Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 11.09.2013 – 4 U 100/12

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 06.08.2012 und das diesem zugrunde liegende Verfahren aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, soweit sie nicht die Gerichtskosten betreffen - an das Landgericht Potsdam zurückverwiesen.

Gerichtskosten für die Berufungsinstanz werden nicht erhoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf restliche Werklohnzahlung für Bauleistungen betreffend den Um- und Ausbau, insbesondere die Aufstockung eines Wohnhauses mit Gewerbeeinheit in der …-Straße 10 B in H… in Anspruch.

Die Klägerin unterbreitete den Beklagten unter dem 14.03.2006 ein detailliertes Angebot, das insgesamt 26 Seiten umfasste und auf der Grundlage von Einheitspreisen mit einem Gesamtbetrag von 158.925,59 € brutto endete. Zu einem Vertragsschluss – unter Einbeziehung der VOB/B - kam es sodann am 27.04.2006, wobei die Parteien im Verhältnis zu dem Angebot vom 14.03.2006 verschiedene Änderungen vereinbarten, insbesondere Leistungspositionen herausnahmen und stattdessen mit anderen Leistungen auffüllten, in Bezug auf andere Positionen Änderungen vornahmen und schließlich einen Pauschalpreis von 160.000,00 € vereinbarten. Auch in der Folgezeit erfolgten Änderungsvereinbarungen, insbesondere zusätzlich zu vergütende Nachtragsangebote der Klägerin, die zumindest teilweise unstreitig von den Beklagten angenommen worden sind; teilweise wurden auch nach dem 27.04.2006 Leistungen des Pauschalpreisvertrages ohne Auswirkungen auf die Vergütung durch andere Leistungen ersetzt. Welche Vereinbarungen im Einzelnen getroffen worden sind, ist für eine Vielzahl von Positionen zwischen den Parteien streitig.

Die Klägerin übersandte den Beklagten am 05.12.2006 eine Fertigstellungsmitteilung und legte am 21.12.2006 Schlussrechnung.

In der Folgezeit machten die Beklagten, u.a. gestützt auf gutachterliche Aussagen des Privatgutachters D…, geltend, die Leistungen der Klägerin seien nicht fertig gestellt und wiesen darüber hinaus umfangreiche Mängel auf.

Die Beklagten setzten der Klägerin mehrfach Fristen zur Restfertigstellung bzw. Mangelbeseitigung, zuletzt mit Schreiben vom 16.05.2007 eine Frist bis zum 23.05.2007.

Die Klägerin bzw. ihre Subunternehmer beseitigten im Frühjahr 2007 einige der zuvor gerügten Mängel. Auf die Fristsetzung vom 16.05.2007 übersandte die Klägerin den Beklagten eine umfangreiche tabellarische Stellungnahme zu den geltend gemachten Mängeln.

Unter dem 24.05.2007 erklärten die Beklagten die Kündigung des Vertrags.

Die Abnahme der Leistungen, zu der die Klägerin aufgefordert hatte, wurde durch die Beklagten unter Hinweis auf Mängel verweigert.

Am 27.07.2007 fand in Anwesenheit beider Parteien ein Termin zur Aufmaßnahme statt. Die Klägerin nahm das Aufmaß; die Beklagten weigerten sich, dieses als gemeinsames Aufmaß zu akzeptieren.

Unter dem 27.08.2007 übersandte die Klägerin den Beklagten eine überarbeitete Schlussrechnung, die sie weiterhin mit dem 21.12.2006 datierte.

Auf der Grundlage dieser Schlussrechnung nimmt die Klägerin die Beklagten im vorliegenden Verfahren auf Restwerklohnzahlung in Anspruch.

Bereits diese Klageforderung als solche ist zwischen den Parteien in der ersten Instanz unter verschiedenen Gesichtspunkten streitig gewesen: So haben die Beklagten bestritten, dass die Pauschalpreisvereinbarung vom 27.04.2006 auf der Basis der klägerseits als Anlage K 10 vorgelegten handschriftlichen Änderungen des Angebotes vom 14.03.2006 zustande gekommen sei. Die Beklagten haben geltend gemacht, eine Mehrzahl der im Teil C der Schlussrechnung der Klägerin aufgeführten zusätzlichen Leistungen sei bereits Gegenstand der Pauschalpreisvereinbarung gewesen. In Bezug auf die im Teil A der Schlussrechnung abgerechneten Leistungen haben die Beklagten zu einer Vielzahl von Leistungspositionen bestritten, dass die Klägerin diese überhaupt oder jedenfalls in dem angegebenen Umfang erbracht habe. Die Beklagten haben die Schlussrechnung der Klägerin darüber hinaus nicht für prüffähig gehalten. Sie haben geltend gemacht, die Klägerin habe entgegen ihrer Behauptung die vereinbarten Leistungen nicht vollständig erbracht, so dass sie nach den Grundsätzen über einen vorzeitig gekündigten Pauschalpreisvertrag hätte abrechnen müssen; diesen Anforderungen werde die Schlussrechnung nicht gerecht. Darüber hinaus seien in einer Mehrzahl von Positionen die Aufmaße nicht nachvollziehbar. Die Klägerin habe auch nicht sämtliche beklagtenseits geleisteten Zahlungen in Ansatz gebracht. Insgesamt ergebe sich, dass die Klägerin bereits in einem Umfang von ca. 14.000,00 € überzahlt sei.

Die Beklagten haben ferner geltend gemacht, die Leistungen der Klägerin seien unter einer Mehrzahl von Gesichtspunkten mangelhaft. Wegen dieser Mängel haben die Beklagten sich zunächst auf ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des dreifachen Betrages der Mängelbeseitigungskosten gestützt, wobei sie allein aufgrund der behaupteten Mangelhaftigkeit des Drempels Mangelbeseitigungskosten von rund 64.000,00 € geltend gemacht haben. Mit Schriftsatz vom 29.03.2012 haben die Beklagten wegen der Mängel die Hilfsaufrechnung mit zuvor bezifferten Schadensersatzansprüchen sowie Ersatzvornahmekosten erklärt.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Re… und H… und hat im selben Termin sowohl den Geschäftsführer der Klägerin als auch die Beklagten persönlich angehört. Es hat weiter Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr. W…, das dieser unter dem 14.04.2010 erstattet und mit weiterem Gutachten vom 30.01.2011 ergänzt hat. In Terminen vom 18.11.2011 und 02.03.2012 hat der Sachverständige seine Gutachten sodann mündlich erläutert.

Mit dem angefochtenen Urteil vom 06.08.012 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es hat die Auffassung vertreten, die Fragen, ob die unter Buchstabe A der Schlussrechnung aufgeführten Leistungen zu denjenigen gehört hätten, welche die Pauschalierung von 160.000,00 € ausmachten, sowie des Umfangs der erteilten Nachtragsaufträge müssten nicht geklärt werden, da das Bauvorhaben derart mangelhaft sei, dass die Mangelbeseitigungskosten die geltend gemachte Klageforderung überstiegen. Aus diesem Grunde sei es ausgeschlossen, dass der Klägerin noch ein Zahlungsanspruch zustehe.

