Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 18.08.2010 – 3 U 149/09

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 18.09.2009 – 8 O 303/08 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Klägerin erbittet gegenüber dem nunmehrigen Beklagten, dem Insolvenzverwalter über das Vermögen der erstinstanzlichen Beklagten (fortan auch: Schuldnerin), von der sie Schadensersatz wegen der Verletzung von Pflichten aus einem Unternehmensberatungsvertrag beansprucht hat, die Feststellung einer Forderung zur Insolvenztabelle.

Sie war bis zum 31.08.2003 als Fotografin ohne Meisterbrief selbstständig tätig. Am 14.07.2005 legte sie die Meisterprüfung als Fotografin ab. Aufgrund eines Angebotes vom 17.03.2006 an den Zeugen O… (vgl. K1, 15 GA) erbrachte die Schuldnerin Beratungsleistungen zur Existenzgründung. Die Frage der Klägerin, ob sie trotz ihrer früheren Selbstständigkeit eine Meistergründungsprämie erhalten könne, beantwortete sie damit, dass eine zweite Existenzgründung als Fotografin im gleichen Bereich nicht förderfähig sei und ein hohes Risiko in sich berge, dass ein solcher Antrag zurückgewiesen werde. Mit notariellem Vertrag vom 06.06.2007 trat der Zeuge O… als Gesellschafter einer zwischenzeitlich gegründeten GmbH, seinen Gesellschaftsanteil zu 50% an die Klägerin ab, die gleichzeitig und mit sofortiger Wirkung zur weiteren Geschäftsführerin bestellt wurde (vgl. K9, 37 GA).

Einen Antrag der Klägerin vom 02.07.2007 auf Gewährung einer Meistergründungsprämie, den diese ohne Angaben zu ihrer selbstständigen Tätigkeit als Fotografin gestellt hatte (vgl. 111 GA), lehnte die zuständige Behörde mit Bescheid vom 17.11.2007 ab, weil der Antrag entgegen der einschlägigen Förderrichtlinie nicht vor Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit gestellt worden sei (vgl. K8, 34 GA). Eine dagegen gerichtete Klage an das Verwaltungsgericht nahm der Prozessbevollmächtigte der Klägerin zurück, nachdem der Berichterstatter unter Hinweis auf die seiner Ansicht nach zutreffenden Ausführungen in der Klageerwiderung (vgl. hierzu K9, 36ff GA) nochmals hervorgehoben hatte, dass sich die verwaltungsgerichtliche Überprüfung darauf beschränke, die Einhaltung der Ermessenspraxis durch die Behörde zu untersuchen und diese ihre Praxis im Falle der Klägerin eingehalten habe, so dass ihr diesbezüglicher Gleichbehandlungsanspruch bereits erfüllt sei (vgl. K10, 42 GA).

Die Klägerin hat gemeint, jedenfalls in den Schutzbereich der Beratungstätigkeit der Schuldnerin zu fallen und behauptet, die Schuldnerin habe sie über die Voraussetzungen der Gewährung einer Meistergründungsprämie, die ihr, der Klägerin, unbekannt gewesen seien, unzutreffend beraten; bei zutreffender Beratung hätte sie den Antrag fristgerecht gestellt, der sodann ungeachtet ihrer früheren selbstständigen Tätigkeit als Fotografin positiv beschieden worden wäre.

Die Schuldnerin ist dem entgegengetreten.

