vorsitzenden Richterin am Landgericht von Bonin
beschlossen:
1. Auf die Beschwerde der Nichtigkeitsantragstellerin wird der Beschluss
des Deutschen Patent- und Markenamts, Markenabteilung 3.4, vom
20. Januar 2022 aufgehoben.
2. Die Eintragung der Marke 30 2015 044 432 wird für nichtig erklärt und
gelöscht.
G r ü n d e
I.
Am 27. Oktober 2015 ist das am 23. Juni 2015 von der Beschwerdegegnerin
angemeldete Zeichen
als Farbmarke „lila“ (Pantone Code 2587C) unter der Nummer 30 2015 044 432 in
das Register des Deutschen Patent- und Markenamts für folgende Waren
eingetragen worden:
Klasse 5:
Pharmazeutische Erzeugnisse und pharmazeutische Präparate zur
Behandlung von Asthma, chronisch obstruktiver Lungenerkrankung
[COPD] und anderen respiratorischen Erkrankungen, insbesondere
Bronchodilatatoren, jeweils zur Anwendung mit Pulver-Inhalatoren;
Klasse 10:
Pulver-Inhalatoren.
Am 7. November 2019 hat die Beschwerdeführerin einen auf die absoluten
Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG gestützten Antrag auf
Erklärung der vollständigen Nichtigkeit und Löschung gestellt. Der
Beschwerdegegnerin ist der Antrag mit Schreiben des Deutschen Patent- und
Markenamts vom 12. November 2019 übersandt worden. Mit Schreiben vom
6. Dezember 2019, eingegangen beim Deutschen Patent- und Markenamt am
9. Dezember 2019, hat sie der Löschung widersprochen.
Auf den Zwischenbescheid der Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und
Markenamts vom 14. April 2021 hat die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom
27. April 2021 das Warenverzeichnis wie folgt beschränkt (Unterstreichungen der
Änderungen seitens des Senats):
Klasse 5:
Verschreibungspflichtige
pharmazeutische
Erzeugnisse
und
pharmazeutische Präparate zur Behandlung von Asthma, chronisch
obstruktiver Lungenerkrankung [COPD] und anderen respiratorischen
Erkrankungen,
insbesondere Bronchodilatatoren,
jeweils
zur
Anwendung mit Pulver-Inhalatoren;
Klasse 10:
Verschreibungspflichtige Pulver-Inhalatoren.
Mit Beschluss vom 20. Januar 2022 hat das Deutsche Patent- und Markenamt,
Markenabteilung 3.4, den Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit und Löschung der
Eintragung der Farbmarke 30 2015 044 432 zurückgewiesen. Zur Begründung ist
ausgeführt, der Antrag auf Löschung, dem fristgerecht widersprochen worden sei,
sei zulässig. Er habe jedoch in der Sache keinen Erfolg. Selbst wenn von einem
spezifischen Markt ausgegangen werde, da nur Schutz für wenige spezielle Waren
der Klassen 5 und 10 beansprucht werde, als auch eine Beschränkung auf
verschreibungspflichtige Waren sowie auf bestimmte Erkrankungen bzw. auf
Pulver-Inhalatoren erfolgt sei, fehle der eingetragenen Farbmarke für die
beanspruchten Waren sowohl zum Zeitpunkt ihrer Anmeldung am 23. Juni 2015
wie auch zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Erklärung der
Nichtigkeit von Haus aus die erforderliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2
Nr. 1 MarkenG, da es in diesem Marktsektor an einer Gewöhnung des Verkehrs
an Farben als betriebliche Herkunftszeichen fehle. Das Schutzhindernis der
fehlenden Unterscheidungskraft sei aber gemäß dem auch bei Arzneimittelmarken
grundsätzlich anwendbaren § 8 Abs. 3 MarkenG durch Verkehrsdurchsetzung im
Zeitpunkt der Stellung des Nichtigkeitsantrags überwunden. Die Farbe werde von
der Beschwerdegegnerin als Marke genutzt. Sie vertreibe seit Ende 1996 in
Deutschland ihr Kombinationspräparat „Viani Diskus“ in Lila. Die Farbe sei zwar
nicht
in Alleinstellung genutzt worden, aber der Verkehr sei an
Mehrfachkennzeichnungen gewöhnt. Der Pulver-Inhalator weise neben der
registrierten Farbe auch einen anderen Lilaton auf. Auf der Warenverpackung sei
vordergründig aber nur die hier angegriffene Farbe Lila wahrnehmbar. In optisch
dominierender Weise verwende sie die Beschwerdegegnerin im Inland auch auf
Patienteninformationen,
Werbeunterlagen,
Messeständen
und
Merchandisingartikeln. Sie habe in den ersten Jahren mehr als … EUR pro Jahr
in die Vermarktung ihres Produkts investiert und in Deutschland 1996 bis 2017
große Marktanteile im Bereich der Pulver-Inhalatoren erworben sowie jährliche
Umsätze bis zu … Pfund erzielt. Das Lila erscheine auf allen Unterlagen sehr
dominierend. Durch Werbemaßnahmen sei die Aufmerksamkeit auf die Farbe
gelenkt worden. Die tatsächliche Gewöhnung des Verkehrs an den angegriffenen
Farbton könne aber nur mit Hilfe demoskopischer Gutachten sicher festgestellt
werden. Vorliegend gehörten Fachverkehrskreise, also Ärzte und Apotheker sowie
pharmazeutisch-technische Assistenten zu den beteiligten Verkehrskreisen, denn
sie verschrieben die Waren und händigten sie aus. Aufgrund der besonderen
Umstände, insbesondere der Rezeptpflicht und des Werbeverbots, sei es
sachgerecht, die Patienten - als bloße Nutzer der Waren - nicht in die für die
Verkehrsdurchsetzung maßgeblichen Verkehrskreise einzubeziehen. Die
Patienten träfen hier keine freiwillige, durch Interesse am Konsum der Waren
ausgelöste Entscheidung. Es handele sich um sehr spezielle Waren, die
verschreibungspflichtig seien. Die Erlangung der Waren setze zwingend das
Zwischenschalten von Fachverkehrskreisen voraus. Der Patient sei
zwar Verwender, aber kein Nachfrager der Waren, der Einfluss auf das
Marktgeschehen habe oder nehme. Die Entscheidung, von welchem Hersteller
das Medikament stamme, treffe der Arzt aufgrund seiner Sachkunde. Auch in der
Apotheke nehme der Patient keinen Einfluss darauf, von welchem Hersteller das
Medikament stamme. Zwar unterlägen die Waren keinem rechtlichem Aut-idem-
Verbot mehr. Die Wiedereinführung dieses Verbotes werde aber von
verschiedenen Verbänden für diese Waren gefordert, weil die sichere und richtig
dosierte Verwendung der Medikamente Kenntnisse der Inhalationssysteme und
der korrekten Inhalationstechnik voraussetze. Bei der Verordnung sollten Ärzte
deshalb das Aut-idem-Kreuz setzen. Sei dieses nicht gesetzt, so sollten Apotheker
gemäß verschiedener Leitlinien pharmazeutische Bedenken im Sinne des
Rahmenvertrages erwägen. Der Patient nehme selbst dann keinen Einfluss, wenn
ausnahmsweise ein Präparatewechsel stattfinde, weil dies medizinisch indiziert sei
oder ein rabattbegünstigtes Produkt ausgegeben werde. Auch hier entscheide der
verschreibende Arzt aufgrund der medizinischen Indikation oder der Apotheker
aufgrund preislicher Vorgaben darüber, von welchem Hersteller das Präparat
stamme, das der Patient zur Anwendung erhalte. Es müsse auch das gemäß
§ 10 HWG für verschreibungspflichtige Arzneimittel bestehende Werbeverbot
berücksichtigt werden. Der Patient sei hier bloßer Nutzer oder Verwender und
vergleichbar mit Personen, die die Waren nicht für sich oder andere kauften. Er
gehöre damit nicht zu den beteiligten Verkehrskreisen. Die Entscheidung des
Europäischen Gerichtshofs in der Sache C-412/05 P -TRAVATAN / TRIVASTAN
(GRUR Int. 2007, 718) sei im Widerspruchsverfahren ergangen und damit zur
Verwechslungsgefahr. Vorliegend habe die Verkehrskreisbestimmung aber eine
ganz
andere
Zielrichtung.
Die
in
Fachkreisen
durchgeführten
Verkehrsbefragungen aus den Jahren 2015 und 2019, die als Anlagen HRM 7
bis 10 vorgelegt worden seien, belegten eine Verkehrsdurchsetzung der
angegriffenen Marke für den Zeitraum bis zur Stellung des Nichtigkeitsantrags. Die
Beschränkung der Umfragen unter Ärzten auf Allgemeinärzte sei nicht zu
beanstanden, weil davon auszugehen
sei, dass erst
recht eine
Verkehrsdurchsetzung bei Fachärzten gegeben sei. Ebenso sei die Zahl der
Befragten nicht mangelhaft. Bei einer Beschränkung der zu befragenden
Verkehrskreise auf einen engeren Personenkreis könnten auch weniger als 1000
befragte Personen ausreichend repräsentativ sein. Im Jahr 2019 habe es ca.