Die Kündigung der Beklagten vom 24.05.2007 sei als Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1, 4 Nr. 7 VOB/B wirksam. Zum Kündigungszeitpunkt habe eine Abnahme des Werkes durch die Beklagten nicht vorgelegen. Das Werk habe sich im Zeitpunkt der ausgesprochenen Kündigung noch in der Ausführungsphase befunden. Nach § 4 Nr. 7 VOB/B habe der Auftragnehmer auf eigene Kosten mangelhafte oder vertragswidrige Leistungen durch mangelfreie zu ersetzen. Die Beklagten hätten der Klägerin in Bezug auf eine Vielzahl der durch den Sachverständigen Dr. D… festgestellten und durch den gerichtlichen Sachverständigen Dr. W… bestätigten Mängel Mangelbeseitigungsaufforderungen übersandt und dabei jeweils Fristen gesetzt.

Rechtsfolge der Auftragsentziehung nach § 8 Nr. 3 VOB/B sei, dass die Klägerin nur den Anteil an ihrer vereinbarten Vergütung verlangen könne, der ihren bisher erbrachten Leistungen entspreche. Die Beklagten könnten gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B Schadensersatz in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten beanspruchen.

Die Höhe der Mangelbeseitigungskosten liege deutlich über 100.000,00 €.

Der gravierendste Mangel der Werkleistung liege in der vorgenommenen Drempelerhöhung von 1,20 m auf 1,35 m. Die Genehmigungsplanung sei als maßgeblich für das Bausoll anzusehen, da es keine anderslautende Festlegung gebe.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen H… und Re… sei der Klägerin der Beweis, dass bei den Vertragsverhandlungen am 27.04.2006 die Höhersetzung des Drempels gebilligt worden sei, nicht gelungen.

Die Drempelerhöhung von 1,20 m auf die vom Sachverständigen Dr. W… festgestellten 1,35 m stelle als Beschaffenheitsabweichung bereits als solche einen Mangel dar.

Auch wenn es darauf für den Mangelbegriff nicht entscheidend ankomme, wirke sich die Drempelerhöhung nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. W… für die Bauherren negativ aus. Die Bedienbarkeit der Fenster werde verschlechtert wegen der höheren Griffhöhe und der schlechteren Sichtbeziehungen aus dem Fenster. Dies sei unabhängig davon, dass man nach den Feststellungen des Sachverständigen auch bei einer Drempelhöhe von 1,20 m nicht hätte sitzend nach draußen schauen können.

Da hier eine Ausführungsplanung unstreitig (Schreibfehler im Urteil) nicht existiere, habe die Klägerin als bauausführendes Unternehmen selbst die Ausführungsplanung übernommen. Insofern hätte ihr die Festlegung und Ausführung der Einbauhöhe der Dachflächenfenster sowie deren Auswahl oblegen. Es hätte der Klägerin auch oblegen, die Beklagten darauf hinzuweisen, dass die Voraussetzungen der DIN 5034-1 Buchst. b nicht sicher einzuhalten seien. Die Klägerin hätte die Beklagten darauf hinweisen müssen, dass bereits die bisherige Genehmigungsplanung das Ziel der DIN verfehle. Dies gelte erst recht beim Bau eines Drempels von 1,35 m, was die Situation noch weiter verschärfe.

Die Klägerin könne gegen die vom Sachverständigen Dr. W… festgestellten Kosten von 75.950,00 € bis 82.150,00 € brutto nicht den Einwand der Unverhältnismäßigkeit erheben. Die Absenkung des Drempels führe zu einer Verbesserung, da die Fenster danach niedriger säßen. Die alternative Sanierung zu einem Betrag von 10.776,00 € würde nur drei Dachflächenfenster betreffen. Dagegen würde der Umbau des Dachstuhls sich auch bei den Bädern auswirken. Darüber hinaus würde der Vorschlag des Sachverständigen die vertragswidrige Drempelerhöhung beibehalten.

Ein weiterer Mangel liege darin begründet, dass die Klägerin die Fenster aus Kiefernholz eingebaut habe statt solcher aus Meranti, die vereinbart gewesen seien. Soweit die Klägerin behaupte, es sei zwischen den Parteien abgesprochen gewesen, dass sie weiße Fenster aus Kiefer statt der ursprünglich angebotenen Meranti-Fenster einbauen solle, sei dieser Vortrag unsubstantiiert. Die Klägerin lege nicht dar, wer mit wem bei welcher Gelegenheit eine solche Absprache getroffen habe. Dies ergebe sich auch nicht aus der Anlage K 19. In Bezug auf diesen Mangel habe der Sachverständige Kosten von 20.350,00 € kalkuliert. Im Hinblick auf die gegebene aliud-Lieferung könne die Klägerin sich nicht auf Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung berufen.

Auch in Bezug auf die Kaminzüge liege eine Abweichung von den bestellten Schornsteinen vor. Im Angebot der Klägerin sei ein zweirohriger Isolierschornstein mit einem Durchmesser von 24 cm und einer Länge von 9 m angeboten worden. Tatsächlich seien die zwei Schornsteine mit Durchmessern von 180 mm bzw. 200 mm ausgeführt. Auf eine Abnahme durch den Schornsteinfeger komme es nicht an. Der Sachverständige habe die Kosten auf ca. 12.000,00 € bis 15.000,00 € geschätzt. Auch hier könne die Klägerin nicht mit Erfolg auf die Unverhältnismäßigkeit der Kosten verweisen, da mit den Schornsteinen mit einem größeren Durchmesser nachvollziehbare Vorteile für die Beklagte verbunden seien. Soweit die Klägerin behaupte, dass die eingebauten Schornsteine nach Abstimmung zwischen dem Bauleiter der Klägerin und dem Beklagten zu 1. zur Ausführung gelangt seien, gehe aus diesem Vortrag nicht hervor, ob diese Abstimmung gerade die Verkleinerung der Durchmesser zum Gegenstand habe. Unabhängig davon sei auch dieser Vortrag unsubstantiiert, da nicht deutlich werde, wann und bei welcher Gelegenheit eine solche Abstimmung getroffen worden sein solle. Da der Sachverständige Dr. D… die Kosten lediglich mit 5.900,00 € beziffert habe, und die Beklagten sich lediglich auf diese Kosten stützten, sei dieser Betrag zugrunde zu legen.

Unter zusätzlicher Berücksichtigung weiterer Korrekturen des Sachverständigen zu einzelnen Positionen betrügen die Mangelbeseitigungskosten 119.497,71 €. Dabei seien die von dem Sachverständigen angegebenen Zuschläge von 20 % für Planung/Bauüberwachung und 15 % für Unvorhergesehenes noch nicht einmal einkalkuliert.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Klageziel in vollem Umfang weiterverfolgt und hilfsweise eine Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung an das Landgericht beantragt.

Die Klägerin macht geltend, das Landgericht hätte sich an die beklagtenseits vorgegebene Prüfungsreihenfolge halten müssen, die dahin gehe, dass die Beklagten primär eingewendet hätten, die Schlussrechnung sei nicht prüfbar und die Klägerin sei jedenfalls überzahlt. Träfen diese Einwendungen zu, komme es auf Mängel gar nicht an. Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung hätten die Beklagten stets zu erkennen gegeben, dass sie nur hilfsweise aus Mängelansprüchen vorgingen und mit Schriftsatz vom 29.03.2012 auch ausdrücklich die Hilfsaufrechnung mit vermeintlichen Schadensersatzansprüchen sowie Ersatzvornahmekosten erklärt.

Das Landgericht habe aber auch die Ansprüche wegen der Mängel zu Unrecht zuerkannt.

