Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 26.03.2014 – 7 U 177/12

Die Berufung des Beklagten gegen das am 10.10.2012 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung der Klägerin wird der Beklagte unter Abänderung des am 10.10.2012 verkündeten Urteils der 1. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus verurteilt, an die Klägerin weitere 49.106,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.12.2008 zu zahlen.

Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Klägerin wegen des zu vollstreckenden Betrages in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Der Streitwert für das Verfahren in beiden Instanzen wird unter Abänderung des Streitwertbeschlusses der 1. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus vom 05.11.2012 auf 89.581,00 € festgesetzt.

I.

Die Klägerin hat den Beklagten als vormaligen Geschäftsführer auf Zahlung von 89.599,81 € nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit in Anspruch genommen. Das Verfahren ist durch einen Mahnbescheid eingeleitet worden, der dem Beklagten am 22.02.2008 zugestellt wurde. Die Forderung wurde zunächst unter dem Gesichtspunkt eines rückzahlbaren Darlehens von 52.290,33 € zzgl. seit 1999 aufgelaufener Zinsen geltend gemacht.

Im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens hat die Klägerin ihre Forderung zunächst hilfsweise auf den Gesichtspunkt des Schadensersatzanspruches gestützt und sie nach entsprechenden Hinweisen des Landgerichts allein unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Schadensersatzanspruches weiterverfolgt.

Mit Urteil vom 10.10.2012 hat das Landgericht der Klage in Höhe von 40.493,29 € nebst Zinsen seit dem 01.04.2010 entsprochen.

Das Landgericht hat ausgeführt:

Der Klägerin stehe dem Beklagten gegenüber ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 Abs. 1 StGB in der erkannten Höhe zu. Der Beklagte habe die Überweisungen an die F… Unternehmensberatung (nachfolgend F…) ohne entsprechenden Rechtsgrund veranlasst und dadurch nicht nur seine Pflicht als damaliger Geschäftsführer der Klägerin i.S.d. § 43 Abs. 2 GmbHG verletzt, sondern zugleich den Tatbestand des § 266 Abs. 1 StGB in der Form des Missbrauchstatbestandes erfüllt. Der deliktische Anspruch sei auch nicht verjährt.

Die Klage sei jedoch unbegründet, soweit die Klägerin einen Zinsschaden verfolgt, weil der an die F… ausgezahlte Betrag nicht zur Darlehensrückführung verwendet worden sei und deshalb Zinsverbindlichkeiten bei der Kredit führenden B… in der von der Klägerin geforderten Höhe angefallen seien. Insofern sei die Klägerin seinerzeit nicht zur Rückzahlung verpflichtet gewesen, nachdem vereinbart worden sei, dass die Verbindlichkeiten gegenüber der B… vorrangig durch die früheren Gesellschafter abgetragen werden sollten.

Ebenso bestehe kein Schadensersatzanspruch hinsichtlich der bar abgehobenen Beträge. Insofern sei das Landgericht nach Beweisaufnahme (Zeuge L…) überzeugt, dass der Beklagte das Geld seinem Bruder, dem Geschäftsführer der F…, übergeben habe, mit dem Auftrag, dieses in bar bei der B… einzuzahlen.

Schließlich könnten Zinsen erst ab Rechtshängigkeit des Schadensersatzanspruches, d. h. ab 31.03.2010 verlangt werden.

Das am 10.10.2012 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus ist beiden Parteien am 23.10.2012 zugestellt worden.

Der Beklagte hat gegen das Urteil am 08.11.2012 Berufung eingelegt, die er zugleich begründet hat.

Die Klägerin hat gegen das Urteil am 23.11.2012 „Anschluss-/Teilberufung“ eingelegt, die sie nach Verlängerung der Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung bis zum 28.01.2013 am 25.01.2013 begründet hat.

Mit der Berufung will der Beklagte die vollständige Abweisung der Klage erreichen.