24.070 Allgemeinarztpraxen in Deutschland gegeben. Davon seien 200 befragt
worden, dies entspreche dem 120. Teil. Die Anzahl der Apotheken in Deutschland
im Jahr 2019 betrug ca. 19.075. Davon seien 200 befragt worden, dies entspreche
dem 95. Teil. Im Vergleich zum notwendigen prozentualen Anteil bei Befragungen
der Gesamtbevölkerung erschienen diese prozentualen Werte hoch. Auch die
Bedenken der Nichtigkeitsantragstellerin bezüglich des Quotenverfahrens bei
Allgemeinärzten schlügen nicht durch. Die regionale Verteilung sei berücksichtigt
und in jeder Praxis sei nur ein Interview geführt worden. Auch seien die Befragten
unter Zugrundelegung ihres Alters, der Dauer ihrer praktischen Tätigkeit und ihres
Geschlechts repräsentativ. Die Beschränkung der Gutachten aus dem Jahr 2019
auf Pulver-Kombinations-Inhalatoren statt auf Pulver-Inhalatoren wirke sich
ausnahmsweise deshalb nicht nachteilig aus, weil zwischen den Waren ein
besonders enger und wirtschaftlicher Zusammenhang bestehe, der die Annahme
rechtfertige, dass die festgestellte Verkehrsdurchsetzung auch für die verwandte
Art der Pulver-Inhalatoren gelte. Die vorgegebene Antwortmöglichkeit „kommt mir
bekannt vor“ in den beiden Gutachten aus dem Jahr 2015 führe nicht zu ihrer
Unverwertbarkeit. Durch einen Abschlag könne dieser Fehler behoben werden.
Die bereinigten Kennzeichnungsgrade lägen so deutlich über der für die
Verkehrsdurchsetzung notwendigen Grenze von 50 %, dass selbst ein
Maximalabschlag in Höhe von 10,4 % bzw. 13,0 % nicht zu ihrer Unterschreitung
führen
würde.
Der
Umstand,
dass
die Wirkstoffkombination
„Salmeterol/Fluticasonpropionat“ bis 2010
für die Beschwerdegegnerin
patentrechtlich geschützt gewesen sei, führe nicht zu einem anderen Ergebnis.
Der Patentschutz habe allenfalls ein sog. Hersteller-,
jedoch kein
Kennzeichenmonopol gewährt. Die angegriffene Farbmarke sei deshalb vor
Stellung des Nichtigkeitsantrags verkehrsdurchgesetzt gewesen. Über die
Feststellungslast habe deshalb nicht entschieden werden müssen.
Hiergegen wendet sich die Nichtigkeitsantragstellerin mit ihrer Beschwerde vom
21. Februar 2022. Sie macht geltend, dass die Beschwerdegegnerin die
Verkehrsdurchsetzung
innerhalb der beteiligten Verkehrskreise weder zum
Zeitpunkt der Anmeldung noch zum Zeitpunkt der Stellung des Nichtigkeitsantrags
nachgewiesen habe. Der angegriffene Beschluss beruhe maßgeblich auf der
rechtsirrigen Annahme, aufgrund der nach Stellung des Nichtigkeitsantrags
erfolgten Beschränkung auf verschreibungspflichtige Waren gehörten Patienten
nicht zu den beteiligten Verkehrskreisen im Sinne von § 8 Abs. 3 MarkenG. Der
Entscheidung sei das Warenverzeichnis
im Zeitpunkt der Eintragung der
gegenständlichen Farbmarke zugrunde zu legen. Nach § 50 Abs. 2 Satz 2
MarkenG, der gemäß § 158 Abs. 8 MarkenG auf vorliegendes Verfahren anwendbar
sei, finde § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 3 MarkenG nur dann keine Anwendung, wenn die
Marke sich bis zu dem Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit infolge ihrer Benutzung
für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, in den
beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt habe. Es komme deshalb nur auf die
ursprünglich eingetragenen Waren an. Ungeachtet dessen gehörten
Endverbraucher und Patienten auch zu den beteiligten Verkehrskreisen
verschreibungspflichtiger Arzneimittel. Das Gericht der Europäischen Union habe
dies in der rechtskräftigen Entscheidung über die Löschung der identischen
Unionsmarke festgestellt und auch den Nachweis beim Endverbraucher gefordert.
Der Begriff der „beteiligten Verkehrskreise“ sei im gesamten Markenrecht einheitlich
auszulegen. Patienten gehörten zu den beteiligten Verkehrskreisen bei
verschreibungspflichtigen Medikamenten. Dies
ergebe
sich
aus
der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, des Gerichts der Europäischen
Union, des Bundespatentgerichts sowie verschiedener Oberlandesgerichte. Auch
in der
jüngsten Kommentarliteratur sei es angesichts der eindeutigen
Rechtsprechung einhellige Meinung, dass Patienten nur dann ausnahmsweise nicht
zu den beteiligten Verkehrskreisen verschreibungspflichtiger Arzneimittel gehörten,
wenn diese nicht für den Erwerb durch Patienten vorgesehen seien, wie zum
Beispiel Narkosemittel. Zu berücksichtigen sei, dass auch Patienten als bloße
Produktverwender von den auf einem Produkt angebrachten Zeichen
angesprochen würden. Tatsächlich nähmen Patienten ganz erheblich und
unmittelbar Einfluss auf die Entscheidung des verschreibenden Arztes. Die
Bedeutung der Präferenzen des Patienten und dessen individuellen Fähigkeiten für
die Auswahl des zu verschreibenden Inhalators werde in zahlreichen Fachartikeln
immer wieder betont. Zum Teil werde sogar ausdrücklich empfohlen, Patienten
Gelegenheit zum Ausprobieren der in Betracht kommenden Inhalatoren zu geben.
Gerade Asthma- und COPD-Patienten informierten sich aufgrund der Schwere und
Langwierigkeit ihrer Erkrankungen und der damit verbundenen Beeinträchtigungen
oftmals auch eigenständig über neue Therapieansätze und Medikamente, um diese
mit dem behandelnden Arzt zu erörtern. Das Werbeverbot des § 10 HWG verenge
die beteiligten Verkehrskreise auch nicht künstlich auf Ärzte oder Apotheker.
Gegenüber Patienten sei immer noch die Verbreitung von Informationen über
verschreibungspflichtige Mittel auf der Internetseite eines Unternehmens zulässig.
Der Nachweis der Verkehrsdurchsetzung sei auch im Fall verschreibungspflichtiger
Arzneimittel nur bei denjenigen Patienten nachzuweisen, bei denen das Zeichen
Verwendung finden und Auswirkungen zeitigen könne. Eine Beschränkung lediglich
auf Verwender der Produkte der Beschwerdegegnerin oder auf Verwender von
Inhalatoren für den gleichen Wirkstoff komme auch deshalb nicht in Betracht, weil
die Waren der angegriffenen Marke weiter gefasst seien. Auch könne nicht dem
Vorbringen
der Beschwerdegegnerin
gefolgt werden, der geforderte
Kennzeichnungsgrad sei auf die Höhe des Marktanteils ihres Produkts „Viani“ zu
beschränken. Im Übrigen habe dem Nichtigkeitsantrag aufgrund des Umstands,
dass die Verkehrsbefragungen sich nicht auf die von der zu löschenden Marke
beanspruchten Waren bezögen und darüber hinaus an zahlreichen Mängeln litten,
stattgegeben werden müssen. Die pharmazeutischen Erzeugnisse und Präparate
seien zur Behandlung auch von „anderen respiratorischen Erkrankungen“, wie
Dyspnoe, Apnoe, Krupp-Syndrom oder Epiglottitis, bestimmt. Diesbezüglich habe
die Beschwerdegegnerin keine Nachweise zur Verkehrsdurchsetzung vorgelegt.
Die Beschränkung der Befragungen in den Anlagen HRM 9 und HRM 10 auf Pulver-
Kombinations-Inhalatoren könne die Verkehrsdurchsetzung für den Oberbegriff
„Pulver-Inhalatoren“ nicht rechtfertigen. Die Beschränkung diene nur dazu, die für
den Nachweis notwendige 50%-Schwelle zu überschreiten. Die Umfragen seien
auch nicht repräsentativ genug. Es komme nicht auf die Zahl der Praxen, sondern
auf die der Berufsträger an. Es gebe 43.697 Allgemeinärzte und 159.000 Apotheker
und pharmazeutisch-technische Assistenten. Befragungen von jeweils nur 200
Personen seien nicht repräsentativ. Fachärzte seien nicht befragt worden. Gerade
diese seien im Rahmen des Einsatzes von Inhalatoren zur Behandlung von Asthma,
COPD und anderen respiratorischen Erkrankungen besonders relevant. Die
Beschwerdeführerin hat sich zur Stützung ihres Vortrags zu den behaupteten
methodischen Mängeln zudem auf die gutachterlichen Stellungnahmen von Frau
Dr. X … vom 21. Dezember 2017 (Anlage Ast 60) und von Herrn Y … vom
18. Oktober 2022 (Anlage Ast 61) sowie vom 12. Januar 2023 (Anlage Ast 62)
berufen.