Das Landgericht hat am 04.08.2009 mündlich verhandelt, Beweis erhoben und den Parteien Schriftsatzfrist zur Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme bis zum 11.09.2009 eingeräumt (vgl. 110 GA). Das Amtsgericht Potsdam – 35 IN 616/09 - hat am 07.09.2009 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet (vgl. 153 GA). Nach Eingang der Stellungnahmen der Klägerin vom 09.09.2009 (vgl. 113 GA) und der Schuldnerin vom 10.09.2009 (vgl. 120 GA) hat das Landgericht mit Urteil vom 18.09.2009, auf das der Senat wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist, die Klage abgewiesen. Die Beklagte habe die Klägerin mit ihrem Hinweis auf die fehlende Förderfähigkeit einer zweiten Existenzgründung und das damit verbundene hohe Risiko der Antragsablehnung zutreffend beraten. Dies entspräche der vom Zeugen St… bekundeten Verwaltungspraxis und der zu Grunde liegenden Förderrichtlinie.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren, gemäß Schriftsatz vom 23.03.2010 (vgl. 160 GA) nunmehr, nachdem der Insolvenzverwalter die Forderung bestritten hat (vgl. K1, 161 GA), gerichtet auf Feststellung zur Insolvenztabelle gegenüber dem Insolvenzverwalter weiter. Das Landgericht sei verfahrensrechtlich aufgrund der Insolvenzeröffnung an dem Erlass des Urteils gehindert gewesen. In der Sache hätte das Landgericht, auch wenn der Zeuge St… eine ablehnende Verwaltungspraxis bestätigt habe, der Klage stattgeben müssen, weil die von ihm bekundete Verwaltungspraxis gegen das Gleichbehandlungsverbot verstieße. Ihre Fotografentätigkeit innerhalb ihrer früheren Selbstständigkeit als Fotodesignerin sei unmaßgeblich, da sie, wie das Landgericht verkannt habe, mangels Meisterbriefes im Jahre 2003 nicht als Fotograf handwerklich habe tätig werden können. Bei ordnungsgemäßer Belehrung über die Notwendigkeit, den Förderantrag den die Selbstständigkeit begründenden gesellschaftsrechtlichen Vereinbarungen vorzuschalten, hätte die Schuldnerin jedenfalls die Möglichkeit gehabt, sich mit der Behörde über ihren, ihrer Ansichten nach als Sonderfall einzustufenden, Förderantrag auseinander zusetzen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 18.09.2009 – 8 O 303/08 – festzustellen, dass der Klägerin im Insolvenzverfahren über das Vermögen der P… GmbH, …, eine Forderung zur Insolvenztabelle in Höhe von 11.067,52 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.12.2007 zusteht.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist der Senat auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze sowie aus einem Terminsprotokoll vom 30.06.2010.

II.

Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg

1. Die Feststellungsklage ist zulässig. Die Klägerin kann nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Beklagten nach Anmelden der nunmehrigen Insolvenzforderung (§ 38 InsO) zur Tabelle und Bestreiten durch den Insolvenzverwalter das nach § 240 ZPO unterbrochene Verfahren gegenüber dem Insolvenzverwalter aufnehmen und es als Feststellungsklage nach § 180 Abs. 2 InsO weiter betreiben (vgl. Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., § 240, Rn. 11; Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 240, Rn. 13, jeweils m.w.N.).

2. Eine Entscheidung in der Sache ist trotz unzulässiger Urteilsverkündung durch das Landgericht möglich, denn dessen Verfahrensfehler ist wirksam geheilt.

a) Die Urteilsverkündung am 18.09.2009 war unzulässig, da sie nach Unterbrechung des Verfahrens erfolgt ist und die Voraussetzungen einer ausnahmsweisen zulässigen Urteilsverkündung nach § 249 Abs. 3 ZPO nicht vorlagen. Die Verkündung einer Entscheidung während der Unterbrechung nach § 249 Abs. 3 ZPO ist nur zulässig, wenn die Unterbrechung die zur Vornahme von Prozesshandlungen nicht mehr befugten Parteien nicht mehr berührt; sie hat daher auszuscheiden, wenn noch eine Schriftsatzfrist nach § 283 ZPO läuft oder eine Wiedereinsetzung nach § 156 ZPO geboten ist oder im schriftlichen Verfahren der Zeitpunkt des § 128 Abs. 2 S. 2 ZPO nach der Unterbrechung liegt (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 249, Rn. 8 m.w.N.). Das Gleiche gilt, wenn ein Gericht beiden Parteien ein auf eine Stellungnahme zur Beweisaufnahme beschränktes Nachschubrecht einräumen wollte wie hier (vgl. 142). Beide Anwälte verhandelten zwar über das Ergebnis der Beweisaufnahme, aber ersichtlich noch nicht abschließend, da sie noch weiter Stellung nehmen wollten. Das Gericht hat sich darauf eingelassen und Schriftsatzfrist zur Stellungnahme zur Beweisaufnahme eingeräumt.