Er macht geltend, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die von ihm vorgelegten Rechnungen der F… aus dem Jahre 1999 manipuliert seien, weil der Briefkopf auf eine Mitgliedschaft im Verein zur F… e. V. verweise, die die F… erst im Jahre 2002 begründet habe.

Des Weiteren habe das Landgericht verkannt, dass die Klägerin für den objektiven Tatbestand des § 266 Abs. 1 StGB beweisfällig geblieben sei. Jedenfalls fehle es aber an dem subjektiven Tatbestand, da der Beklagte gutgläubig gewesen sei. Er habe die Pflichtwidrigkeit der ihm zur Last gelegten Zahlungen und den dadurch bedingten Nachteil für die Klägerin nicht erkannt.

Schließlich habe ihm der jetzige Gesellschafter der Klägerin bei Erwerb des einzigen Geschäftsanteils - von dem Beklagten - Entlastung als Geschäftsführer erteilt.

Der Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des am 10.10.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Cottbus abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt ferner im Rahmen der von ihr eingelegten Berufung,

1. die Beklagte unter Abänderung des am 10.10.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Cottbus zu verurteilen, an die Klägerin weitere 49.106,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.12.2008 zu zahlen,

2. die Kostenentscheidung des am 10.10.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Cottbus dahin abzuändern, dass diese auf einem Streitwert von 89.599,91 € beruht.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin will den Erfolg der Klage auch hinsichtlich der saldierten Zinsen und der Barabhebungen des Beklagten erreichen und zudem auf den sich somit ergebenden weiteren Anspruch von 49.106,52 € Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 06.12.2008 zugesprochen erhalten.

Sie vertritt die Rechtsauffassung, das Landgericht habe zu Unrecht keine Tilgungsverpflichtung des Beklagten als Geschäftsführer der Klägerin bei der B… und deshalb das Fehlen einer Pflichtverletzung des Beklagten angenommen. Der Beklagte sei zugunsten der Klägerin verpflichtet gewesen, sich entweder um eine mögliche Tilgung der Verbindlichkeiten bei der B… zu bemühen oder dafür Sorge zu tragen, dass diese Tilgung von den Altgesellschaftern zeitnah vorgenommen wird. Im Übrigen sei zu bedenken, dass die Zahlungen an die F… in den nachfolgend erstellten Jahresabschlüssen als Tilgung des Kredits bei der B… ausgewiesen wurden.

In Bezug auf die Barauszahlungen des Beklagten verweist die Klägerin darauf, dass er auch dann, wenn er die Beträge seinem Bruder, dem Geschäftsführer der F… GmbH zur Weiterleitung an die B… in bar übergab, es jedenfalls versäumt habe, sich kurzfristig Quittungen entweder von Seiten seines Bruders oder aber von der B… aushändigen zu lassen und auf diese Weise die Mittelverwendung zu kontrollieren. Gegebenenfalls wäre er gehalten gewesen, nicht zweckbestimmt verwendete Mittel von seinem Bruder zurückzufordern.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrages der Parteien wird auf die von ihnen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat gemäß dem am 04.12.2013 verkündeten Beschluss (Bl. 758, 759 d. A.) Beweis erhoben.

Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.02.2014 verwiesen (Bl. 772 - 777 d. A.).

II.

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg.

Die Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg.

1.

Das Landgericht ist zutreffenderweise von einem Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 Abs. 1 StGB in Gestalt des Missbrauchstatbestandes ausgegangen.

Der Beklagte schuldet der Klägerin den geltend gemachten Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt der Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB hinsichtlich aller streitbefangenen Zahlungsvorgänge an die F… bzw. seinen Bruder.

Nach § 266 Abs. 1 StGB begeht Untreue, wer die ihm durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, missbraucht.

Hinsichtlich der Feststellung des Missbrauchstatbestandes wird auf die einschlägigen Ausführungen des Landgerichts in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils zu - dort - I. verwiesen. Diese sind mit Ausnahme der Bestimmung des Beginns des Laufes von Rechtshängigkeitszinsen zutreffend. Die hiergegen erhobenen Einwendungen der Berufung des Beklagten geben keinen Anlass zu einer abweichenden rechtlichen Würdigung des Sachverhalts.