Die Beschwerdeführerin beantragt:
1. Der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts,
Markenabteilung 3.4, vom 20. Januar 2022 wird aufgehoben.
2. Die Eintragung der Marke 30 2015 044 432 wird für nichtig erklärt und
gelöscht.
Die Beschwerdeführerin regt darüber hinaus hilfsweise die Vorlage an den
Europäischen Gerichtshof oder die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Klärung
der Fragen an, ob bei der Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung und der
Verwechslungsgefahr auf
jeweils unterschiedliche Verkehrskreise abgestellt
werden kann bzw. Patienten bei der Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung von
Zeichen
in Verbindung mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln zu den
beteiligten Verkehrskreisen gehören.
Die Beschwerdegegnerin beantragt:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Begründung trägt sie vor, dass die Zurückweisung des Nichtigkeitsantrags
durch die Markenabteilung sachgerecht gewesen sei. Das Deutsche Patent- und
Markenamt habe zu Recht auf das im Zuge des Nichtigkeitsverfahrens
eingeschränkte Warenverzeichnis abgestellt. Aus der neuen Fassung des § 50
Abs. 2 MarkenG ergebe sich nicht, dass auf das ursprüngliche Verzeichnis
abzustellen sei. Diese Vorschrift lege nur fest, dass sich die Marke bis zu dem
Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit und nicht bis zum Schluss der mündlichen
Verhandlung im Verkehr durchgesetzt haben müsse. Gemäß § 48 MarkenG könne
ein Markeninhaber
jederzeit auf Teile seiner Marke verzichten. Die
Rechtswirkungen des Verzichts träten mit dem Zugang der Erklärung beim
Deutschen Patent- und Markenamt ein. Damit sei auch der Gegenstand des
Nichtigkeitsverfahrens geändert. Die Einschränkung sei auch rechtswirksam, da
die Verschreibungspflicht eines Arzneimittels Folge einer gesetzlichen Vorgabe sei
und damit ein objektives, dauerhaftes und charakteristisches Merkmal. Relevante
Verkehrskreise seien einzig und allein die Fachkreise, also Ärzte und Apotheker,
nicht jedoch Patienten, die verschreibungspflichtige Medikamente lediglich
verwenden würden. Die Entscheidungen, die zu den im Zusammenhang mit
verschreibungspflichtigen Arzneimitteln zu berücksichtigenden Verkehrskreisen
ergangen sind, beträfen nur die Verwechslungsgefahr und seien nicht zur
Verkehrsdurchsetzung ergangen. Das Urteil des Gerichts der Europäischen Union
zur
entsprechenden Unionsmarke
betreffe
ein
anderes, weiteres
Warenverzeichnis und ein anderes Gebiet. Die Bestimmung der Verkehrskreise
sei eine Einzelfallentscheidung. Patienten seien bei den hier betroffenen Waren
nicht beteiligt. Die Erlangung der sehr speziellen verschreibungspflichtigen Waren
setze die Zwischenschaltung von Ärzten und Apothekern voraus. Die
Entscheidung, von welchem Hersteller das Medikament stamme, treffe nicht der
Patient, sondern gemäß § 48 AMG der verschreibende Arzt. Patienten hätten
keinen Überblick über die Waren und seien daher auch keine Nachfrager, die
Einfluss auf das Marktgeschehen haben oder nehmen. Es komme so gut wie nie
zur Abgabe eines anderen Präparats („Aut idem“). Das Werbeverbot des § 10
HWG verhindere, dass die Bekanntheit bei Patienten durch Werbeaktivitäten
gesteigert werden könne. Den von der Beschwerdeführerin vorgelegten
Unterlagen könne nur die Aussage entnommen werden, dass es für den
Therapieerfolg unerlässlich sei, einen für den Patienten geeigneten Inhalator
auszuwählen. Diese seien aber nicht an der Auswahlentscheidung beteiligt. Zur
Stützung ihres Vortrags verweist die Beschwerdegegnerin auf ein Gutachten von
zwei an dem Allergie-Zentrum der Charité Berlin tätigen Fachärzten vom 22. März
2020 (vgl. Anlage HRM 06). Sie trägt weiterhin vor, sie habe umfassend zur
Markeneinführung, zur Werbung, zum Marktanteil, zu den Umsatzzahlen, zur
Dauer und zum Umfang der Nutzung in Bezug auf den Lila-Farbton in Verbindung
mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln vorgetragen. Dass er sich in den
maßgeblichen Fachkreisen bis zur Stellung des Nichtigkeitsantrags durchgesetzt
habe,
ergebe
sich
aus
den methodisch
korrekt
durchgeführten
Verkehrsbefragungen zu seiner Kennzeichnungskraft im Zusammenhang mit
Pulver-Inhalatoren bzw. Pulver-Kombinations-Inhalatoren von Allgemeinärzten
vom 11. Juni 2015 (Anlage HRM 07) bzw. 7. Mai 2019 (Anlage HRM 09) und von
Apothekern bzw. pharmazeutisch-technischen Assistenten vom 11. Juni 2015
(Anlage HRM 08) bzw. 7. Mai 2019 (Anlage HRM 10). Die Markenabteilung habe
die Verkehrsdurchsetzung folgerichtig auch für gegeben erachtet. Sollten
Patienten auch als relevante Verkehrskreise angesehen werden, so seien
entweder aktuelle bzw. ehemalige Verwender von „Viani“ oder hilfsweise solche
von Pulver-Inhalatoren mit den in „Viani“ enthaltenen Wirkstoffen Salmeterol und
Fluticason zu berücksichtigen. Nur diese Gruppe könne die gegenständliche
Farbmarke kennen. Äußerst hilfsweise könnten die Verwender von Pulver-
Inhalatoren in Betracht gezogen werden, wobei in diesem Fall nur ein
Kennzeichnungsgrad in Höhe des Marktanteils von „Viani“ gefordert werden dürfe.
Auch
insoweit sei durch die methodisch einwandfreien demoskopischen
Gutachten vom 13. Oktober 2017 (Anlage HRM 11), vom 6. Juni 2019 (Anlage
HRM 12) und vom 10. August 2017 (Anlage HRM 13) die Verkehrsdurchsetzung
belegt.
In der mündlichen Verhandlung vom 28. November 2024 wurde seitens der
Beschwerdegegnerin das Warenverzeichnis wie folgt gefasst:
Klasse 5:
Verschreibungspflichtige Pulver-Inhalatoren zur Behandlung von Asthma
und COPD mit den Wirkstoffen Salmeterol und Fluticason;
Klasse 10:
Verschreibungspflichtige Pulver-Inhalatoren ausschließlich bestimmt zur
Abgabe von Salmeterol und Fluticason.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der
Markenabteilung, die Schriftsätze der Beteiligten, den Hinweis des Senats vom
3. Januar 2024,
das
Protokoll
der mündlichen
Verhandlung
vom
28. November 2024 sowie auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die nach § 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthafte und auch im Übrigen zulässige
Beschwerde der Beschwerdeführerin hat in der Sache Erfolg.
Die Eintragung der Farbmarke 30 2015 044 432
mit der Bezeichnung „lila (Pantone Code 2587C)“ ist gemäß § 50 Abs. 1 i. V. m.
Abs. 2 Satz 1 MarkenG i. V. m. § 158 Abs. 8 Satz 1 MarkenG für nichtig zu erklären
und zu löschen, da ihr zum Zeitpunkt sowohl der Anmeldung wie auch der
Entscheidung die erforderliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG von Hause aus gefehlt hat. Hierbei kommt es auf den Schluss der
mündlichen Verhandlung vor dem Bundespatentgericht an (vgl. BGH GRUR 2016,
1167 Rn. 57 - Sparkassen-Rot). Es kann darüber hinaus nicht festgestellt werden,
dass sich die besagte Marke bis zum Eingang des Antrags auf Erklärung der
vollständigen Nichtigkeit und Löschung beim Deutschen Patent- und Markenamt am
7. November 2019 in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat (§ 50 Abs. 2
Satz 2 MarkenG).
