Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 02.07.2015 – 5 U 100/12

Die Berufung des Klägers gegen das am 25. September 2012 verkündete Urteil des Landgerichts Cottbus, Az. 2 O 160/11, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 255.645,94 € festgesetzt.

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht wegen der Rückzahlung des aufgrund einer Bürgschaft auf erstes Anfordern von der Bürgin gezahlten Betrages in Anspruch.

Die Beklagte und die P… mbH & Co KG (im Folgenden: P… GmbH & Co KG), deren alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Kläger war, schlossen am 16. Dezember 1997 einen notariellen Kaufvertrag (UR-Nr. 750/1997 des Notars … in B…) über den im Grundbuch von L… unter den Bezeichnungen Blatt ...553, Flur 1, Flurstücke 6 und 7, Blatt ...712, Flur 1, Flurstücke 4, 5, 9, 10, 11 und Blatt ...296, Flur 1, Flurstück 3 eingetragenen Grundbesitz, auf dem das Schloss L… mit Nebengebäuden belegen ist. Der Kaufpreis betrug 1 DM, die Käuferin übernahm aber in § 8 des Vertrages die Verpflichtung zu Investitionen.

§ 8 Abs. 1, 2 und 3 des Vertrages enthalten folgende Regelungen:

„(1) Investitionsverpflichtung

(a) Der Käufer verpflichtet sich, auf dem Grundstück folgende investive Maßnahmen durchzuführen oder durchführen zu lassen:

1. Investitionen in Höhe von mindestens DM 3 Mio. DM für den Umbau des Schlosses zu einer Senioren Residenz und die Instandsetzung des Schlossparks.

2. Übernahme bzw. Schaffung von mind. 8 Arbeitsplätzen für das Schloss für die Dauer von mindestens 10 Jahren.

Der Käufer wird spätestens binnen 2 Jahren ab Eigentumsübergang mit den geplanten Investitionen gem. Ziff. 1 beginnen und für die Dauer von 10 Jahren ab Fertigstellung der o.a. Zweckbestimmung entsprechend nutzen.

Kann der Käufer mit den geplanten Investitionen gem. Ziff. 1 nicht innerhalb der Frist von 2 Jahren beginnen und hat er die Gründe hierfür nicht zu vertreten, wird der Verkäufer eine angemessene Nachfrist gewähren.

(b) Der Käufer ist verpflichtet, die Baugenehmigungen unverzüglich nach Inkrafttreten dieses Vertrages zu beantragen und dies dem Verkäufer auf Verlangen nachzuweisen.

c) Der Käufer verpflichtet sich, ohne eigenes schuldhaftes Verzögern, für die Fertigstellung des Investitionsvorhabens spätestens 5 Jahre nach Unterzeichnung dieses Vertrages zu sorgen.

(d) Zu den Investitionen zählen alle steuerlich aktivierungsfähigen Kosten. Auf Verlangen des Verkäufers ist die Höhe der Investitionen durch Vorlage von Rechnungen, in Ausnahmefällen durch ergänzendes Gutachtens eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen nachzuweisen. Über die Bestellung des Gutachters haben sich die Parteien zu einigen.

(…)

(e) Jede – auch teilweise – Weiterveräußerung des Kaufgrundbesitzes kann der Käufer während der Garantiezeit nur im Rahmen der Zweckbestimmung gemäß vorstehendem Unterabsatz (a) und nur nach vorheriger schriftlicher Zustimmung des Verkäufers vornehmen. Die Zustimmung ist zu erteilen, wenn der Eigentumswechsel bei einer wirtschaftlichen Betrachtung keine Nachteile für die Gemeinde darstellt. Der Neuerwerber hat in diesem Fall in alle Rechte und Pflichten dieses Vertrages einzutreten.

(2) Rücktrittsrecht wegen Nichterfüllung der Investitionspflicht

Dem Verkäufer steht ein Rücktrittsrecht zu, falls der Käufer das Kaufgrundstück oder Teile davon nicht innerhalb einer Frist von 2 Jahren ab Eigentumsübergang vertragsgemäß verwendet oder nutzt oder diese Nutzung während der Garantiezeit (vgl. Abs. 1) nicht aufrecht erhält oder seinen sonstigen in diesem Vertrag übernommenen Verpflichtungen nicht nachkommt.