Dies gilt zunächst für den Einwand, das Landgericht habe unrichtigerweise die Ausweisung der F… als Mitglied im Vorstand des Vereins zur F… e. V. in den Köpfen der vorgelegten Rechnungen von 1999 als Indiz dafür angesehen, dass die Rechnungen verspätet erstellt worden seien und deshalb vermuten ließen, dass hiermit nachträglich ein Rechtsgrund für die Überweisungen geschaffen werden sollte.

Der Beklagte trägt dazu mit der Berufungsbegründung vor, dass der Zusatz des Hinweises auf den Unternehmerverband im Briefkopf der Rechnungen von 1999 im Vorgriff auf die Eintragung in das Mitgliederverzeichnis erfolgt sei, und benennt dazu den Zeugen L…. Dieser Vortrag ist verspätet erfolgt und bereits deshalb nach §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO nicht erheblich.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 17.03.2010 auf die Unstimmigkeit der Briefköpfe der beiden als Anlagen B2 und B4 vorgelegten Rechnungen ohne Unterschrift mit Datum vom 27.06.1999 hingewiesen und als Anlagen K24 - K27 vier Rechnungen der F… aus dem in Rede stehenden Zeitraum vorgelegt, die keine Mitgliedschaft in dem vorgenannten Gremium bzw. dem Unternehmerverband … e. V. (die ebenfalls auf den Anlagen B2 und B4 angezeigt wird) ausweisen. Dieser Vortrag ist von dem Beklagten in erster Instanz nicht kommentiert worden. Bezüglich des ergänzenden Vortrags des Beklagten dazu in zweiter Instanz fehlt es an der Darlegung des Beklagten, dass ihm diese Einlassung erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht möglich geworden wäre.

Die Einlassung des Beklagten ist zudem nicht nachvollziehbar. Es fehlt an einer Erklärung dafür, wie die F… bereits im Jahre 1999 wissen konnte, dass sie im Jahre 2002 in das Mitgliederverzeichnis - mit Stand August 2002 - aufgenommen werden würde. Zwischen der Mitteilung der Aufnahme der F… in den Verein und dem Datum der vorgelegten Rechnungen liegen drei Jahre.

Mit den weiteren Argumenten des Landgerichts zur Begründung der Annahme der Rechtsgrundlosigkeit der Zahlungen setzt sich die Berufung des Beklagten nicht auseinander. Dies gilt zunächst für den unstreitigen Umstand, dass die behaupteten Ansprüche der F… gegen die Klägerin in den Buchhaltungsunterlagen der Klägerin keinen Niederschlag gefunden haben. Es gilt aber auch in Ansehung des Vortrages des Beklagten mit Schriftsatz vom 19.03.2012, mit dem der Beklagte versucht, die Berechtigung der Rechnungen der F… entsprechend den Anlagen B2 und B4 darzutun. Der scheinbar substanziierte Vortrag des Beklagten ist eine Paraphrase der als Anlagen B2 und B4 vorgelegten Rechnungen vom 27.06.1999. Die Plausibilität der vermeintlichen Darlehensrückzahlungen, die mit beiden Rechnungen bekundet werden soll, wird zudem dadurch begrenzt, dass die als Anlage B4 vorgelegte Rechnung als Darlehenszeitraum die Zeit von Januar bis Dezember 1995 nennt (die Rechnung B2 hat einen Darlehenszeitraum von Januar bis Mai 1998 zum Gegenstand). Die Dauer der Darlehensgewährung ist bemerkenswert. Es wird jedenfalls nicht erkennbar, dass und wann die Klägerin entsprechende Darlehensverträge mit der F… geschlossen haben soll, die sich - so die Rechnung Anlage B4 - auch unter Einschluss weiterer Darlehensbeträge aus dem Jahre 1997 auf insgesamt 64.200,00 DM belaufen sollen. Diese Darlehen sind gegebenenfalls scheinbar annähernd zinsfrei ausgereicht worden, da lediglich eine einmalige Zinszahlung von 800,00 DM auf die Gesamtsumme gefordert wird. Die behauptete Hingabe des Darlehens aus dem Jahre 1998 gemäß Anlage B2 wurde vollständig zinsfrei abgerechnet. Die vorstehend angeführten Eigentümlichkeiten der von dem Beklagten zur Rechtfertigung der streitigen Zahlungsvorgänge behaupteten Darlehen der F… tragen nicht zu der Überzeugung bei, dass die Darlehen der Klägerin tatsächlich gewährt wurden.