Eine solche Verfahrensweise führt nicht zur Entscheidungsreife, sondern ist fehlerhaft, da die Verhandlung über die Beweisaufnahme (§ 285 Abs. 1 ZPO) nicht entsprechend § 283 ZPO durchgeführt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 12.03.2004 – V ZR 37/03, juris Tz. 19 = NJW 2004,2 1019). Selbst die nachgelassene Stellungnahme nur einer Partei ist in die Beweiswürdigung des Gerichts einzubeziehen, also gemäß §§ 279 Abs. 3, 285 ZPO “erneut mit den Parteien zu erörtern“ (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 285, Rn. 2 m.w.N.), d.h. in einem weiteren Verhandlungstermin oder im schriftlichen Verfahren.

b) Ein trotz Unterbrechung des Rechtsstreits nach § 240 ZPO erlassenes Urteil ist nicht nichtig, wohl aber anfechtbar (BGH, Urt. v. 29.01.1976 - IX ZR 28/73 - BGHZ 66, 59, 62). Daher kann gegen ein solches Urteil zwar das zulässige Rechtsmittel eingelegt werden, aber vorerst nur mit dem Ziel, den Eintritt der Rechtskraft zu verhindern (vgl. OLG Köln, Beschl. v. 06.06.1994 - 12 U 186/93) oder den Verfahrensfehler zu korrigieren. Eine darüber hinausgehende Entscheidung in der Sache hat, solange der Verfahrensfehler nicht geheilt ist (§ 295 ZPO), auszuscheiden, denn die in dem angegriffenen Urteil getroffenen Feststellungen können keine tragfähige Grundlage einer rechtsmittelrechtlichen Überprüfung bilden, da die Vorinstanz bei verfahrensfehlerfreiem Vorgehen überhaupt keine streitige Entscheidung hätte treffen dürfen (vgl. BGH, Urt. v. 19.12.1989 - VI ZR 32/89 Juris-Tz 16 = WM 1990, 771).

c) Der Verfahrensfehler des Landgerichts ist wirksam geheilt. Die Nichtbeachtung der Unterbrechungswirkung ist ein heilbarer Verfahrensmangel (vgl. Thomas/Reichold, ZPO 27. Aufl., § 295, Rn. 2 m.w.N; Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 295, Rn. 3 m.w.N.). Die Klägerin hat ihre Verfahrensrüge ausdrücklich fallen gelassen und der jetzige Beklagte hat rügelos verhandelt.

3. In der Sache bleibt die Klage ohne Erfolg, denn eine Pflichtverletzung der Schuldnerin war für die Versagung der Meistergründungsprämie nicht ursächlich.

a) Da der erstrebte Vorteil von einer Verwaltungsentscheidung abhing, lässt sich – auch im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität (§ 287 Abs. 1 ZPO) – ein Schaden nur dann mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, wenn die Behörde ohne den Beratungsfehler zu Gunsten der Klägerin entschieden hätte oder hätte entscheiden müssen. Soweit der Behörde ein Ermessen eröffnet war, hätte sie nur dann zu Gunsten der Klägerin entscheiden müssen, wenn sich ihr Ermessen hierauf als einzig rechtmäßiges Verwaltungshandeln reduziert hätte.

Bei Subventionsentscheidungen nach Maßgabe haushaltsrechtliche Richtlinien, wie hier, handelt es sich mangels materiellrechtlicher Anspruchsgrundlagen um so genanntes Verwaltungsinnenrecht, bei dessen Umsetzung die Behörde nur den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 GG) und im Rahmen eines ihr eröffneten Ermessens zu dessen pflichtgemäßer Ausübung den Richtlinienzweck zu beachten hat. Eine positive Subventionsentscheidung käme - auch unter Berücksichtigung des insoweit eröffneten Rechtsmittelzuges - nur in Betracht, wenn die Behörde bei Anwendung der Richtlinien im hiesigen Fall mit der Versagung der begehrten Leistung den Gleichheitssatz verletzt oder den Rahmen, der durch die gesetzliche Zweckbestimmung gezogen ist, nicht beachtet hätte (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. 4. 1979 - 3 C 111/79 = NJW 1979, 2059).

b) In Anwendung dieser Grundsätze lässt sich nicht feststellen, dass die Klägerin bei zutreffender Belehrung über die einzuhaltende Reihenfolge von Antragstellung und Existenzgründung die Meistergründungsprämie erhalten hätte, die zugrunde liegende Subventionsentscheidung also zu ihren Gunsten gelautet hätte oder hätte lauten müssen. Die Entscheidung hierüber hätte die Behörde bei rechtzeitiger und vollständiger Antragstellung auf der Grundlage der Förderichtlinie „Meistergründungsprämie“ der Berliner Senatsverwaltung für Wirtschaft, Arbeit und Frauen vom 17.10.2003 (fortan auch: RL) zu treffen gehabt.