1. Im Laufe des Verfahrens sind die hierauf anzuwendenden Vorschriften durch das
Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2015/2436 des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 16. Dezember 2015 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der
Mitgliedstaaten über die Marken (Markenrechtsmodernisierungsgesetz - MaMoG,
BGBl. I 2018, Seite 2357) gemäß Art. 5 Abs. 1 MaMoG teilweise mit Wirkung zum
14. Januar 2019, im Übrigen gemäß Art. 5 Abs. 3 MaMoG mit Wirkung zum
1. Mai 2020 novelliert worden. Die Änderung der zum 1. Mai 2020 in Kraft
getretenen Vorschriften betreffend das Verfalls- und Nichtigkeitsverfahrens vor dem
abgeschlossene Verfahrenshandlungen nicht
(vgl. Ströbele/Hacker/Thiering,
Markengesetz, 14. Auflage, § 53 Rn. 108), so dass sich der am 7. November 2019,
also davor eingelegte Nichtigkeitsantrag als auch der dagegen erhobene
Widerspruch der Inhaberin der angegriffenen Marke weiterhin nach § 54 MarkenG
in der vor dem 1. Mai 2020 geltenden Fassung bestimmen. Zu berücksichtigen ist
lediglich die aus Gründen der Anpassung an die Terminologie des Art. 45 der
Richtlinie (EU) 2015/2436 mit Wirkung zum 14. Januar 2019 vorgenommene
Umbenennung des Löschungsverfahrens wegen absoluter Schutzhindernisse in
Nichtigkeitsverfahren wegen absoluter Schutzhindernisse gemäß Art. 1 Nr. 28
MaMoG (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 50 Rn. 2,
§ 53 Rn. 2).
2. Die Voraussetzungen für die Durchführung eines Nichtigkeitsverfahrens liegen
vor.
Der Antrag auf Nichtigerklärung vom 7. November 2019, eingegangen beim
Deutschen Patent- und Markenamt am gleichen Tag, wurde gemäß § 54 Abs. 1
Satz 1 MarkenG a. F. der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom
12. November 2019 übermittelt. Sie hat der Löschung mit am 9. Dezember 2019
beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangenem Schriftsatz, mithin
innerhalb der Zweimonatsfrist des § 54 Abs. 2 Satz 2 MarkenG a. F.
widersprochen.
Der Antrag auf Nichtigerklärung vom 7. November 2019 wurde zudem innerhalb
von zehn Jahren nach der Eintragung der angegriffenen Marke am
27. Oktober 2015 gestellt, so dass er den Vorgaben des § 50 Abs. 2 Satz 3
MarkenG entspricht.
3. Der Senat legt der Schutzfähigkeitsprüfung folgendes Warenverzeichnis
zugrunde:
Klasse 5:
Verschreibungspflichtige
pharmazeutische
Erzeugnisse
und
pharmazeutische Präparate zur Behandlung von Asthma, chronisch
obstruktiver Lungenerkrankung [COPD] und anderen respiratorischen
Erkrankungen, insbesondere Bronchodilatatoren, jeweils zur Anwendung
mit Pulver-Inhalatoren;
Klasse 10:
Verschreibungspflichtige Pulver-Inhalatoren.
Die in der mündlichen Verhandlung vom 28. November 2024 erklärten Änderungen
des Warenverzeichnisses sind unzulässig:
a) Die Beschwerdegegnerin kann zwar gemäß § 48 Abs. 1 MarkenG jederzeit auf
einen Teil der Waren ihrer Marke verzichten. Die Einschränkung des Waren- und
Dienstleistungsverzeichnisses hat allerdings dem Gebot der Rechtssicherheit zu
entsprechen (vgl. EuGH GRUR 2004, 674 Rn. 114 bis 117 - Postkantoor; BGH
GRUR 2009, 778 Rn. 9 - Willkommen im Leben). Demzufolge muss der Umfang
des Markenschutzes für Dritte und insbesondere für Konkurrenten aus dem Waren-
und Dienstleistungsverzeichnis klar und eindeutig hervorgehen (vgl. EuGH GRUR
2012, 822 Rn. 46 ff. - IP TRANSLATOR). Eine schutzbegründende Bedeutung ist
Einschränkungen des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses nur insoweit
zuzusprechen, als sie die allgemeinen und objektiven Eigenschaften sowie
Zweckbestimmungen der Waren und Dienstleistungen in einer wirtschaftlich
nachvollziehbaren und damit rechtlich abgrenzbaren Weise betreffen, wobei es auf
dauerhafte charakteristische Kriterien ankommt (vgl. BGH GRUR 2002, 340, 341 -
Fabergé; GRUR 2013, 725 Rn. 33 - Duff Beer; GRUR 2015, 587 Rn. 21 - PINAR).
Damit sind Zusätze unbeachtlich, die den wirtschaftlichen Charakter der Waren und
Dienstleistungen nicht so inhaltlich verändern oder zumindest konkretisieren, dass
für den Verkehr ein rechtlich relevanter Unterschied zwischen den ursprünglich
beanspruchten und den nachträglich eingeschränkten Waren und Dienstleistungen
erkennbar bleibt (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 8
Rn. 507).
b) Den vorgenannten Anforderungen genügt das am 28. November 2024 neu
gefasste Warenverzeichnis
„Klasse 5:
Verschreibungspflichtige Pulver-Inhalatoren zur Behandlung von Asthma
und COPD mit den Wirkstoffen Salmeterol und Fluticason;
Klasse 10:
Verschreibungspflichtige Pulver-Inhalatoren ausschließlich bestimmt zur
Abgabe von Salmeterol und Fluticason“
nicht.
(1) Soweit die Beschwerdegegnerin eine Änderung in Klasse 5 dahingehend
begehrt, dass statt der Waren
„verschreibungspflichtige pharmazeutische
Erzeugnisse und pharmazeutische Präparate zur Behandlung von Asthma,
chronisch obstruktiver Lungenerkrankung [COPD] und anderen respiratorischen
Erkrankungen, insbesondere Bronchodilatatoren, jeweils zur Anwendung mit
Pulver-Inhalatoren“ nunmehr „verschreibungspflichtige Pulver-Inhalatoren zur
Behandlung von Asthma und COPD mit den Wirkstoffen Salmeterol und Fluticason“
begehrt werden, handelt es sich nicht mehr um Waren, die der Klasse 5 unterfallen.
Nach § 19 MarkenV richtet sich die Klassifizierung der Waren und Dienstleistungen
nach der vom Deutschen Patent- und Markenamt im Bundesanzeiger bekannt
gemachten jeweils gültigen Fassung der Klasseneinteilung und den alphabetischen
Listen der Waren und Dienstleistungen gemäß dem in der Genfer Fassung vom
13. Mai 1977 des Abkommens vom 15. Juni 1957 von Nizza über die internationale
Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken
(BGBl. 1981 II Seiten 358, 359) festgelegten Klassifikationssystem (Nizza-
Klassifikation). Danach fallen in die Klasse 5:
„Pharmazeutische Erzeugnisse, medizinische und veterinärmedizinische
Präparate; Hygienepräparate für medizinische Zwecke; diätetische
Nahrungsmittel
und
Erzeugnisse
für medizinische
oder
veterinärmedizinische
Zwecke,
Babynahrungsmittel;
Nahrungsergänzungsmittel
für Menschen und Tiere; Pflaster,
Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche
Zwecke; Desinfektionsmittel; Ungeziefervertilgungsmittel; Fungizide,
Herbizide“.
Die Klasse enthält damit im Wesentlichen pharmazeutische Erzeugnisse bzw.
Wirkstoffe und andere Präparate für medizinische oder veterinärmedizinische
Zwecke. Mit ihrer anlässlich der mündlichen Verhandlung erklärten Änderung des
Warenverzeichnisses hat die Beschwerdegegnerin
jedoch nicht mehr auf
pharmazeutische Erzeugnisse oder Präparate, sondern stattdessen auf den zu ihrer
Verabreichung erforderlichen Gegenstand bzw. den verwendeten Apparat
abgestellt. Daran ändert die Ergänzung „zur Behandlung von Asthma und COPD
mit den Wirkstoffen Salmeterol und Fluticason“ nichts, da es sich hierbei lediglich
um eine Bestimmungsangabe handelt. Die nunmehr beanspruchten Pulver-
Inhalatoren
fallen nicht unter die zuvor beanspruchten pharmazeutischen
Erzeugnisse und Präparate, auch wenn sie mit Pulver-Inhalatoren zur Anwendung
kommen. Es handelt sich um ein Aliud, was auch daran deutlich wird, dass - wie
aus den vorangegangenen Fassungen des Warenverzeichnisses hervorgeht -
Pulver-Inhalatoren der Klasse 10 der Nizza-Klassifikation unterfallen („Chirurgische,
ärztliche, zahn- und tierärztliche Instrumente und Apparate; künstliche Gliedmaßen,
Augen und Zähne; orthopädische Artikel; chirurgisches Nahtmaterial; für Menschen
mit Beeinträchtigungen angepasste therapeutische und unterstützende Geräte;
Massagegeräte; Apparate, Geräte und Gegenstände für Säuglinge; Apparate,
Geräte und Gegenstände für die sexuelle Aktivität“).
(2) Soweit die Beschwerdegegnerin in der mündlichen Verhandlung die Angabe
„verschreibungspflichtige
Pulver-Inhalatoren“
in
Klasse
in
„verschreibungspflichtige Pulver-Inhalatoren ausschließlich bestimmt zur Abgabe
von Salmeterol und Fluticason“ geändert hat, stellt sich diese Einschränkung als
unzulässig dar, da es an einer anhand allgemeiner und objektiven Eigenschaften
und Zweckbestimmungen der Waren wirtschaftlich nachvollziehbaren Abgrenzung
fehlt.