Da die Zahlungen der Klägerin mithin an die F… rechtsgrundlos erfolgten, steht der objektive Tatbestand des Missbrauchs der Vertretungsmacht des Beklagten in seiner Eigenschaft als damaliger Geschäftsführer der Klägerin i.S.d. § 266 Abs. 1 StGB fest. Deshalb ist auch von dem Vorliegen eines entsprechenden subjektiven Tatbestandes bei dem Beklagten auszugehen. Wenn der Beklagte mit der Berufungsbegründung dazu vorträgt, er sei sich bei der Zahlung auf die Rechnungen weder eines Missbrauchs noch einer Pflichtwidrigkeit bewusst gewesen und habe nicht damit gerechnet, dass seine Handlung das Vermögen der Klägerin schädigen könnte, so ist das nicht glaubhaft. Der Beklagte hatte die Zahlungen veranlasst und somit im Vorhinein pflichtgemäß zu prüfen, ob es ein anspruchsbegründendes Rechtsverhältnis mit der F… gab. Vorzutragen und unter Beweis zu stellen, dass er bei Vornahme der streitbefangenen Zahlungen der Klägerin mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vorging, hat der Beklagte. Im Rahmen eines Schadensersatzanspruches nach § 823 Abs. 2 BGB obliegt es dem Schädiger in der Regel, Umstände darzulegen und zu beweisen, die geeignet sind, die aus dem objektiven Verstoß folgende Annahme seines Verschuldens auszuräumen (BGH VersR 1985, 452). Dies ist dem Beklagten nicht gelungen.

Der Senat ist der Behauptung des Beklagten, sämtliche in Streit stehenden Zahlungen der Klägerin hätten der Erfüllung von Verbindlichkeiten der Klägerin – letztlich - gegenüber der B… gedient, durch Vernehmung des Zeugen L… gemäß Beweisbeschluss vom 04.12.2013 nachgegangen.

Der Zeuge hat den in sein Wissen gestellten Sachverhalt, insbesondere die Vornahme der in Rede stehenden Zahlungsvorgänge, aber nicht zur Überzeugung des Senates bestätigen können. Der Beklagte ist zu allen in dem Beweisbeschluss angeführten Beweisfragen beweisfällig geblieben.

Das gilt zunächst für die Behauptung zu I. 1. des Beweisbeschlusses (Zahlungen auf die als Anlagen B2 und B4 zu den Akten gereichten Rechnungen mit Datum des 27.06.1999).

Insoweit hat der Zeuge bekunden können, ihm sei bekannt gewesen, dass Herr F… K… bestimmt hatte, dass die Klägerin unter ihrer damaligen Firma A… GmbH Schulden bei der B… zurückzahlen sollte. Es kann mit Blick auf den Fortgang der Vernehmung des Zeugen dahinstehen, ob diese Bekundung als grundsätzlich bestätigende Aussage eines bei der B… bestehenden Darlehens an die Klägerin ausreichen kann. Immerhin lässt sie den Bestand einer schuldrechtlichen Verbindlichkeit der Klägerin gegenüber der B… offen. Sie könnte auf Grund der Weisung des Herrn F… K… stattdessen auf die Verbindlichkeiten eines/-r Dritten gezahlt haben, z. B. aus der Unternehmensgruppe des Herrn F… K….