Es sei aufgrund falscher Vertragsauslegung und fehlerhafter Beweiswürdigung zu Unrecht von einem Mangel am Drempel ausgegangen. Die Genehmigungsplanung bestimme nicht das Bausoll. Maßgeblich sei vielmehr das, was die Parteien zu den einzelnen Details der Bauausführung besprochen hätten. Der Architekt Re… und der Statiker Niedergesäß seien im Übrigen selbst nicht von einer Drempelhöhe von lediglich 1,20 m ausgegangen. Bei dem Abstand von 1,20 m zwischen Oberkante Erdfußboden und Oberkante Ringanker hätten sie nicht berücksichtigt, dass auf dem Ringanker noch die Pfette des Dachstuhls aufgesetzt werde. Darüber hinaus habe das Landgericht die Beweisaufnahme falsch gewürdigt. Insbesondere habe das Landgericht zu Unrecht zwischen einer Vereinbarung über die Erhöhung des Drempels und einer Vereinbarung über die Erhöhung der Raumhöhe unterschieden. Eine Vereinbarung über die Erhöhung der Raumhöhe sei zwischen den Parteien ohne Zweifel geschlossen worden. Dies ergebe sich bereits aus der handschriftlichen Eintragung auf Seite 13 der Anlage K 10 sowie aus dem unstreitig durch den Beklagten zu 1. verfassten Schreiben der W… GmbH. Die Statik habe eine von der Genehmigungsplanung abweichende Ausführung der Höhe des Drempels zugelassen.

Auch die Lage der Dachflächenfenster stelle keinen Mangel dar, da eine Abweichung der Ist- von der Soll-Beschaffenheit nicht auszumachen sei. Entgegen der Darstellung des Landgerichts habe die Klägerin die Ausführungsplanung nicht selbst übernommen. Weder die Genehmigungsplanung noch die Herstellerempfehlungen der Fa. Velux oder die Landesbauordnung könnten die Mangelhaftigkeit begründen. Auch bei der DIN 5034-1 handele es sich lediglich um eine Empfehlung, die nicht zu einem Verstoß gegen anerkannte Regeln der Technik führen könne. Zur Behebung der Mängel, die allein aus der zu hohen Position der Dachflächenfenster resultierten, sei nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. W… ein vollständiger Rückbau des vorhandenen Daches nicht erforderlich. Soweit es um die Bedienbarkeit der Dachflächenfenster gehe, hätten Sowie-Kosten berücksichtigt werden müssen.

Die Klägerin hält auch an ihrer Auffassung fest, dass die Mangelbeseitigung unverhältnismäßig sei. Insoweit rügt sie, das Landgericht habe nicht sämtliche Umstände abgewogen, insbesondere zu einem Verschulden der Klägerin überhaupt keine Aussage getroffen.

Darüber hinaus sei die Klägerin durch die bindende Vorgabe der Beklagten im Hinblick auf die Erhöhung der Raumhöhe von der Haftung befreit und selbst wenn man dies nicht annähme, treffe die Klägerin allenfalls der Vorwurf einer unterlassenen Bedenkenanmeldung, der jedoch im Hinblick auf die auf Beklagtenseite liegende überwiegende Verantwortung für die Planung allenfalls mit einem Drittel zulasten der Klägerin zubuche schlagen könne.

Auch im Hinblick auf die Verwendung von Kiefernholz statt Meranti bei den Fenstern könne dem Landgericht nicht gefolgt werden. Insoweit trägt die Klägerin ergänzend vor, dass der Wunsch der Beklagten, Fenster aus Kiefer statt Meranti zu bauen, darauf zurück zu führen sei, dass sie bereits im Jahr 2004 bei einem Umbau des ehemaligen Küchentrakts im Erdgeschoss Fenster aus Kiefernholz, Farbe weiß, hätten einbauen lassen. Anlässlich der am 27.4.2006 erfolgten Endabsprache zum Angebot hätten die Beklagten klargestellt, dass sie keine Abweichung der Optik der Fenster von diesen Fenstern im Erdgeschoss wünschten. Darüber hinaus habe der Beklagte zu 1. im Sommer des Jahres 2006 gegenüber der Subunternehmerin der Klägerin die Weisung erteilt, die Fenster in "Kiefer weiß" einzubauen. Dem Landgericht könne auch im Hinblick auf die Substantiierungsfrage nicht gefolgt werden; jedenfalls hätte es insoweit einen Hinweis erteilen müssen.

Entsprechendes gelte für die Kaminzüge. Insoweit trägt die Klägerin ergänzend vor, da die Beklagten sich ihr entgegen der Zusage in dem Schreiben der W… GmbH nicht um eine Abstimmung mit dem Schornsteinfeger hinsichtlich der Wärmequelle gekümmert hätten, habe der Zeuge H… auf der Grundlage einer Erwärmung des 100 m² großen Raums auf 22 Grad und der insoweit zu berücksichtigenden Luftzufuhr eine eigene Berechnung angestellt, daraus die Dimensionierung der Schornsteine, so wie sie jetzt vorhanden sei, festgestellt und mit dem Bezirksschornsteinfegermeister abgestimmt.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagten unter Abänderung des am 06.08.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam, Geschäfts-Nr. 8 O 328/07, als Gesamtschuldner zu verurteilen,

1. an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 88.729,52 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Spitzenrefinanzierungssatz sei Klagezustellung zu zahlen,

2. die Eintragung einer Sicherungshypothek für die Forderung der Klägerin in Höhe von 88.729,52 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Spitzenrefinanzierungssatz sei Klagezustellung im Grundbuch von W… beim Amtsgericht Königs Wusterhausen, Blatt 595, Gemarkung W…, Flur 4, Flurstück 398 (lfd. Nr. 5) zu bewilligen,

hilfeweise,

das Urteil aufzuheben und das Verfahren an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das Urteil des Landgerichts. Sie vertreten die Auffassung, das Landgericht sei im Hinblick auf die Prüfungsreihenfolge nicht gebunden gewesen. Den neuen Vortrag der Klägerin im Berufungsverfahren bestreiten die Beklagten und halten ihn für nicht zulassungsfähig. Sie tragen ihrerseits ergänzend vor, die Baumaßnahmen, einschließlich Drempel und Ringanker, seien zunächst Ende Juli/Anfang August 2006 abgeschlossen gewesen. Erst nachdem am 30.08.2006 der Dachstuhl angeliefert worden sei, habe der Zeuge H… die Anweisung erteilt, den bis zu diesem Zeitpunkt in einer Höhe von 1,20 m errichteten Drempel auf 1,35 m zu erhöhen. Diese Veränderung sei offenbar deshalb vorgenommen worden, weil der Dachstuhl nicht gepasst habe. Die Beklagten machen geltend, der höher ausgeführte Drempel habe Auswirkungen auf den Dachstuhl und in der Folge auf die Statik, da der Winkel und die Lage des Ringankers sich verändere, so dass andere Schub- und Zugkräfte auf den Ringanker wirkten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung führt entsprechend dem Antrag der Klägerin gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils nebst dem zugrunde liegenden Verfahren und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

1. Das erstinstanzliche Verfahren leidet an einem schwerwiegenden Mangel, aufgrund dessen eine umfangreiche bzw. aufwändige Beweisaufnahme notwendig wird (§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

a) Das Landgericht durfte die zwischen den Parteien streitigen Fragen zum Bestehen und zur Höhe der Klageforderung nicht mit der Begründung offenlassen, die von der Klägerin erbrachten Bauleistungen seien derart mängelbehaftet, dass die Mangelbeseitigungskosten die auf Restwerklohnzahlung gerichtete Klageforderung überstiegen. Es hat – und darin liegt ein so wesentlicher Mangel des Verfahrens, dass dieses keine Grundlage für eine instanzbeendende Entscheidung sein kann – nicht beachtet, welche Rechte mit welchen prozessualen Wirkungen die Beklagten wegen der Mängel der Bauleistungen der Klägerin geltend gemacht haben.