Es ist nicht feststellbar, dass mit Pulver-Inhalatoren zur Behandlung von Asthma,
chronisch obstruktiver Lungenerkrankung [COPD] und anderen respiratorischen
Erkrankungen nur bestimmte Wirkstoffe verabreicht werden. Insbesondere sind sie
nicht so ausgestaltet, dass sie sich für die Verwendung von pharmazeutischen
Erzeugnissen und Präparaten mit den Wirkstoffen Salmeterol und Fluticason in
besonderer Weise eignen. Vielmehr werden Pulver-Inhalatoren dazu benutzt, um
eine Vielzahl von unterschiedlichen Wirkstoffen in Pulverform in die Lunge
einzubringen (vgl. Übersicht zu Inhalationssystemen und den darin enthaltenen
Wirkstoffen als Anlage HRM 18 zum Schriftsatz der Beschwerdegegnerin vom
26. Mai 2020; Seite 36 der als Anlage HRM 19 zum Schriftsatz der
Beschwerdegegnerin vom 26. Mai 2020 vorgelegten „S2k-Leitlinie zur Diagnostik
und Therapie von Patienten mit Asthma“; Seite 38 der als Anlage HRM 20a zum
Schriftsatz der Beschwerdegegnerin vom 26. Mai 2020 vorgelegten „Nationale
VersorgungsLeitlinie Asthma“).
(3) Entsprechendes gilt, wenn die in der mündlichen Verhandlung am 28. November
2024 in Klasse 5 neu gefassten Waren
„Verschreibungspflichtige Pulver-Inhalatoren zur Behandlung von
Asthma und COPD mit den Wirkstoffen Salmeterol und Fluticason“
unter Zugrundelegung obiger Ausführungen der Klasse 10 zugeordnet werden. Sie
unterscheiden sich von den Pulver-Inhalatoren in Klasse 10 nur dahingehend, dass
die zu behandelnden Krankheiten („Asthma“ und „COPD“) genannt sind und eine
ausdrückliche Beschränkung auf die Abgabe der Wirkstoffe Salmeterol und
Fluticason fehlt. Dennoch dienen auch sie deren Verabreichung, was unter
Berücksichtigung der allgemeinen und objektiven Eigenschaften sowie
Zweckbestimmungen von Pulver-Inhalatoren wirtschaftlich nicht nachvollziehbar ist.
c) Da sich die von der Beschwerdegegnerin in der mündlichen Verhandlung
vorgenommenen Einschränkungen als nicht zulässig erweisen, sind sie als rechtlich
unbeachtlich einzustufen. Demzufolge ist auf die vorangegangene Fassung des
Warenverzeichnisses abzustellen (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz,
14. Auflage, § 48 Rn. 6; BPatG GRUR-RS 2023, 40407 Rn. 21 - LAMINAR
AIRFLOW TECHNOLOGY). Die darin enthaltene Beschränkung auf
verschreibungspflichtige Erzeugnisse, Präparate und Pulver-Inhalatoren, die in der
angemeldeten Version des Warenverzeichnisses nicht zu finden ist, entspricht den
tatsächlichen und wirtschaftlichen Gegebenheiten, so dass sie als zulässig
angesehen wird.
4. Die angegriffene Marke verfügt von Hause aus nicht über die für eine Eintragung
erforderliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
a) Hierbei handelt es sich um die einem Zeichen innewohnende (konkrete)
Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden.
Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der
gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. BGH GRUR
2014, 569 Rn. 10 - HOT; GRUR 2013, 731 Rn. 11 - Kaleido; GRUR 2012, 1143
Rn. 7 - Starsat; GRUR 2012, 270 Rn. 8 - Link economy; GRUR 2010, 1100 Rn. 10
- TOOOR!; GRUR 2010, 825 Rn. 13 - Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR 2006, 850
Rn. 18 - FUSSBALL WM 2006). Auch das Schutzhindernis der fehlenden
Unterscheidungskraft ist im Lichte des zugrundeliegenden Allgemeininteresses
auszulegen, wobei dieses darin besteht, die Allgemeinheit vor ungerechtfertigten
Rechtsmonopolen zu bewahren (vgl. EuGH GRUR 2003, 604 Rn. 60 - Libertel;
BGH GRUR 2014, 565 Rn. 17 - Smartbook). Bei der Beurteilung von
Schutzhindernissen ist maßgeblich auf die Auffassung der beteiligten inländischen
Verkehrskreise abzustellen, wobei dies alle Kreise sind, in denen die fragliche
Marke Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann. Dabei kommt es auf
die Sicht des normal
informierten und angemessen aufmerksamen und
verständigen Durchschnittsverbrauchers im Bereich der einschlägigen Waren und
Dienstleistungen (vgl. EuGH GRUR 2006, 411 Rn. 24 - Matratzen Concord/Hukla;
GRUR 2004, 943, 944, Rn. 24 - SAT 2; BGH GRUR 2006, 850 Rn. 18
- FUSSBALL WM 2006) zum Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens an (vgl. BGH
GRUR 2013, 1143, 1144 Rn. 15 - Aus Akten werden Fakten; GRUR 2014, 872
Rn. 10 - Gute Laune Drops; GRUR 2014, 483 Rn. 22 - test; EuGH MarkenR 2010,
439 Rn. 41 bis 57 - Flugbörse).
Diese Grundsätze finden auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft von
Farbzeichen Anwendung, bei denen kein strengerer Maßstab anzulegen ist als bei
anderen Zeichenformen. Allerdings ist bei bestimmten Zeichenkategorien zu
beachten, dass sie vom Verkehr nicht notwendig
in gleicher Weise
wahrgenommen werden wie ein herkömmliches Wort- oder Bildzeichen, das vom
Erscheinungsbild der gekennzeichneten Ware unabhängig ist. Häufig schließen
Verbraucher aus der Form der Ware oder ihrer Verpackung oder aus der Farbe
eines Produkts nicht auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten
Unternehmen. Zudem ist bei abstrakten Farbzeichen auch im Rahmen der Prüfung
des
Schutzhindernisses
mangelnder
Unterscheidungskraft
das
Allgemeininteresse an der
freien Verfügbarkeit der Farben
für andere
Wirtschaftsteilnehmer zu berücksichtigen. Danach ist davon auszugehen, dass
abstrakten Farbzeichen die erforderliche Unterscheidungskraft im Allgemeinen
fehlt. Bei ihnen ist deshalb regelmäßig zu prüfen, ob besondere Umstände
vorliegen, die gleichwohl die Annahme rechtfertigen, das angemeldete Zeichen sei
unterscheidungskräftig. Solche Umstände, die für die Unterscheidungskraft eines
abstrakten Farbzeichens sprechen, können darin bestehen, dass die Zahl der
Waren oder Dienstleistungen, für die das Zeichen als Marke angemeldet ist, sehr
gering und der maßgebliche Markt sehr spezifisch sind (vgl. EuGH GRUR 2003,
604 Rn. 66 - Libertel; BGH GRUR 2016, 1167 Rn. 14 f. - Sparkassen-Rot).
Weiterhin müssen in dem fraglichen Marktsegment Farben grundsätzlich als
betrieblicher Herkunftshinweis in Betracht kommen (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering,
Markengesetz, 14. Auflage, § 8 Rn. 404 ff.). In einem weiteren Schritt ist
festzustellen, dass im fraglichen Bereich tatsächlich eine Gewöhnung des
Verkehrs an Farben als Kennzeichnungsmittel erfolgt ist (vgl. BGH GRUR 2010,
637 Rn. 28 - Farbe gelb) oder die Farbe im Rahmen aller sonstigen Elemente in
einer Weise hervortritt, dass die angesprochenen Verkehrskreise sie als
Produktkennzeichen verstehen (vgl. BGH GRUR 2014, 1101 Rn. 23 - Gelbe
Wörterbücher; BGH GRUR 2015, 581 Rn. 15 - Langenscheidt-Gelb). Hierbei ist
von dem Regelfall auszugehen, dass sich Farbe und Ware zu einem einheitlichen
Erscheinungsbild verbinden und die Farbe
lediglich als dekorative bzw.
sachbezogene Gestaltung der Ware bzw. deren Verpackung verstanden wird,
ohne dass ein herkunftshinweisender Bezug zwischen der Farbe und einem
bestimmten Unternehmen hergestellt wird (vgl. BGH GRUR 2016, 1167 Rn. 15 -
Sparkassen-Rot).
b) Ausgehend von diesen Grundsätzen sind besondere Umstände, die die
Annahme rechtfertigen, die angegriffene Farbmarke sei ausnahmsweise von Hause
aus unterscheidungskräftig, nicht erkennbar.