Der Zeuge ist sodann fortgefahren, das - die Zurückzahlung des Darlehens - sei auch geschehen. Er hat diese Aussage jedoch sofort dadurch eingeschränkt, dass er sie mit dem Zusatz tätigte „soweit ich weiß“. Deshalb überzeugt bereits die pauschale Bestätigung einer tatsächlichen Darlehensrückführung bei der B… nicht.

Der Zeuge hat weiterhin angegeben, die F… habe insoweit teilweise Darlehensmittel an die Klägerin ausgereicht, damit diese die Schulden bei der B… tilgen konnte. Der Zeuge hat jedoch weder bekunden können, in welchem Umfang Darlehensmittel an die Klägerin ausgereicht wurden, noch dass diese tatsächlich zur Tilgung von Schulden bei der B… verwendet wurden.

Zunächst hat der Zeuge ausgesagt, die genaue Höhe der Darlehensmittel, die von der F… an die Klägerin ausgegeben wurden, sei ihm nicht mehr erinnerlich. Es könne eine Größenordnung von 50.000,00 DM bis 60.000,00 DM gewesen sein. Die Darlehenszeiträume, die in der Beweisfrage zu 1. genannt werden, „dürften ebenfalls richtig sein“.

Der Zeuge ist weiter davon ausgegangen, dass die Darlehensgewährung nach seiner Erinnerung buchhalterisch erfasst wurde. Er hat sodann das System der Buchführung bei der Klägerin zur Zeit der Geschäftsführung des Beklagten geschildert. Demnach habe er zwar die laufende Buchhaltung gemacht, die Abschlussbuchungen im Rahmen der Jahresabschlüsse seien aber allein von Herrn F… K… zusammen mit dem Steuerberater veranlasst worden. Er sei nicht hinzugezogen worden. Der Beklagte habe in dem Bereich eigentlich kaum etwas zu sagen gehabt.

Es habe später Rückzahlungen der Klägerin an die F… gegeben, und zwar nach Liquiditätslage. Dies könnten durchaus 65.000,00 DM gewesen sein, wie sie im Beweisbeschluss genannt würden. Die Größenordnung erschien dem Zeugen „aus der Erinnerung her plausibel“. Eine genaue Summe könne er aber nicht mehr nennen.

Die Angaben des Zeugen laufen - in Ansehung der zwischenzeitlich vergangenen Zeit verständlicherweise - darauf hinaus, dass der vom Beklagten behauptete Sachvortrag zur Frage der Darlehensrückzahlungen an die F… bzw. die B… zutreffend sein könnte. Dies reicht zur Bildung einer Überzeugung von der Richtigkeit des Beklagtenvortrages jedoch nicht, zumal sich konkrete Zweifel an der Richtigkeit des Vortrages zu den Rückzahlungen auch aus dem Vortrag des Beklagten und den weiteren Bekundungen des Zeugen, wonach auch Dritte zeitweilig auf Verbindlichkeiten der Klägerin gegenüber der B… zahlten, ergeben. Diese Zahlungen sind weder in ihrer Größenordnung noch von den Zeiträumen her genauer beschrieben worden. Die Tatsache der Leistungen Dritter - darunter auch des Herrn F… K… - stellt jedoch in Frage, dass die Zahlungen der Klägerin an die F… tatsächlich mittelbar der Rückführung ihrer Verbindlichkeiten gegenüber der B… dienten.

So behauptet der Beklagte durch Vorlage der Anlage B9 (Summen- und Saldenliste Sachkonten 1999), im Jahre 1999 seien die Verbindlichkeiten der Klägerin gegenüber der B… um 100.728,00 DM zurückgeführt worden. Dies entspräche annähernd der Summe der Überweisungen der Klägerin an die F… im Jahre 1999 von 40.493,29 € und den im Jahre 1999 erfolgten Barabhebungen von zusammen 11.797,04 €, also dem Betrag von 52.290,33 €. Im Hinblick darauf, dass jedoch Dritte scheinbar ebenfalls Leistungen auf die Verbindlichkeiten der Klägerin bei der B… tätigten, ist nicht auszuschließen, dass sie dies auch im Jahre 1999 taten. Gegebenenfalls müssen die behaupteten Darlehen der F… nicht zwingend zur Tilgung von Schulden bei der B… gedient haben.