Mit der Klageerwiderung vom 04.12.2007 (Bl. 95 d.A.) haben sich die Beklagten gegenüber der Klageforderung wegen der Mängel nur auf ein Zurückbehaltungsrecht gestützt. Diese Einwendung der Beklagten hätte gemäß § 322 BGB lediglich zu einer Verurteilung zur Zahlung des der Klägerin zustehenden Restwerklohns Zug um Zug gegen Beseitigung der beklagtenseits berechtigt geltend gemachten Mängel führen können. Um eine solche Entscheidung zu treffen, hätte das Landgericht deshalb sämtliche entscheidungserheblichen Streitpunkte sowohl zum Bestehen der Klageforderung als auch zu dem Bestehen der Mängel klären müssen.

Diese Situation hatte sich bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 02.03.2012 nicht geändert; eine prozessuale Erklärung, wonach sie wegen der Mängel andere Rechte als ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen wollten, haben die Beklagten bis zum 02.03.2012 nicht abgegeben.

Erstmals mit (nicht nachgelassenem) Schriftsatz vom 29.03.2012 (Bl. 664 d.A.) haben die Beklagten wegen der Mängel die Hilfsaufrechnung mit Schadensersatzansprüchen und Ansprüchen auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten erklärt. Selbst man auf diese Hilfsaufrechnung abstellen wollte, hätte das Landgericht das Bestehen der Klageforderung nicht offenlassen dürfen.

Über eine Hilfsaufrechnung darf wegen der Rechtskraftwirkung gemäß § 322 Abs. 2 ZPO nicht entschieden werden, ehe nicht sämtliche sonstigen Einwendungen gegen den Bestand der Klageforderung erledigt sind (vgl. nur: BGH Urteil vom 23.02.1981 – II ZR 57/80 – Rn. 8). Dies entspricht jedenfalls der in der Rechtsprechung durchgängig vertretenen sog. Beweiserhebungstheorie; es ist auch kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass das Landgericht sich etwa der in der Literatur vereinzelt vertretenen Gegenauffassung hätte anschließen wollen. Im Übrigen hätte das Landgericht die mündliche Verhandlung im Hinblick auf die Hilfsaufrechnung mit auf Zahlung gerichteten Gegenansprüchen wegen der Mängel jedenfalls gemäß § 156 ZPO zunächst wieder eröffnen müssen.

Über das durch die Geltendmachung von Zahlungsansprüchen wegen der Mängel im Wege einer Hilfsaufrechnung begründete Erfordernis der vorrangigen Klärung des Bestehens und des Umfangs der auf Restwerklohnzahlung gerichteten Klageforderung durfte sich das Landgericht selbst dann nicht hinwegsetzen, wenn es – was den Entscheidungsgründen nicht eindeutig zu entnehmen ist - im Widerspruch zu der jedenfalls seit der Entscheidung vom 23.06.2005 (VII ZR 197/03 – Rn. 18) ständigen Rechtsprechung des BGH materiell-rechtlich die Auffassung vertreten sollte, infolge der als wirksam erachteten Kündigung der Beklagten gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B sei ein Abrechnungs- oder Verrechnungsverhältnis dergestalt entstanden, dass im Rahmen des Anspruchs aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B die Werklohnansprüche des Auftragnehmers und die Gegenansprüche des Auftraggebers als bloße Rechnungspositionen zu saldieren seien.

b) Aufgrund des in dem Offenlassen des Bestehens der Klageforderung liegenden Verfahrensmangels ist eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme erforderlich.

aa) Es wird zu einer Vielzahl von Positionen der Schlussrechnung der Klägerin, für die auf die als Anlage K 11 vorgelegte, mit Schreiben vom 27.08.2007 übersandte, überarbeitete Fassung abzustellen ist, durch Vernehmung des Zeugen H… sowie zu einzelnen Positionen gegenbeweislich des Zeugen Re… zu klären sein, welche Leistungen von der Pauschalpreisvereinbarung vom 27.04.2006 umfasst waren. Es wird weiter zu verschiedenen Positionen der Schlussrechnung zu klären sein, ob – wie die Klägerin behauptet – nach dem 27.04.2006 Vereinbarungen getroffen worden sind, wonach sie statt ursprünglich vereinbarter (und so in die Schlussrechnung eingestellter) Leistungen andere Leistungen erbringen sollte, und ob – wie die Klägerin für sämtliche im Teil C der Schlussrechnung (Pos. 09. …) aufgeführte Leistungen behauptet – gesondert vergütungspflichtige Zusatzleistungen vereinbart oder mit den Wirkungen der §§ 2 Nr. 5 ff. VOB/B angeordnet worden sind. Auch insoweit werden der Zeuge H… sowie jeweils zu bestimmten Positionen der Schlussrechnung die Zeugen T…, M… R… und M… C… (Fenster) zu vernehmen sein.

Vom Ergebnis dieser Klärung wird abhängig sein, ob und in welchem Umfang darüber hinaus durch Vernehmung von Zeugen, auch hier vor allem des Zeugen H…, zu einzelnen Punkten möglicherweise gegenbeweislich des Zeugen Re… und des Sachverständigen Dr. D… (als Zeugen oder sachverständigem Zeugen), möglicherweise zu einzelnen Positionen darüber hinaus durch Sachverständigengutachten Beweis zu erheben sein wird über streitige Behauptungen zur Erbringung bestimmter Leistungen, über die in Rechnung gestellten Mengen und Massen und/oder die in Rechnung gestellten Preise.

bb) Die auf der Grundlage des bisherigen Vortrages der Parteien erforderliche Beweisaufnahme in dem unter aa) skizzierten Umfang ist nicht etwa deshalb entbehrlich, weil die Klage – wie die Beklagten meinen – ohne Beweisaufnahme mangels Prüffähigkeit der Schlussrechnung wegen fehlender Fälligkeit des Werklohnanspruchs unbegründet wäre.

Der Einwand fehlender Prüffähigkeit der mit Schreiben vom 27.08.2007 übersandten Schlussrechnung, die der Prozessbevollmächtigten der Beklagten nach eigenem Vortrag am 30.08.2007 und den Beklagten selbst am 05.09.2007 zugegangen ist, ist für die Fälligkeit der Werklohnforderung bereits deshalb unerheblich, weil die fehlende Prüffähigkeit dieser Schlussrechnung nicht innerhalb der 2-Monatsfrist des § 16 Nr. 1 VOB/B geltend gemacht worden ist, sondern erstmals mit der Klageerwiderung vom 04.12.2007.

Der Prüffähigkeit der mit Schreiben vom 27.08.2007 übersandten Schlussrechnung steht im Übrigen nicht entgegenstehen, dass zwischen den Parteien streitig ist, welche Leistungen Gegenstand der Pauschalpreisvereinbarung vom 27.04.2006 waren. Für die Prüffähigkeit der Schlussrechnung kommt es vielmehr allein darauf an, ob die Beklagten erkennen können, welche Leistungen die Klägerin aus ihrer Sicht der Pauschalpreisvereinbarung zugeordnet und als solche abgerechnet hat.