Es kann dabei zu Gunsten der Beschwerdegegnerin angenommen werden, dass
die beanspruchten Waren einem spezifischen Markt zur Behandlung von Asthma,
chronisch obstruktiver Lungenerkrankung und anderen
respiratorischen
Erkrankungen zuzuordnen sind. Mit der Markenabteilung ist allerdings davon
auszugehen, dass es in diesem Marktsegment an einer Gewöhnung des Verkehrs
an Farben im Sinne betrieblicher Herkunftshinweise fehlt. Diese Funktion belegen
insbesondere nicht die in das Verfahren eingeführten Unterlagen. Der Anlage
HRM 14 zum Schriftsatz der Beschwerdegegnerin vom 26. Mai 2020 kann zwar
entnommen werden, dass einzelne Hersteller
ihre Asthma- und COPD-
Medikamente bzw. -Inhalatoren farblich kennzeichnen. So wird die Farbe Rot für
„Symbicort“ von AstraZeneca, die Farbe Gold für „Rolenium“ von Elpen, die Farbe
Pink für „Foster“ von Chiesi und die Farbe Orange für „Flutiform“ von Mundipharma
sowie „Seebri“ von Novartis verwendet. Allerdings ist nicht erkennbar, dass
individuelle Hausfarben eingesetzt werden, die dem Verkehr eine Zuordnung des
Produkts zu dem
jeweiligen Unternehmen bereits anhand der
jeweiligen
Farbgebung ermöglichen. Dies wird zum einen aus der besagten Anlage HRM 14
deutlich, nach der die Farbe Orange von zwei Produzenten eingesetzt wird. Zum
anderen lässt sich der weiterhin von der Beschwerdegegnerin vorgelegten Anlage
HRM 17 zu ihrem Schriftsatz vom 26. Mai 2020 entnehmen, dass sich auf einer
Vielzahl von Inhalatoren von Kombinationspräparaten unterschiedlicher Hersteller
die gleichen Farben, insbesondere Rot, Gelb, Grün oder Orange, befinden. Ein
ähnliches Bild ergibt sich aus der Anlage HRM 18 zum Schriftsatz der
Beschwerdegegnerin vom 26. Mai 2020, nach der viele Produkte weiß gestaltet
sind.
Zusammenfassend ist feststellbar, dass die Hersteller mit der Farbgebung auf ihren
Inhalationssystemen unterschiedliche Ziele verfolgen. Sie dient der Dekoration, der
Codierung eines darin enthaltenen Wirkstoffs oder der Assoziation mit einem
bestimmten Unternehmen. Keinesfalls lassen die Unterlagen jedoch auf ein
weitgehend einheitliches Verständnis der Bedeutung der verwendeten Farben,
insbesondere nicht
im Sinne eines Herkunftshinweises, schließen. Die
unterschiedlichen Funktionen, die Farben auf Inhalationssystemen ausüben,
sprechen gegen eine Gewöhnung des Verkehrs an Farben als Mittel der
Unterscheidung (ebenso für Asthma-Inhalatoren: BPatG BeckRS 2016, 15840 -
Farbmarke Lila). Diese Feststellung gilt unabhängig davon, auf welche
Verkehrskreise abgestellt wird, da die Farbgestaltung von ihnen weitgehend
einheitlich interpretiert wird. Sie gilt zudem nicht nur für den Zeitpunkt der
Anmeldung der Marke 30 2015 044 432 am 23. Juni 2015, sondern auch für den
Schluss der mündlichen Verhandlung am 28. November 2024, so dass § 50 Abs. 2
Satz 1 MarkenG i. V. m. § 158 Abs. 8 Satz 1 MarkenG einer Nichtigerklärung nicht
entgegensteht.
5. Die gegenständliche Farbe Lila hat sich bis zur Stellung des Antrags auf
Nichtigerklärung am 7. November 2019 für die dem Beschwerdeverfahren zugrunde
zu legenden Waren
„Klasse 5:
Verschreibungspflichtige
pharmazeutische
Erzeugnisse
und
pharmazeutische Präparate zur Behandlung von Asthma, chronisch
obstruktiver Lungenerkrankung [COPD] und anderen respiratorischen
Erkrankungen, insbesondere Bronchodilatatoren, jeweils zur Anwendung
mit Pulver-Inhalatoren;
Klasse 10:
Verschreibungspflichtige Pulver-Inhalatoren“
infolge ihrer Benutzung in den beteiligten Verkehrskreisen nicht gemäß § 8 Abs. 3
MarkenG durchgesetzt. § 50 Abs. 2 Satz 2 MarkenG i. V. m. § 158 Abs. 8 MarkenG
steht somit einer Anwendung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nicht entgegen.
a) Die Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens ist aufgrund einer Gesamtschau der
Gesichtspunkte zu beurteilen, die zeigen, dass es die Eignung erlangt hat, die in
Rede stehende Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen
stammend zu kennzeichnen und diese Ware oder Dienstleistung damit von den
Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH
GRUR 1999, 723 Rn. 54 - Windsurfing Chiemsee; EuGH GRUR 2014, 776 Rn. 40 f.
- Farbmarke Rot; BGH GRUR 2006, 760 Rn. 20 - LOTTO; BGH GRUR 2021, 1526
Rn. 21 - NJW-Orange). Die Tatsache, dass die Ware oder Dienstleistung als von
einem bestimmten Unternehmen herrührend erkannt wird, muss auf der Benutzung
des Zeichens als Marke beruhen, also auf einer Benutzung, die dazu dient, dass die
angesprochenen Verkehrskreise die Ware oder Dienstleistung als von einem
bestimmten Unternehmen stammend identifizieren (vgl. EuGH GRUR 2014, 776
Rn. 40 - Farbmarke Rot; BGH GRUR 2015, 1012 Rn. 23 - Nivea-Blau; GRUR 2021,
1526 Rn. 25 f. - NJW Orange). Dabei muss die Verkehrsdurchsetzung bei allen
beteiligten Verkehrskreisen nachgewiesen werden (vgl. Ingerl/Rohnke/Nordemann,
Markengesetz, 4. Auflage, § 8 Rn. 330).
Von der Verkehrsdurchsetzung einer Farbe kann nur ausnahmsweise ausgegangen
werden. Die angesprochenen Verkehrskreise sind es in vielen Produktbereichen
und Dienstleistungssektoren nicht gewohnt, der Verwendung einer Farbe in der
Werbung oder auf einer Warenverpackung ohne Hinzutreten von graphischen
Elementen oder Wortbestandteilen einen Herkunftshinweis zu entnehmen, weil eine
Farbe als solche in der Regel nicht zur Kennzeichnung der Herkunft aus einem
bestimmten Unternehmen, sondern nur als Gestaltungsmittel verwendet wird (vgl.
BGH GRUR 2015, 581 Rn. 15 - Langenscheidt-Gelb; GRUR 2021, 1526 Rn. 26 -
NJW-Orange).
Im Rahmen der Prüfung der Verkehrsdurchsetzung können insbesondere der
Marktanteil des betreffenden Zeichens, die
Intensität, die geographische
Verbreitung und die Dauer seiner Benutzung, der Werbeaufwand des
Unternehmens für das Zeichen, der Anteil der beteiligten Verkehrskreise, der die
Ware oder Dienstleistung aufgrund des Zeichens als von einem bestimmten
Unternehmen stammend erkennt, sowie Erklärungen von
Industrie- und
Handelskammern oder anderen Berufsverbänden berücksichtigt werden (vgl. EuGH
GRUR 2014, 776 Rn. 41 - Farbmarke Rot; BGH GRUR 2008, 710 Rn. 28 - VISAGE;
BGH GRUR 2016, 1167 Rn. 31 - Sparkassen-Rot). Führt eine Gesamtbetrachtung
dieser Gesichtspunkte zu der Feststellung, dass die beteiligten Verkehrskreise oder
zumindest ein erheblicher Teil von ihnen die Ware oder Dienstleistung aufgrund des
Zeichens als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen bzw.
erkennt, muss dies zu dem Ergebnis führen, dass es infolge Benutzung
Unterscheidungskraft erlangt hat und damit die Voraussetzungen für eine
Verkehrsdurchsetzung vorliegen (vgl. EuGH GRUR 2014, 776 Rn. 42 - Farbmarke
Rot; BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 21 - NJW-Orange).