Die vorstehend angesprochenen Bedenken gelten auch hinsichtlich der Aussagen des Zeugen zu den Zahlungen auf die zwei Rechnungen der F… an die Klägerin vom 27.06.1999 wegen Forderungen von 7.998,00 DM und 6.200,00 DM, die als Anlagen B2 und B3 von dem Beklagten vorgelegt worden sind.

Der Zeuge hat zu beiden Belegen angegeben, er wisse nicht mit Sicherheit, ob es zu den Forderungen der F… jeweils einen konkreten Zahlungsvorgang gegeben habe. Hinsichtlich des Betrages von 7.998,00 DM, Anlage B3, hat er zudem darauf verwiesen, dass dieser als Beleg den Hinweis „DLP“ trägt, was als „durchlaufender Posten“ zu lesen sei. Dieser Aussage vorausgegangen war die Bekundung des Zeugen, dass er im Rahmen seiner Buchhaltungstätigkeit Buchungen ohne zureichende Belege habe vornehmen müssen. Er habe zum Teil Buchungen unter der Angabe „durchlaufender Posten“ vorgenommen. Im Zuge der Erstellung der Jahresabschlüsse seien diese Buchungen entsprechenden Bilanzpositionen zugeordnet worden. Darum hätten sich allein Herr F… K… und der Steuerberater gekümmert. Soweit im Zuge der Erstellung der Jahresabschlüsse Belege gefehlt hätten, seien diese erstellt worden, z. B. in Gestalt von Quittungen. Darauf habe Herr F… K… durchaus immer geachtet. Aus dieser Praxis der Buchführung bei der Klägerin zur Zeit der Geschäftsführung des Beklagten folgt, dass unter Umständen sowohl der Beklagte als auch der Zeuge keine oder keine zeitnahe Kenntnis von Zahlungen der Klägerin und deren rechtlichen Grundlagen hatten.

In gleicher Weise offen bleibt der Zahlungsvorgang, zu dem sich die Anlage B5 und die Beweisfrage 4. verhalten. Zwar wusste der Zeuge nach seinen Angaben noch, dass Herr F… K… für die F… (nicht etwa die Klägerin) die V… GmbH in H… aufsuchte, um Gespräche zu führen. Seines Wissens sei es um Bewachungsleistungen gegangen, die von der Klägerin erbracht werden sollten. Letztlich sei ihm jedoch nicht bekannt, ob es sich um eine Provision für die Vermittlung eines Auftrages der V… GmbH durch die F… oder um eine Vergütung von „Kooperationsleistungen“ handelte.

Zu dem Verständnis des Jahresabschlusses der Klägerin zum 31.12.2000 sowie der Summen- und Saldoliste hinsichtlich der Aufwendung der Klägerin für Darlehensforderungen der B… ist die Aussage des Zeugen ebenfalls unergiebig geblieben. Er hat zu der Ausweisung scheinbarer Tilgungsleistungen nicht mehr sagen können, als dass die Klägerin danach im Jahre 1999 100.728,00 DM an die B… zahlte. Er hat diese Interpretation der vorgelegten Dokumente jedoch relativiert durch die einleitende Aussage: „Wenn diese Buchungen richtig wären, dann hat die A… GmbH im Jahre 1999 100.728,00 DM an die B… gezahlt“. Der Zeuge wusste also nicht, ob die Buchungen richtig waren und hielt das Gegenteil für möglich. In Ansehung der von ihm geschilderten Praxis der Zuordnung von Zahlungsvorgängen zu bestimmten Bilanzpositionen bei Erstellung des Jahresabschlusses durch Herrn F… K… und den Steuerberater kann allein die entsprechende Ausweisung bestimmter Zahlungsvorgänge in der Summen- und Saldenliste der Klägerin für 1999 nicht als belastbarer Nachweis einer tatsächlichen Zahlung gelten.