aa) Nr. 4 (1) d) RL macht die Förderung unter anderem abhängig vom Nachweis der erstmaligen Ausübung von selbständiger handwerklicher Tätigkeit im Fördergebiet. Dass die Behörde eine frühere selbständige handwerkliche Tätigkeit eines Antragstellers entgegen Nr. 4 (1) d) RL unbeachtet gelassen hätte, lässt sich nicht feststellen; ein daraus abzuleitender Anspruch auf Gleichbehandlung (Art. 3 GG) wäre zudem nicht gegeben. Bereits eine dahingehende allgemeine Verwaltungspraxis liegt schon außerordentlich fern. Der von der Klägerin benannte Zeuge hat sie auch nicht bestätigt, sondern negativ ergiebig bekundet, die frühere Tätigkeit der Klägerin hätte nach der Verwaltungspraxis zu einer Ablehnung geführt. Die Angriffe gegen die Ausführungen des von ihr benannten Zeugen ändern nichts am Scheitern ihres Beweisantrittes. Eine ihr günstige allgemeine Verwaltungspraxis wird von der Klägerin mit der Berufung, die nunmehr auf einen Sonderfall abstellt, so auch nicht mehr geltend gemacht.

bb) Die Behörde wäre auch unter Beachtung des Rahmens, der ihr durch die gesetzliche Zweckbestimmung gezogen ist, nicht gehalten, die früheren Tätigkeiten der Klägerin entgegen Nr. 4 (1) d) RL als förderungshindernd unberücksichtigt zu lassen.

(1) Der Auffassung der Klägerin, ihre Fotografentätigkeit innerhalb ihrer früheren Selbstständigkeit als Fotodesignerin sei unmaßgeblich, da sie, wie das Landgericht verkannt habe, mangels Meisterbriefes für Fotografie im Jahre 2003 nicht als Fotograf handwerklich habe tätig sein können, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Ihre selbständige handwerkliche Tätigkeit als Fotografin liegt auf der Hand. An der Qualifizierung der Kinder-, Hochzeit- und Gruppenfotos, die nach der Gewerbeanmeldung vom 20.04.2001 in den Tätigkeitsbereich der beruflich selbstständigen Klägerin fielen (vgl. B1, 55 GA), als Handwerk bestehen ebenso wenig Zweifel wie an ihrer Zugehörigkeit zum damaligen Berufsbild eines Fotografen.

Die Herstellung derartiger Aufnahmen zählt seit jeher zu den ureigensten Tätigkeiten eines Fotografen, bildete eine wesentliche Teiltätigkeit des Berufsbildes für das Fotografenhandwerk i.S.d. VO über das Berufsbild und über die Prüfungsanforderungen im praktischen und fachtheoretischen Teil der Meisterprüfung für das Fotografenhandwerk i.d.F. vom 17.11.1978 (BGBl Teil I S. 1806 f), macht den Kernbereich des Fotografenhandwerks aus und gibt ihm sein essentielles Gepräge (BVerwGE 28, 128, 131; GewArch 1979 S. 378). Dies entspricht einhelliger Rspr. (vgl. z.B. des weiteren OLG Celle WRP 1987, 765; BayObLG GewArch 1984, 383; OVG NW GewArch 1982, 134). Das Berufsbild unterschied auch nicht zwischen Aufnahmen im Freien und im Studio. Bei Gruppenfotos unter freiem Himmel bedarf es keiner näheren Ausführung, dass solche Aufnahmen, wenn sie den an sie gestellten Anforderungen (ausgewogene Ausleuchtung, hinreichende Schärfe und Erkennbarkeit aller dargestellten Personen, Bildausschnitt, Bildaufbau usw.) genügen sollen, handwerkliche Fähigkeiten erfordern und über das Können eines beliebigen Amateurs mit einer automatischen Knipskamera hinausgehen. Der Fotograf muss gemäß seinem Fachwissen die richtige Kamera, das richtige Objektiv bzw. die richtige, den Bildausschnitt bestimmende Brennweite, die geeigneten Lichtquellen (Freilicht, Kunstlicht, Blitzlicht oder vorhandenes Licht) und viele Parameter mehr auswählen und korrekt anwenden, um das vom Kunden gewünschte Ergebnis zu erzielen. Dies ist keine freie künstlerische Handlung, sondern Handwerk. Soweit bei der Durchführung dieser Tätigkeit auch künstlerische Elemente und Fertigkeiten notwendig sind, steht dies dem handwerklichen Charakter nicht entgegen. Ob eine Tätigkeit auf künstlerischem oder handwerklichem Gebiet liegt, hängt davon ab, ob sie im wesentlichen eine erlernbare Arbeit darstellt oder als eigenschöpferisches gestaltendes Schaffen anzusehen ist ohne erlernbare Voraussetzungen (vgl. zu alledem etwa auch OLG München, MDR 1993, 434).