Das Unionsrecht steht einer Verbraucherbefragung zur Klärung der
Unterscheidungskraft eines Zeichens nicht entgegen (vgl. EuGH GRUR 2014, 776
Rn. 43 - Farbmarke Rot). Sie stellt häufig das zuverlässigste Beweismittel zur
Feststellung der Verkehrsdurchsetzung dar (vgl. BGH GRUR 2014, 483, Rn. 32 -
test). Die Ergebnisse einer demoskopischen Befragung begründen in der Regel
dann die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung, wenn mindestens 50% der
beteiligten Verkehrskreise das fragliche Zeichen einem bestimmten Unternehmen
zuordnen können (vgl. BGH GRUR 2016, 1167 Rn. 92, 109 - Sparkassen-Rot;
GRUR 2021, 1526 Rn. 42 - NJW-Orange). Hierbei handelt es sich aber nicht um
eine absolute Grenze (vgl. BGH GRUR 2016, 1167 Rn. 92 - Sparkassen-Rot;
GRUR 2014, 438 Rn. 34 - test), denn das Ergebnis einer Verbraucherbefragung
darf nicht den allein maßgebenden Gesichtspunkt darstellen, der den Schluss
zulässt, dass eine infolge Benutzung erworbene Unterscheidungskraft vorliegt
(vgl. EuGH GRUR 2014, 776 Rn. 48 - Farbmarke Rot). Deshalb kann es in
Ausnahmefällen bei Vorliegen besonderer Umstände gerechtfertigt sein, auch einen
geringeren Wert als ausreichend für die Annahme der Verkehrsdurchsetzung
anzusehen (vgl. BGH GRUR 2006, 760 Rn. 20 - LOTTO; GRUR 2008, 710 Rn. 26
- VISAGE; BPatG 2007, 593, 596 - Ristorante). Dies kommt insbesondere dann in
Betracht, wenn der festgestellte Zuordnungsgrad nur geringfügig unter 50 % liegt
und dieser Mangel durch sonstige positive Tatbestände wie etwa sehr hohe
Marktanteile oder eine langjährige Zeichenbenutzung ausgeglichen wird (vgl.
Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 8 Rn. 800).
Im Nichtigkeitsverfahren trägt dabei der Inhaber der angegriffenen Marke die
Feststellungslast dafür, dass sich diese im Verkehr infolge Benutzung durchgesetzt
hat (vgl. BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 38 - NJW-Orange). Er ist am besten in der
Lage, den Beweis für die konkreten Handlungen zu erbringen, die das Vorbringen
zu stützen vermögen, dass seine Marke aufgrund
ihrer Benutzung
Unterscheidungskraft erlangt hat. Dies gilt insbesondere für die zum Nachweis einer
solchen Benutzung geeigneten Umstände wie Intensität, Umfang und Dauer der
Benutzung sowie Werbeaufwand (vgl. EuGH GRUR 2014, 776 Rn. 68 ff. -
Farbmarke Rot; GRUR 2020,1301 Rn. 81 - Testarossa). Der Inhaber der
angegriffenen Marke hat somit die Verkehrsdurchsetzung darzulegen und sodann
zu belegen (vgl. BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 38 - NJW-Orange).
b) Nicht nur im Rahmen der Prüfung der originären, sondern auch der durch
Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft ist von dem normal informierten,
angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der in
Rede stehenden Kategorie von Waren oder Dienstleistungen auszugehen (vgl.
EuGH GRUR 2014, 776 Rn. 39 - Farbmarke Rot; BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 21 -
NJW-Orange).
(1) Darunter sind alle Verkehrskreise zu verstehen, in denen die Marke Verwendung
finden oder Auswirkungen zeitigen kann, wobei eine an den objektiven Merkmalen
der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen, nicht an den subjektiven
Vorstellungen des Anmelders oder Inhabers der Marke orientierte Betrachtung
angezeigt
ist
(vgl. BGH GRUR 2009, 411 Rn. 11
- STREETBALL;
Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 8 Rn. 781). Dabei sind die
Begriffe „Verkehr“, „beteiligte Verkehrskreise“ und „Publikum“ im Sinne des § 4
Nr. 2, des § 8 Abs. 1, 2 und 3, des § 9 Abs. 1 Nr. 2 und des § 14 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG einheitlich auszulegen. Hierfür spricht zum einen, dass die
Verkehrsteilnehmer bei der Wahrnehmung eines Zeichens nicht danach
unterscheiden, ob es Gegenstand eines Anmelde-, Widerspruchs- oder
Verletzungsverfahrens ist. Zum anderen hat die durchgängige Definition der
Verkehrsteilnehmer zur Folge, dass Wertungswidersprüche vermieden werden (vgl.
auch Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 8 Rn. 781 und § 9
Rn. 259; Ingerl/Rohnke/Nordemann, Markengesetz, 4. Auflage, § 14 Rn. 445;
BeckOK MarkenR/Mielke, Markengesetz, 40. Edition, § 14 Rn. 538). In aller Regel
gehören neben den Fachkreisen die Endabnehmer der Waren zu den
angesprochenen
Verkehrsteilnehmern
(vgl.
Ströbele/Hacker/Thiering,
Markengesetz, 14. Auflage, § 8 Rn. 783). Hierbei sind auch die Personengruppen
mit einzubeziehen, die an den Waren interessiert sein können, ohne sie bisher
erworben zu haben (vgl. BGH GRUR 1982, 672, 674 - Aufmachung von
Qualitätsseifen; GRUR 206, 760 Rn. 22 - LOTTO). Bei ihnen kommt es maßgeblich
darauf an, ob sie zumindest ein konkretes einschlägiges Marktinteresse haben und
sich mit den
fraglichen Waren befassen
(vgl. Ströbele/Hacker/Thiering,
Markengesetz, 14. Auflage, § 8 Rn. 783). Auch Personen, die die Produkte nicht
erwerben und auf den Produkterwerb noch nicht einmal mittelbar Einfluss haben,
sondern die das gekennzeichnete Produkt bestimmungsgemäß verwenden und in
der Lage sind, den positiven Eindruck einer bestimmten Qualität mit der Marke zu
verbinden, gehören daher regelmäßig zu dem von der Marke angesprochenen
Publikum (vgl. EuGH GRUR Int 2007, 718 Rn. 56 ff. - TRAVATAN / TRIVASTAN;
BGH GRUR 2006, 763 Rn. 13 - Seifenspender). Bei Arzneimitteln gehören zu den
relevanten Verkehrskreisen daher
regelmäßig sowohl medizinische und
pharmazeutische Fachkreise als auch (potentielle) Patienten als Endverbraucher
(vgl. BGH GRUR 2012, 64 Rn. 27 - Maalox/Melox-GRY). Dies gilt unabhängig
davon, ob es sich um verschreibungspflichtige oder frei verkäufliche Produkte
handelt. Denn der Patient begegnet der Marke ebenfalls, weil er sich an ihr
orientieren muss, um das Produkt von anderen zu unterscheiden (vgl.
Ingerl/Rohnke/Nordemann, Markengesetz, 4. Auflage, § 8 Rn. 331).
(2) Damit gehören zu den vorliegend zu betrachtenden Verkehrskreisen zum einen
der Fachverkehr, der aus Ärzten, Apothekern und pharmazeutisch-technischen
Assistenten besteht. Sie diagnostizieren und therapieren Asthma, chronisch
obstruktive Lungen- und andere respiratorische Erkrankungen bzw. stellen den
daran leidenden Patienten die zur Vorbeugung, Behandlung oder Linderung
notwendigen Arzneimittel zur Verfügung. Hierbei sind nicht nur Fachärzte, wie
Pneumologen, sondern auch Allgemeinmediziner zu berücksichtigen, die nicht
selten die Erstdiagnose stellen und bei Notfällen, wie Atemnot, aufgrund der
örtlichen Nähe schnelle Hilfe leisten.
Zum anderen werden von den hier interessierenden Produkten Patienten, die an
Asthma, chronisch obstruktiver Lungenerkrankung oder anderen respiratorischen
Erkrankungen leiden, angesprochen. Denn sie haben ein konkretes eigenes
Marktinteresse. Sie gehören zu den Kreisen, in denen die angegriffene Marke
Verwendung finden und wo sie Auswirkungen zeitigen kann. Auch wenn die Waren
verschreibungspflichtig sind und die Auswahl des konkreten Produkts deshalb
maßgeblich vom Arzt bestimmt wird, ändert dies nichts daran, dass Nutzer der
jeweilige Patient und die Ware daher vor allem für ihn von erheblicher Bedeutung
ist. Gerade Personen mit chronischen Erkrankungen, die dauerhaft auf
entsprechende Arzneimittel angewiesen sind, befassen sich mit ihnen. So achten
sie auf Unverträglichkeiten, ihren Erfolg oder ihre Nebenwirkungen. Häufig tauschen
sie sich mit anderen Erkrankten aus und informieren sich bei ihnen und/oder mit
Hilfe des Internets über alternative Medikamente, insbesondere über solche, die
weniger belastend für ihren Körper sind. Insofern sind sie ebenfalls den beteiligten
Verkehrskreisen zuzurechnen. Daran ändert auch das Werbeverbot des § 10 Abs. 1
HWG nichts. Es untersagt nicht, dass an Asthma, chronisch obstruktiver
Lungenerkrankung oder anderen
respiratorischen Erkrankungen
leidende
Personen auf andere Weise als durch Werbung die Informationen zu den zur
Behandlung erforderlichen pharmazeutischen Erzeugnissen und Präparaten oder
Pulver-Inhalatoren erhalten.
Umgekehrt scheidet im Hinblick auf die Verschreibungspflicht der allgemeine
Verkehr als maßgeblicher Verkehrskreis aus, da er die zu berücksichtigenden
Waren weder für sich kauft noch nutzt. Menschen, die nicht an respiratorischen
Erkrankungen leiden, erfüllen die allgemeinen Voraussetzungen für den Erwerb der
Arzneimittel bzw. Inhalatoren nicht und sind an ihnen regelmäßig auch nicht
interessiert.
c) Eine Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke in dem auch beteiligten
Verkehrskreis der an Asthma, COPD oder anderen respiratorischen Erkrankungen
leidenden Endverbraucher hat die Beschwerdegegnerin nicht dargelegt.