Dies ergibt sich aber mit für die Prüfung der Beklagten hinreichender Deutlichkeit daraus, dass die Klägerin ihre Schlussrechnung in die Teile A I "in dem Angebot vom 14.03.2006 enthaltene und teilweise am 27.04.2006 geänderte Leistungen" (S. 1 bis 30), A II "in dem Angebot vom 14.03.2006 nicht aufgeführte, jedoch am 27.04.2006 zusätzlich vereinbarte Leistungen" (S. 30 bis 32), Teil B "in der Pauschale aufgeführte Leistungen, die letztlich nicht zur Ausführung gekommen sind, weil die Bauherren den Wegfall dieser Leistungen nach dem 27.04.2006 angeordnet haben" (S. 33) und Teil C "Zusätzliche Leistungen infolge von Ausführungsänderungen und Bauherrenanweisungen, die nach dem 27.04.2006 erfolgten" (S. 33 bis 49 der Schlussrechnung) aufgegliedert hat. Anhand dieser Aufschlüsselung ist für die Beklagten erkennbar, dass die Klägerin die in den Teilen A I und A II aufgeführten Leistungen als Gegenstand der Pauschalpreisvereinbarung ansieht, davon allerdings die in Teil B aufgeführten (aus sicht der Klägerin aufgrund späterer Vereinbarungen der Parteien herausgenommenen) Leistungen tatsächlich nicht erbracht hat und dafür auch keine Vergütung beansprucht, und für die in Teil C aufgeführten Leistungen eine zusätzliche Vergütung geltend macht.

Ob diese Sicht der Klägerin zutrifft oder ob – sei es am 27.04.2006 oder später – weitere oder auch andere Leistungen Gegenstand der zum Pauschalpreis zu erbringenden Leistungen geworden sind und in welchem Umfang die Klägerin die danach tatsächlich geschuldeten Leistungen erbracht hat, ist keine Frage der Prüffähigkeit, sondern eine solche der inhaltlichen Richtigkeit. Daran ändert es auch nichts, dass die Klägerin in Bezug auf verschiedene Positionen der Schlussrechnung im Verlauf des Rechtsstreits bereits zugestanden hat, dass der Text der Schlussrechnung dem Angebot vom 14.03.2006 entspricht, tatsächlich aber andere Leistungen ausgeführt worden sind.

An der Prüffähigkeit der Schlussrechnung fehlt es entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht, weil die Klägerin den infolge der Kündigung der Beklagten vom 24.05.2007 zu beachtenden Grundsätzen zur Abrechnung eines vorzeitig gekündigten Pauschalpreisvertrages nicht hinreichend Rechnung getragen hätte.

Legt man die Sichtweise der Klägerin zugrunde, die behauptet, die nach den Vereinbarungen der Parteien von ihr zu erbringenden Leistungen seien bereits im Dezember 2006 (Fertigstellungsmitteilung vom 05.12.2006 – K 1) fertig gestellt gewesen, war eine Abrechnung nach den Grundsätzen über den vorzeitig gekündigten Pauschalpreisvertrag, insbesondere eine Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen, bereits deshalb nicht erforderlich, weil es keine nicht erbrachten Leistungen gab. Diese Sichtweise der Klägerin mag in gewissem Widerspruch dazu stehen, dass sie zugestanden hat, auf die Rügen der Beklagten im Frühjahr 2007 neben Mangelbeseitigungsmaßnahmen auch noch Restleistungen erbracht zu haben. Dies ändert jedoch nichts daran, dass zu dem maßgeblichen Zeitpunkt der Kündigung am 24.05.2007 aus Sicht der Klägerin keine Restleistungen mehr offen waren.

Aus Sicht der Beklagten waren zum Zeitpunkt der Kündigung am 24.05.2007 die von der Klägerin erbrachten Leistungen zwar noch nicht vollständig erbracht. Nach der Auflistung der per 27.02.2008 noch vorhandenen Mängel (Schriftsatz vom 27.02.2008 – S. 3 ff.; Bl. 288 ff.), in der die Beklagten nicht zwischen Mängeln und nicht fertig gestellten (= fehlenden) Leistungen unterscheiden, handelt es sich jedoch nur bei wenigen Positionen tatsächlich um fehlende (Rest-)leistungen und darüber hinaus – so etwa bei der Umwehrung der Terrasse an der Vorderseite – zumindest teilweise um Leistungen, für die zwischen den Parteien streitig ist, ob sie von der Klägerin geschuldet waren. Sind im Zeitpunkt einer Kündigung nur noch geringfügige Leistungen nicht erbracht, kann aber sogar völlig von einer Aufschlüsselung der Gesamtleistung in Einzelleistungen abgesehen werden und eine Bewertung allein der nicht erbrachten Leistungen und deren Abzug vom Gesamtpreis ausreichen (vgl. nur: BGH Urteil vom 04.05.2000 – VII ZR 53/99). Der als Anlage K 11 vorgelegten Schlussrechnung der Klägerin kann demgegenüber sogar die kalkulatorische Bewertung sämtlicher Leistungen entnommen werden, so dass die Abrechnung unter dem Gesichtspunkt der Bewertung erbrachter oder nicht erbrachter Leistungen keine Probleme bereitet. Soweit nach dem Vortrag der Beklagten möglicherweise Teilleistungen einzelner Leistungspositionen nicht erbracht worden sind, werden diese ggf. mit sachverständiger Hilfe im Wege der Schätzung gemäß § 287 ZPO zu bewerten sein. Entsprechendes gilt, wenn sich – nach Beweisaufnahme – für bestimmte Leistungen herausstellen sollte, dass die Klägerin diese zu Unrecht nicht in ihren Pauschalpreis einkalkuliert hat, weil sie irrtümlich der Auffassung war, sie seien nicht oder nur als gesondert zu vergütende Zusatzleistung geschuldet. Eine Nachkalkulation kann von der Klägerin nicht verlangt werden; durch die fehlende Nachkalkulation wird die Schlussrechnung deshalb nicht unprüfbar. Die Fehlkalkulation ist vielmehr bei der Prüfung auf sachliche Richtigkeit zu berücksichtigen (BGH Urteil vom 13.05.2004 – VII ZR 424/02).

2. Der Senat erachtet es nicht als sinnvoll, die danach erforderliche Beweisaufnahme zum Bestehen der Klageforderung im Berufungsverfahren durchzuführen, da die möglichen Nachteile aufgrund des Verlusts einer Tatsacheninstanz das Interesse der Parteien an einer schnelleren Erledigung überwiegen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass nicht nur auf Klägerseite ein Interesse an einer (auch in Bezug auf die Tatsachenfeststellungen überprüfbaren) sorgfältigen Klärung des Bestehens der mit 88.729,52 € geltend gemachten Restwerklohnforderung besteht, sondern auch auf Seiten der Beklagten, die ausweislich ihrer Berechnung im Schriftsatz vom 22.01.2008 (Bl. 107 ff. d.A.) – hier ist allerdings die Mehrwertsteuer nicht berücksichtigt – unabhängig von Gegenansprüchen wegen Mängeln von einer Überzahlung der Klägerin ausgehen.