Schließlich hat der Zeuge auch nicht den Vortrag des Beklagten zu den Barabhebungen bestätigt. Er hat dazu lediglich angeben können, dass Herr F… K… in solchen Fällen zu ihm sagte: „Ich fahre morgen wieder zur B… und muss vorher noch mit A… zur Bank, um das Geld dafür zu holen“. Er vermute, dass dieses dann auch so durchgeführt wurde. Die Aussage des Zeugen bestätigt damit noch nicht einmal, dass der Beklagte Herrn F… K… die Barbeträge tatsächlich ausgehändigt hat. Außerdem bleibt es dabei, dass der Beklagte die beabsichtigte Verwendung der abgehobenen Geldbeträge nicht kontrollierte bzw. keine Einzahlungsbelege der B… zu den Unterlagen der Klägerin nahm.

Aus den vorstehend angesprochenen Gründen ist festzustellen, dass die Aussage des Zeugen zu allen sechs Beweisfragen zu unbestimmt war, um diese als bewiesen anzusehen. Hinzu kommt, dass der Zeuge erkennbar bemüht war, den Beklagten zu entlasten. So hat er wiederholt betont, dass dieser an den vom Zeugen geschilderten Praktiken der Buchführung und der Bilanzerstellung - u. a. für die Klägerin - durch Herrn F… K… und den von diesem befassten Steuerberater praktisch nicht beteiligt war, sondern die bilanzielle Erfassung von Zahlungsvorgängen bei den beiden vorgenannten Personen lag. Auch die nach Angaben des Zeugen bedarfsorientierte Erstellung von Zahlungsbelegen ist nach dessen Aussage ein Anliegen von Herrn F… K… gewesen.

Der Einwand des Beklagten, er sei von dem neuen Gesellschafter bei Veräußerung des einzigen für den Zeitpunkt von ihm gehaltenen Geschäftsanteils als Geschäftsführer entlastet worden, greift ebenfalls nicht durch. Insofern bleibt es bei den Ausführungen zu I. 4. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils. Die dort sorgfältig herausgearbeitete Differenzierung der verschiedenen Rollen sowohl des neuen Alleingesellschafters der Klägerin als auch des Beklagten ist entgegen der Annahme der Berufung nicht zu beanstanden. Das schlichte Argument der Berufung, diese Differenzierung vermöge nicht zu überzeugen, weil die Kenntnis bzw. das Kennenmüssen der kaufentscheidenden Tatsachen unteilbar mit der Person des neuen Gesellschafters verbunden gewesen sei, stellt die zutreffende Differenzierung des Landgerichts nicht in Frage. Der Beklagte hat dem neuen Gesellschafter der Klägerin weder die Buchhaltungsunterlagen vorgelegt noch auf die streitbefangenen Zahlungen an die F… hingewiesen, sodass dieser keine einschlägigen Kenntnisse hatte.

2.

Soweit das Landgericht die Klage abgewiesen hat, sind die dafür angeführten Gründe nicht tragfähig.

a) Ein Schadensersatzanspruch auf der Grundlage der vorstehend zu 1. ausgeführten deliktischen Haftung besteht auch bezüglich der vom Beklagten in bar abgehobenen Beträge.

Dies gilt selbst dann, wenn der Würdigung der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme gefolgt wird, wonach der Beklagte das in bar abgehobene Geld seinem Bruder, Herrn F… K…, übergeben hat mit dem Auftrag, dieses zur Erfüllung der Verbindlichkeiten der Klägerin bei der B… einzuzahlen. Der Beklagte mag entsprechend gehandelt haben und bei der ersten Aushändigung eines Barbetrages an Herrn F… K… davon ausgegangen sein, dass sein Bruder auftragsgemäß handeln werde. Dies ist jedoch offenkundig nicht geschehen, da es nicht zu einer entsprechenden Reduzierung der Verbindlichkeiten von der B… kam. Dies musste dem Beklagten klar sein, nachdem er keine Einzahlungsquittung von der B… bekam und eine entsprechende Verringerung der Verbindlichkeiten bei der B… nicht eintrat, obschon sie in den nachfolgenden Jahresabschlüssen ausgewiesen wurde. Der Beklagte handelte jedenfalls pflichtwidrig, als er nicht auf die Vorlage entsprechender Einzahlungsnachweise bestand bzw. das Geld von seinem Bruder zurückforderte. Es war für ihn zugleich offensichtlich, dass sein Bruder das Geld nicht im Interesse der Klägerin verwandte. Indem er das duldete und dies kaschierende Jahresabschlüsse erstellen ließ, missbrauchte er ebenfalls seine Vertretungsmacht als Geschäftsführer der Klägerin.