Ausweislich
des
von
ihr
vorgelegten
demoskopischen Gutachtens
„Kennzeichnungskraft dieser
[Viani-] Farbe auf einem Pulver-Inhalator
(Deutschland) - Personen oder Eltern von Kindern, die die Pulver-Inhalatoren Viani
/ Atmadisc / Seretide verwenden / verwendet haben“ der Pflüger Rechtsforschung
GmbH vom 13. Oktober 2017 (vgl. Anlage HRM 11 zum Schriftsatz der
Beschwerdegegnerin vom 26. Mai 2020) ordnen zwar 78,2 % der Befragten die
gegenständliche Farbe der Beschwerdegegnerin zu. Allerdings wurde nur ein Teil
der maßgeblichen Endverbraucher befragt. Diejenigen, die an Asthma, COPD oder
anderen respiratorischen Erkrankungen leiden, jedoch nicht die Pulver-Inhalatoren
Viani, Atmadisc, Seretide verwenden oder verwendet haben, wurden nicht
angesprochen. Sie
nutzen
entweder
andere
verschreibungspflichtige
pharmazeutische Erzeugnisse und Präparate bzw. andere Pulver-Inhalatoren oder
kommen zumindest als potentielle Abnehmer der vorliegend in Rede stehenden
Waren in Betracht. Insofern beschränkt sich das Gutachten vom 13. Oktober 2017
in sachlich nicht begründbarer Weise auf einen Ausschnitt der Patienten.
Entsprechendes gilt für das weitere von der Beschwerdegegnerin in das Verfahren
eingeführte Gutachten „Kennzeichnungskraft dieser Farbe im Zusammenhang mit
Pulver-Kombinations-Inhalatoren
- Verwender
von Pulver-Kombinations-
Inhalatoren mit den Wirkstoffen Salmeterol und Fluticason“ der Pflüger
Rechtsforschung GmbH vom 6. Juni 2019 (als Anlage HRM 12 zum Schriftsatz der
Beschwerdegegnerin vom 26. Mai 2020). Auch wenn danach 57,3 % der Befragten
die angegriffene Farbmarke mit der Beschwerdegegnerin in Verbindung bringen, so
ist auch hier zu bemängeln, dass ihr Kreis zu eng gefasst wurde, da neben
Salmeterol und Fluticason weitere Wirkstoffe zur Behandlung von an Asthma, an
COPD oder an anderen respiratorischen Erkrankungen leidenden Personen in
Betracht kommen (vgl. Seite 36 der als Anlage HRM 19 zum Schriftsatz der
Beschwerdegegnerin vom 26. Mai 2020 vorgelegten „S2k-Leitlinie zur Diagnostik
und Therapie von Patienten mit Asthma“; Seite 38 der als Anlage HRM 20a zum
Schriftsatz der Beschwerdegegnerin vom 26. Mai 2020 vorgelegten „Nationale
VersorgungsLeitlinie Asthma“).
Das weiterhin eingereichte Gutachten „Kennzeichnungskraft dieser [Viani-] Farbe
auf einem Pulver-Inhalator (Deutschland) - Personen oder Eltern von Kindern, die
Pulver-Inhalatoren verwenden“ der Pflüger Rechtsforschung GmbH vom
10. August 2017 (vgl. Anlage HRM 13 zum Schriftsatz der Beschwerdegegnerin
vom 26. Mai 2020) weist lediglich einen Zuordnungsgrad von 20,2% und damit
deutlich unter 50% aus. Umstände, die geeignet wären, diesen Mangel
auszugleichen, wurden nicht vorgetragen. Ob - wie von der Beschwerdeführerin
gerügt - die befragten Verwender von Pulver-Inhalatoren den Verkehrskreis der
an Asthma, COPD oder anderen respiratorischen Erkrankungen leidenden
Verkehrsteilnehmer ausreichend repräsentieren können, braucht daher nicht
entschieden zu werden.
Wie sich dem Wortlaut des § 8 Abs. 3 MarkenG entnehmen lässt, kommt es darauf
an, dass sich die angegriffene Marke in den beteiligten Verkehrskreisen
durchgesetzt hat. Dies bedeutet, dass sie in jedem der zu berücksichtigenden
Verkehrskreise Unterscheidungskraft erlangt haben muss (vgl. zur originären
Unterscheidungskraft auch Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage,
§ 8 Rn. 218). Zumindest bei dem Verkehrskreis der an Asthma, COPD oder anderen
respiratorischen Erkrankungen leidenden Menschen ist dies jedoch - wie oben
aufgezeigt - nicht der Fall. Insofern kann offenbleiben, ob in den weiteren von der
Beschwerdegegnerin vorgelegten Gutachten
- „Kennzeichnungskraft dieser Farbe auf einem Pulver-Inhalator
(Deutschland) - Allgemeinärzte“ vom 11. Juni 2015 (vgl. Anlage HRM
07 zum Schriftsatz der Beschwerdegegnerin vom 26. Mai 2020),
- „Kennzeichnungskraft dieser Farbe auf einem Pulver-Inhalator
(Deutschland) - Apotheker / PTA“ vom 11. Juni 2015 (vgl. Anlage HRM
08 zum Schriftsatz der Beschwerdegegnerin vom 26. Mai 2020),
- „Kennzeichnungskraft dieser Farbe im Zusammenhang mit Pulver-
Kombinations-Inhalatoren - Allgemeinärzte“ vom 7. Mai 2019 (vgl.
Anlage HRM 09 zum Schriftsatz der Beschwerdegegnerin vom 26. Mai
2020)
und
- „Kennzeichnungskraft dieser Farbe im Zusammenhang mit Pulver-
Kombinations-Inhalatoren - Apotheker / PTA“ vom 7. Mai 2019 (vgl.
Anlage HRM 10 zum Schriftsatz der Beschwerdegegnerin vom 26. Mai
2020)
der ebenfalls maßgebliche Fachverkehr in ausreichendem Umfang berücksichtigt
worden ist. So wurden keine Fachärzte, wie Pneumologen, befragt, die jedoch
vornehmlich zur Behandlung von Patienten mit Asthma, COPD oder anderen
respiratorischen Erkrankungen berufen sind.
Ob die oben genannten Gutachten an den von der Beschwerdeführerin gerügten
methodischen Mängeln leiden, bedarf damit keiner weiteren Klärung.
6. Der nach der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsatz der
Beschwerdeführerin vom 12. Dezember 2024 war nicht entscheidungsrelevant, so
dass dem Antrag der Beschwerdegegnerin vom 20. Dezember 2024 auf Nachlass
einer Schriftsatzfrist nicht zu entsprechen war.
7. Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde war nicht veranlasst.
Einer solchen bedarf es auch von Amts wegen insbesondere nicht, um die von der
Beschwerdeführerin hilfsweise angeregte Klärung der Frage herbeizuführen, ob bei
der Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung und der Verwechslungsgefahr auf
jeweils unterschiedliche Verkehrskreise abgestellt werden kann. Wie unter Ziffer
5 b (1) dargelegt wird und der einschlägigen Kommentarliteratur zu entnehmen ist,
sind die Begriffe „Verkehr“, „beteiligte Verkehrskreise“ und „Publikum“ einheitlich
auszulegen. Damit ist die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Rechtsfrage
nicht klärungsbedürftig, was ihre grundsätzliche Bedeutung entfallen lässt (vgl.
Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 83 Rn. 22).
Entsprechendes gilt für die weiterhin von der Beschwerdeführerin hilfsweise
aufgeworfene Frage, ob Patienten bei der Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung
von Zeichen in Verbindung mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln zu den
beteiligten Verkehrskreisen gehören. Sie betrifft die Auslegung des unbestimmten
Rechtsbegriffs „beteiligte Verkehrskreise“ in § 8 Abs. 3 MarkenG. Es handelt sich
hierbei um eine Einzelfallentscheidung zu Spezialwaren
in Form von
pharmazeutischen Erzeugnissen und Präparaten bzw. Pulver-Inhalatoren für
respiratorische Erkrankungen.
Anhaltspunkte dafür, dass gemäß § 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG die Fortbildung des
Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung
des Bundesgerichtshofs erfordern, sind gleichermaßen nicht zu erkennen.
Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 267 AEUV war ebenfalls
nicht angezeigt, da vorliegend keine Fragen zur Auslegung des Unionsrechts zu
klären sind.
III.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss kann Rechtsbeschwerde eingelegt werden. Da der Senat
die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie gemäß § 83 Abs. 3 MarkenG
nur statthaft, wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war,
sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend
zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der
die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind,
oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde
ist
innerhalb eines Monats nach Zustellung des
Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch eine
beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwältin oder einen beim
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt in elektronischer Form einzulegen.
Kortbein
Butscher
von Bonin