3. Für das weitere Verfahren wird das Landgericht auf Folgendes hingewiesen:

a) Auf das Bestehen von Gegenforderungen der Beklagten wegen Mängeln – der Senat geht davon aus, dass die Beklagten diese weiterhin auf der Grundlage ihrer Erklärung im Schriftsatz vom 29.03.2012 im Wege der Hilfsaufrechnung mit Schadensersatzansprüchen bzw. mit Kosten bereits erfolgter Ersatzvornahmen geltend machen – wird es für die Entscheidung nur in dem Umfang ankommen, in dem die mit der Klage geltend gemachte Restwerklohnforderung nach den dazu zu treffenden, unter 1. b) aa) skizzierten, Feststellungen besteht.

b) Ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch der Beklagten aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B könnte auf der Grundlage des Sach- und Streitstandes zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren ohne weiteren Klärungsbedarf nur in einer Höhe von 9.152,49 € (Pos. 4.2.2.1 bis 4.2.14.13 der Zusammenfassung auf S. 100 des Gutachtens des Sachverständigen Dr. W… vom 14.04.2010) zuzüglich 1.375,- € (Zusammenstellung auf S. 16/17 des angefochtenen Urteils), zzgl. 20 % Planung, Bauüberwachung und 15 % Unvorhergesehenes, d.h. in Höhe von insgesamt 14.212,11 €, als begründet erachtet werden. Insoweit hat die Klägerin die Ausführungen in dem Urteil vom 06.08.2012 mit der vorliegenden Berufung nicht angegriffen.

c) Soweit ein Anspruch auf Schadensersatz wegen der unter den Gesichtspunkten Erhöhung des Drempels/Lage der Dachflächenfenster diskutierten Mängel in Rede steht, wird auf Folgendes hingewiesen:

aa) Ob die Herstellung des nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. W… 1,35 m hohen Drempels einen Mangel im Sinne einer Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit (§ 13 Nr. 1 S. 2 VOB/B) begründet, hängt entscheidend davon ab, welche Vereinbarung die Parteien diesbezüglich getroffen haben.

Insofern wird jedoch – entgegen der in dem angefochtenen Urteil vertretenen Auffassung des Landgerichts – eine Vereinbarung über eine Erhöhung des im Schnitt A zur Genehmigungsplanung mit 1,20 m angegebenen Drempels nicht mit der Begründung zu verneinen sein, nach der Aussage des Zeugen H… sei am 27.04.2006 eine Erhöhung des Drempels nicht beschlossen worden. Legt man die Aussage des Zeugen H… zugrunde – der Senat geht nach der Darstellung in dem angefochtenen Urteil davon aus, dass das Landgericht gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage als solcher oder die Glaubwürdigkeit des Zeugen keine Bedenken hatte -, wonach am 27.04.2006 im Hinblick auf den Wunsch der Beklagten, im Obergeschoss höhere als die nach dem Angebot der Klägerin mit einer lichten Raumhöhe von 2, 50 m vorgesehenen Räume zu schaffen, über eine lichte Raumhöhe von möglichst 2,65 m bis 2,70 m gesprochen worden sein soll, wird das undatierte Schreiben des Beklagten zu 1. unter dem Kopf der W… GmbH (Bl. 368 ff. – Bl. 370 d.A.) als Annahme des in dem Gespräch vom 27.04.2006 abgegebenen Angebotes der Klägerin auszulegen sein. Die Klägerin, deren Empfängerhorizont für die Auslegung entscheidend ist, konnte die unter "Betr.: Ortstermin am 27. April 2006 in W…/Endabsprache zum Angebot … vom 14.03.2006" als Änderung zum Angebot unter Pos. 7. 1 "Raumhöhe OG 2,60 m bzw. 2,70 m, was Statik ermöglicht" formulierte Erklärung des Beklagten zu 1. nur dahin verstehen, dass die Beklagten die Errichtung der Räume im Obergeschoss mit einer lichten Höhe von mindestens 2,60 m oder sogar 2,70 m wünschten, sofern dies nur auf der Grundlage der bereits erstellten Statik möglich wäre. Hatte der Zeuge H… den Beklagten aber – wie er bekundet hat - am 27.04.2006 erläutert, dass eine Erhöhung der Raumhöhe auf 2,60 m bzw. 2,70 m ohne eine Änderung der Statik nur im Wege der Erhöhung des Drempels möglich sei, konnte die Klägerin die mit dem Schreiben der W… abgegebene Erklärung gleichzeitig nur dahin verstehen, dass die Beklagten auch mit der Erhöhung des Drempels einverstanden waren.

Dieser Auslegung können die Beklagten nicht mit Erfolg entgegenhalten, sie hätten lediglich eine den Angaben in der Genehmigungsplanung entsprechende lichte Raumhöhe von 2,60 m erreichen wollen; eine Höhe von 2,70 m sei allein von Klägerseite in die Diskussion gebracht worden. Der Erheblichkeit dieses Vortrages steht entgegen, dass der Beklagte zu 1. in dem Schreiben der W… das Maß von 2,70 m zumindest aufgegriffen und damit aus Sicht ein objektiven Dritten anstelle der Klägerin zum Ausdruck gebracht hat, die Räume sollten so hoch wie bei unveränderter Statik möglich hergestellt werden. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob die Räume tatsächlich 2,73 m oder sogar 2,74 m hoch errichtet worden sind.

Ebenso wenig wird es auf den – bislang unbestrittenen - Vortrag der Beklagten ankommen, der Drempel sei zunächst in einer Höhe von 1,20 m errichtet und erst nach der Anlieferung des Dachstuhls auf Anweisung des Zeugen H… erhöht worden. Dieser Vortrag lässt keineswegs zwingend den Schluss zu, dass die Erhöhung des Drempels darauf zurückzuführen ist, dass damit Fehler im Hinblick auf die Vorgaben zur Erstellung des Dachstuhls korrigiert werden sollten. Mindestens ebenso gut ist es möglich, dass die Klägerin erst zum Zeitpunkt der Anlieferung des Dachstuhls realisiert hat, dass sie bzw. ihre Subunternehmerin die bereits aufgrund der Erklärungen vom 27.04.2006 in Verbindung mit dem Schreiben W… getroffene Vereinbarung über die Errichtung eines höheren Drempels nicht umgesetzt hatte. Entgegen der Darstellung der Beklagten im Schriftsatz vom 12.08.2013 bedingt eine Erhöhung des Drempels auch nicht zwangsläufig einen veränderten Winkel des Dachstuhls mit der Folge einer Veränderung der statischen Gegebenheiten. Dies ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn – wie die Klägerin vorträgt – der gegenüber der ursprünglichen Planung unveränderte Dachstuhl (bildlich: wie ein Hut) auf den höheren Drempel aufgesetzt wurde; dies hätte lediglich zur Folge, dass der Dachfirst gegenüber der ursprünglichen Planung entsprechend erhöht wurde. Der Vortrag der Beklagten, die Erhöhung des Drempels sei darauf zurückzuführen, dass ein falscher Dachstuhl geliefert worden sei, ist deshalb bislang nicht schlüssig.

bb) Die danach vereinbarte Erhöhung des Drempels auf 1,35 m stellt sich ebenso wenig deshalb als Mangel der Leistungen der Klägerin dar, weil sie dazu geführt hat, dass auch die Dachflächenfenster höher angebracht werden mussten, als dies bei einem Drempel in einer Höhe von 1,20 m der Fall gewesen wäre.