b) Schließlich ist das strafrechtlich relevante Verhalten des Beklagten auch ursächlich für den von der Klägerin geltend gemachten Zinsschaden geworden. Die Rolle der als Bürgen für die Verbindlichkeiten der Klägerin gegenüber der B… zur Verfügung stehenden Altgesellschafter bedarf keiner abschließenden Klärung.

Schuldnerin gegenüber der B… war jedenfalls die Klägerin, die dafür Sorge zu tragen hatte, dass sie nach ihren Möglichkeiten die vorhandenen Verbindlichkeiten bei der B… tilgte. Es ergibt sich aus dem Vortrag des Beklagten nicht, dass die Klägerin zu einer früheren Tilgung der Verbindlichkeiten bei der B… auf Grund einer Vereinbarung unter Einbeziehung der B… nicht verpflichtetet gewesen wäre, bzw. trotz früherer Zahlung auf das Darlehen der B… die tatsächlich angefallenen Zinsen nicht hätte vermeiden können. Soweit im Innenverhältnis zwischen den Bürgen und der Klägerin eine Leistungserbringung durch die Bürgen vorgesehen war, oblag es dem Beklagten zumindest, den Vollzug dieser Verpflichtung von den Bürgen einzufordern. Falls der Beklagte das nicht wollte oder eine einschlägige Bemühung ohne Erfolg geblieben wäre, hatte er die ihm zur Verfügung stehenden Mittel der Klägerin statt an die F… bzw. seinen Bruder an die B… abzuführen, um die Darlehenslast der Klägerin dort zu verringern. Soweit er hiervon absah, um der F… und seinem Bruder rechtsgrundlos Zahlungen der Klägerin zukommen zu lassen, ist ihm hier ein dem Handeln gleichzustellendes Unterlassen und ein Missbrauch seiner Vertretungsmacht zur Last zu legen. Auch hier gilt, dass er klar erkennen konnte, dass eine umgehende Tilgung der Verbindlichkeiten der Klägerin gegenüber der B… - jedenfalls in dem Umfang, in dem sie der Klägerin damals möglich war - im Interesse der Klägerin lag. Hingegen ist nicht zu erkennen, dass die Klägerin irgendein Interesse daran hatte, der F… bzw. dem Bruder des Beklagten, der Mitgesellschafter der F… war, die streitbefangenen Zahlungen zukommen zu lassen.

c) Die von der Klägerin beanspruchten Zinsen stehen ihr nach §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 849 BGB - auch für den auf die bei der B… entstandenen Zinsen entfallenden Schadensersatzanspruch - zu.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gem. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Anlass zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO besteht nicht.

4.

Die Festsetzung des Streitwertes unter Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung erfolgt gem. §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1, 63 Abs. 2 und 3 GKG.

Das Landgericht hat zur Grundlage dessen in erster Instanz festgesetzten Streitwertes von 154.636,58 € die Summe aus einem Darlehensrückzahlungsanspruch in Höhe von 65.036,77 € und einem nachfolgend geltend gemachten Schadensersatzanspruch von 89.599,81 € gebildet. Dies ist jedoch nicht richtig. Es handelte sich nicht um zwei Streitgegenstände, sondern um dieselbe Forderung, die unter unterschiedlichen rechtlichen Gesichtspunkten geltend gemacht worden ist.