Dass die Klägerin diese Tätigkeiten aus dem Kernbereich des Fotografenhandwerks beruflich selbständig und über mehrere Jahre ohne die damals dazu erforderlichen Meisterprüfung ausgeübt hat, hätte möglicherweise Gegenstand eines wettbewerbsrechtlichen Einschreitens anderer Markteilnehmer oder eines gewerberechtlichen Einschreitens der Handwerkskammer sein können, führt aber zu keiner Ermessensreduzierung der Behörde dahin, dass die Klägerin wegen fehlender früherer selbständiger handwerklicher Tätigkeiten noch förderwürdig zu sein hätte.

Ihre selbständige Tätigkeit bis zum 31.08.2003 als Fotografin hat das Landgericht im Tatbestand seines Urteils vom 18.09.2009, gegen das sie auch kein Berichtigungsbegehren geltend gemacht hat, bindend festgestellt (§ 529 Abs. 1 ZPO). Die nunmehrigen Ausführungen der Klägerin in ihren nicht nachgelassenen Schriftsätzen, etwa sie sei im Rechtssinne ein beliebiger Amateur mit einer Knipskamera gewesen, geben zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass.

(2) Auch der Förderzweck der Richtlinie, Schaffung neuer Arbeitsplätze durch erstmalige Existenzgründungen, gebietet keine andere Auslegung, insbesondere keine Bewertung der Meisterprüfung als vorrangiges Förderkriterium.

Nr. 4 (1) b) RL knüpft nicht an die Ablegung der Meisterprüfung als Fördervoraussetzung an, sondern als Beginn für die dreijährige Antragsfrist. Die Antragsfrist von drei Jahren spricht greifbar dafür, dass es dem Subventionsgeber darum ging, einen Anreiz zu setzen, baldmöglichst aus der Unselbständigkeit in die Selbständigkeit zu wechseln. Nicht durch die Meisterprüfung, sondern erst durch diesen Wechsel wird die Schaffung neuer Arbeitsplätze gefördert.

Nr. 4 (1) d) RL, woraus sich einer Förderung entgegen stehende Umstand ergeben, stellt überhaupt nicht auf die Meisterprüfung ab, sondern allein auf die erstmalige Ausübung einer selbstständigen handwerklichen Tätigkeit. Eine davon abweichende Handhabung könnte den Förderzweck, die Schaffung neuer Arbeitsplätze, nachhaltig verfehlen. So könnte ein bereits selbständig tätiger Gewerbetreibender, der sein Handwerk bisher ohne Meisterbrief betreibt, etwa als Geselle mit Ausnahmegenehmigung oder im Rahmen eines zulassungsfreien Handwerkes mit fakultativer Meisterprüfung (vgl. § 51 a HwO), indem er eine Meisterprüfung ablegt und dieses Handwerk in seiner bisherigen Form fortan als Meister ausübt, die Prämie beanspruchen, ohne neue Arbeitsplätze geschaffen zu haben oder schaffen zu müssen.

Insbesondere erscheint es keineswegs sachfremd nur die erstmalige Existenzgründung zu fördern, nicht aber wiederholte Versuche, nachdem eine oder mehrere frühere Selbstständigkeiten ohne Dauer geblieben sind.

(3) Bereits im Grundsatz verfehlt erscheint die Ansicht der Klägerin, der Beratungsfehler der Beklagten habe ihr die Möglichkeit genommen, in einem Verwaltungsverfahren den bei ihr gegebenen Sonderfall klären zu können. Wie der Zeuge St… bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht am 04.09.2009 angegeben hat, hatte die Klägerin in dem Antragsformular angekreuzt, vorher nicht selbstständig tätig gewesen zu sein (vgl. 111 GA). Allein diese Unvollständigkeit der Angaben zu subventionserheblichen Tatsachen gegenüber der für die Bewilligung einer Subvention zuständigen Behörde hätte die Ablehnung des Subventionsantrags nahe gelegt.

4. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und gibt keine Veranlassung, in den berührten Rechtsgebieten neue Leitsätze aufzustellen, Gesetzeslücken zu füllen oder von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abzuweichen. Im Übrigen beruhen die Feststellungen des Senats auf einer Würdigung der Umstände des Einzelfalles.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 13.000 € festgesetzt und folgt aus dem bei einer Verteilung zu erwartendem Betrag (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 27. Aufl., § 3, Rn. 16 „Insolvenzverfahren“ m.w.N.)