Der Mangel, der darin bestehen soll, dass sich die (oben bedienbaren) Dachflächenfenster manuell nicht öffnen lassen, ohne auf eine Trittleiter zu steigen, bzw. darin, dass man im Sitzen nicht aus diesen Fenstern schauen kann, beruht nicht darauf, dass die Klägerin den Drempel im Verhältnis zu der ursprünglichen Planung um 15 cm erhöht hat; nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. W… hätten die Dachflächenfenster bei einer Länge von 1,40 m vielmehr auch bei der ursprünglich geplanten Drempelhöhe von 1,20 m nicht ohne technische Hilfsmittel bedient werden können. Soweit der Sachverständige Dr. W… als Abbildung 10 auf S. 27 seines Gutachtens vom 14.04.2010 eine Möglichkeit skizziert hat, bei der ein Fenster von 1,40 m Länge über einem Drempel von 1,20 m ohne technische Hilfsmittel bedient werden könnte, hat er auf S. 9/10 seines Ergänzungsgutachtens ausgeführt, dass dies aus bautechnischen, insbesondere bauphysikalischen, Gründen abzulehnen sei. Ursache des in der fehlenden Funktionstauglichkeit oder fehlenden Eignung für die gewöhnliche Verwendung der Dachflächenfenster zu sehenden Mangels ist mithin nicht die Erhöhung des Drempels von 1,20 m auf 1,35 m, sondern der Umstand, dass über dem mehr als 0,90 m hohen Drempel bei der geplanten Dachneigung Dachflächenfenster in einer Länge von 1,40 m eingebaut worden sind.

cc) Ein den Beklagten zustehender Schadensersatzanspruch kommt danach auf der Grundlage des bisherigen Sachvortrages der Parteien lediglich im Hinblick auf die Lage der Dachflächenfenster als solche in Betracht, insoweit jedoch nur in einer Höhe von ca. 11.000,- €.

aaa) Unabhängig von dem Streit der Parteien, ob im Hinblick auf die Belichtung bzw. die Sichtbeziehungen ein Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften oder anerkannte Regeln der Technik zu bejahen wäre, wird wegen der Schwierigkeiten der Bedienung der Fenster ohne technische Hilfsmittel und der Sichtbeziehung ein Mangel jedenfalls unter dem Gesichtspunkt einer fehlenden Eignung für den gewöhnlichen Gebrauch im Sinne des § 13 Nr. 1 b) VOB/B anzunehmen sein.

bbb) Die Klägerin ist nicht gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B von der Haftung für diesen Mangel frei geworden, da auf der Grundlage des bisherigen Sachvortrages und der bisherigen Feststellungen nicht davon ausgegangen werden kann, dass sie ihre Bedenkenhinweispflicht gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B erfüllt hat.

Dass sie in Zusammenhang mit der Erhöhung der Raumhöhe darauf hingewiesen hat, dass die Erhöhung des Drempels Auswirkungen auf die Höhe der Fenster habe mit der Folge, dass diese nicht ohne technische Hilfsmittel zu bedienen seien und man auch nicht im Sitzen aus den Fenstern schauen könne, hat die Klägerin so genau nicht einmal behauptet, und ist durch die Aussage des Zeugen H… jedenfalls auch nicht bewiesen. Der Zeuge H… war sich ausweislich des Protokolls vom 27.02.2009 (Bl. 379 d.A.) nicht mehr sicher, ob er den Beklagten erklärt habe, dass die Fenster nur mit einer Bedienhilfe geöffnet werden könnten.

ccc) Aufgrund des in den Schwierigkeiten der Bedienbarkeit und der unzureichenden Sicht-/Belichtungsverhältnisse liegenden Mangels werden die Beklagte als erforderliche Mangelbeseitigungsmaßnahme allerdings nicht der Umbau des gesamten Dachgeschosses einschließlich des Rückbaus des Drempels verlangen können.

(1) Den Herstellervorschriften der Fa. Velux und der DIN 5034-1 ebenso wie der Regelung in § 40 der BbgBauO und damit gleichzeitig den Anforderungen des gewöhnlichen Gebrauchs kann nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. W… vielmehr dadurch genügt werden, dass die Dachflächenfenster heruntergesetzt und in den Drempel ergänzend vertikale Fenster eingebaut werden. Damit wäre das Problem der Sichtbeziehungen vollständig gelöst.

Lediglich das Problem der Bedienbarkeit ohne technische Hilfsmittel könnte mit diesen Maßnahmen nicht beseitigt werden. Hier mag zu erwägen sein, ob die Beklagten sich damit zufrieden geben müssen, dass – wie der Sachverständige vorschlägt (S. 31 des Gutachtens vom 14.04.2010) – die Fensterbedienung um eine elektrisch betriebene Öffnungshilfe ergänzt wird oder ob die Dachflächenfenster gegen solche mit Bedienung von unten ausgetauscht werden müssen. Dies könnte man jedenfalls dann annehmen, wenn der Umstand, dass von oben zu bedienende Dachflächenfenster beauftragt worden sind, darauf beruht, dass die Klägerin in ihrem Angebot vom 14.03.2006 gerade diese Variante vorgeschlagen hatte oder ob diese Ausführungsvariante von den Beklagten gewünscht war. Dies wird das Landgericht klären müssen.

(2) (a) Folgte man (auch in Bezug auf die Bedienhilfe) dem Sachverständigen, entstünden für die Mangelbeseitigung erforderliche Kosten (unter Einschluss der Fenster in den Bädern) von lediglich 10.776,- € (S. 31 des Gutachtens vom 14.04.2010 und mündliche Erläuterung (Bl. 610)). Insoweit wird das Landgericht klären müssen, ob es sich bei den vom Sachverständigen angegebenen Kosten um Brutto- oder Nettobeträge handelt; als Schadensersatz können die Beklagten für noch nicht durchgeführte Maßnahmen lediglich die Erstattung von Nettobeträgen verlangen.

(b) Die Klägerin macht zu Recht geltend, dass es sich jedenfalls bei den Kosten für die vertikalen Elemente um Sowieso-Kosten handelt, so dass sich von der Klägerin zu erstattende Kosten von lediglich 7.955,- € (brutto) zzgl. 20 % Aufschlag für Planung und 15 % für Bauüberwachung ergäben.

Ob auch die elektrischen Bedienhilfen Sowieso-Kosten begründen, wird davon abhängen, ob die Klägerin dafür "verantwortlich" ist, dass oben bedienbare Dachflächenfenster beauftragt worden sind. Nähme man an, dass die Beklagten statt der elektrischen Bedienhilfen einen Austausch der sechs Dachflächenfenster gegen von unten bedienbare Fenster verlangen könnten, könnten die dafür erforderlichen Kosten statt derjenigen für die elektrischen Bedienhilfen anzusetzen sein, wobei jedoch etwaige Mehrkosten für diese von der Fa. Velux angebotene Variante als Sowieso-Kosten anzusetzen wären. Insoweit mag man auf der Grundlage der Pos. 7.2.9 bis 7.2.11 der Schlussrechnung (K 11; dort S. 29) Kosten von ca. 5.900,- € (netto) ansetzen, so dass sich wegen der Mängel der Dachflächenfenster dann (unter Abzug von 2.949,58 (netto) für die elektrischen Bedienhilfen) ein Schadensersatzanspruch in Höhe von (gerundet) 10.972,- € netto ergäbe.

( c) Ein Mitverschulden wird den Beklagten entgegen der Auffassung der Klägerin nicht zur Last zu legen sein. Zwar wird man durchaus in Erwägung ziehen können, ob es ein Mitverschulden der Beklagten begründet, dass diese auf eine Ausführungsplanung durch einen Architekten verzichtet haben. Daraus folgt – entgegen der Auffassung des Landgerichts – nicht, dass der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag dahin zu verstehen ist, dass die Klägerin die Aufgabe einer Ausführungsplanung selbst übernommen hat. Das Wissen der Klägerin darum, dass sie ohne Ausführungsplanung bauen sollte, führt aber jedenfalls dazu, dass sie den Beklagten das Fehlen der Ausführungsplanung nicht zur Last legen kann, soweit es sich um die Haftung für Mängel handelt, die sie im Rahmen ihrer Prüfungspflicht gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B hätte erkennen können.

d) Soweit ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B wegen der Ausführung der Fensterrahmen in der Holzart Kiefer statt Meranti in Rede steht, wird das Landgericht Folgendes zu beachten haben:

aa) Für eine erneute Entscheidung wird das Landgericht den ergänzenden Vortrag der Klägerin auf S. 43 ff. der Berufungsbegründung (Bl. 838 ff. d.A.) zu einer entsprechenden Vereinbarung am 27.04.2006 und die damit korrespondierende Anmerkung zu Pos. 2.91 bis 2.910 des Schreibens des Beklagten zu 1. unter dem Kopf der W… GmbH (Bl. 368 ff. d.A.) zu berücksichtigen haben. Da der Vortrag der Beklagten dahin zu verstehen sein dürfte, dass sie ihr Bestreiten sowohl in Bezug auf eine entsprechende Vereinbarung am 27.04.2006 als auch im Hinblick auf die klägerseits behauptete Äußerung des Beklagten zu 1. gegenüber dem Zeugen C… im Sommer 2006 aufrechterhalten, wird das Landgericht die Zeugen H… und C… vernehmen müssen.

bb) Selbst wenn die Klägerin den ihr obliegenden Beweis für eine Vereinbarung über die Verwendung der Holzart Kiefer nicht beweisen kann, wird das Landgericht die Frage der Unverhältnismäßigkeit des Aufwandes des Austauschs sämtlicher Fensterrahmen bei einem Geldaufwand von 20.350,- € gemessen an dem mit einer Beseitigung des Mangels zu erzielenden Erfolg erneut unter Abwägung sämtlicher Umstände des vorliegenden Falles zu prüfen haben. Dabei wird das Landgericht zu berücksichtigen haben, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. W… auf S. 84 des Gutachtens vom 14.04.2010 der qualitative Unterschied zwischen den Holzarten Meranti und Kiefer lediglich darin besteht, dass bei der Holzart Kiefer die Lebensdauer eventuell reduziert sein könnte, dies jedoch nur bei vernachlässigter Wartung. Der Umstand, dass seit der Reform des Schuldrechts mit Wirkung zum 01.01.2002 eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit auch dann einen Mangel begründet, wenn damit einer Einschränkung der Gebrauchstauglichkeit nicht verbunden ist, bedeutet nicht, dass der Auftraggeber Schadensersatz in Höhe der Mangelbeseitigungskosten verlangen kann, auch wenn der Unternehmer gemäß § 635 Abs. 3 BGB die Nacherfüllung verweigern dürfte. Dann ist vielmehr für den Schadensersatzanspruch § 251 Abs. 2, S. 1 BGB anzuwenden (BGH Urteil vom 11.10.2012 – VII ZR 179/11 Rn. 12 ff.). Sollte das Landgericht bei erneuter Prüfung der Unverhältnismäßigkeit zu dem Ergebnis gelangen, dass die Beklagten Schadensersatz nur in Höhe einer mangelbedingten Wertminderung beanspruchen kann, könnte diese Minderung auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen Dr. W… (S. 85/86 des Gutachtens vom 14.04.2010) auf 856,48 € zu schätzen sein.

e) Im Hinblick auf die Abweichung der mit Durchmessern von 18 cm bzw. 20 cm eingebauten Kaminzüge von dem auf solche mit einem Durchmesser von 24 cm gerichteten Angebot vom 14.03.2006 wird das Landgericht ebenfalls Feststellungen zu treffen haben zu dem ergänzenden, beklagtenseits bestrittenen Vortrag der Klägerin, die Errichtung von Kaminzügen mit den Durchmessern von 18 cm bzw. 20 cm sei im Sommer 2006 mit den Beklagten und dem Bezirksschornsteinfegermeister abgestimmt worden.

aa) Der Umstand, dass die Klägerin im Rahmen ihres ergänzenden Vortrages auf S. 49 ff. der Berufungsbegründung (Bl. 844 ff. d.A.) kein konkretes Datum für die angebliche Abstimmung mit den Beklagten benennt, nicht genau angibt, ob die Abstimmung mit dem Bezirksschornsteinfegermeister und den Beklagten in ein und demselben Gespräch erfolgt sein soll, und schließlich auch nicht ob beide Beklagten an einem entsprechenden Termin teilgenommen haben sollen, führt nicht dazu, dass der Vortrag als unsubstantiiert erachtet werden kann. Sinnvollerweise sollte die Klägerin jedoch zur Vorbereitung der Beweisaufnahme um eine entsprechende Klarstellung gebeten werden. Das Landgericht wird die klägerseits benannten Zeugen H… und B… vernehmen müssen. Der Beklagte zu 1. wird zwar weder als Zeuge noch – mangels Vorliegens der Voraussetzungen der §§ 447, 448 ZPO – als Partei zu vernehmen, aber gemäß § 141 ZPO anzuhören sein.

bb) Kann die Klägerin den Beweis für eine Vereinbarung über den Durchmesser der Schornsteine nicht führen, wird in Erwägung zu ziehen sein, ob ein Sachverständigengutachten einzuholen ist in Bezug auf die Behauptung der Klägerin, auch an einen Schornstein mit einem Durchmesser von 24 cm könne kein Ofen mit einer höheren Heizleistung angeschlossen werden, weil dafür die Frischluft nicht ausreichen würde. Diese Frage dürfte jedenfalls für den klägerseits erhobenen Einwand der Unverhältnismäßigkeit des Aufwandes für die Neuerrichtung der Kaminzüge von Bedeutung sein.

f) Soweit die Beklagten mit ihrem Schriftsatz vom 29.03.2012 einen Anspruch auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten zur Aufrechnung gestellt haben, befindet sich die auf S. 7 dieses Schriftsatzes (Bl. 662 d.A.) in Bezug genommene Anlage B 19, die eine Zusammenstellung von Kosten in Höhe von 4.091,01 € zum Gegenstand haben soll, nicht bei der vorliegenden Gerichtsakte.

III.

Die Kostenentscheidung ist dem Erstgericht vorzubehalten, da der endgültige Erfolg der Berufung erst nach der abschließenden Entscheidung beurteilt werden kann; die Niederschlagung der Gerichtskosten erfolgte nach § 21 Abs. 1 GKG. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO (zum Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit vgl. nur: Zöller-Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 538 Rn. 59).

Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 88.729,52 € festgesetzt. Der Antrag auf Eintragung einer Sicherungshypothek bleibt wegen wirtschaftlicher Identität des Streitgegenstandes außer Ansatz.