(…)

(3) Vertragsstrafe

Der Käufer stellt dem Verkäufer vor Eigentumsübertragung eine Sicherheitsleistung in Höhe von 500.000 DM in geeigneter Form (Bankbürgschaft o.ä.) zur Verfügung. Hat der Käufer die Voraussetzungen für die Ausübung des Rücktrittsrechts gem. vorstehendem Abs. 2 schuldhaft herbeigeführt, ist der Verkäufer berechtigt, die Sicherheitsleistung zu verwerten. (…)“

Die in § 8 Abs. 3 erwähnte Sicherheit wurde in Form einer im Auftrag des Klägers vom Bankhaus M… & Co am 10. August 1998 übernommenen selbstschuldnerischen Bürgschaft auf erstes Anfordern gestellt.

Am 9. Dezember 2005 schlossen die Beklagte und die P… GmbH & Co KG eine notarielle Änderungsvereinbarung (UR-Nr. 1110/2005 des Notars …), wonach die in § 8 Abs. 1 c) des Vertrages vom 16. Dezember 1997 genannte Frist zur Fertigstellung des Investitionsvorhabens bis zum 31. Dezember 2007 verlängert wurde.

Unter Ziff. 2 heißt es: „Im Übrigen bleibt es bei den bisherigen Regelungen. Insbesondere steht der Verkäuferin bei Nichteinhaltung der unter Ziffer (1) genannten Frist unter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 des Kaufvertrages ein Rücktrittsrecht und unter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 des Kaufvertrages ein Anspruch auf Vertragsstrafe zu. (…).“

Ziff. 4 regelt: „Gemäß § 8 Abs. 1 (a) Nr. 1, sowie Abs. 3 soll das Schloss als Seniorenresidenz umgebaut und genutzt werden. Die Parteien sind sich einig, dass dies nicht der einzige Investitions- und Nutzungszweck ist. Umbau und Nutzung können auch auf ein abweichendes Ziel gerichtet sein. Dabei sind jedoch die Besonderheiten und Voraussetzungen des denkmalgeschützten Schlosses zu beachten.“

Am 19. November 2007 schlossen die Vertragsparteien einen 2. Änderungsvertrag (UR-Nr.: 843/2007 des Notars …), in dem die Frist aus § 8 Abs. 1 c) „mit der Maßgabe verlängert [wird] dass bis zum 31.12.2008 ein ersichtlicher Beginn der Arbeiten vorliegen muss“. Die Regelungen zu Ziff. 2 und 4. des 1. Änderungsvertrages wurden wortgleich übernommen.

Nachdem am 9. März 2010 über das Vermögen der Käuferin das Insolvenzverfahren eröffnet worden war, forderte die Beklagte die Bürgin zur Zahlung auf. Diese zahlte am 4. Juni 2010 die Bürgschaftssumme von 255.645,94 € an die Beklagte. Am 14. Juli 2011 trat die Bürgin alle Ansprüche, die sich aus der Inanspruchnahme der Bürgschaft ergeben können, an den Kläger ab.

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 27. Oktober 2010 veräußerte der Insolvenzverwalter über das Vermögen der P… GmbH & Co KG den Grundbesitz an die Schloss L… Besitz GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Kläger ist.

Am 8. Dezember 2010 erklärte die Beklagte gegenüber dem Insolvenzverwalter den Rücktritt vom Grundstückskaufvertrag vom 16.12.1997.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes im Einzelnen wird ergänzend auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht Cottbus hat die Klage mit Urteil vom 25. September 2012 abgewiesen. Auf die Begründung des Urteils wird Bezug genommen.

Gegen das am 19. Oktober 2012 zugestellte Urteil hat der Kläger am 26. Oktober 2012 Berufung eingelegt, die er am 19. Dezember 2012 begründet hat.

Mit der Berufung macht der Kläger geltend, aufgrund der Vertragsänderung vom 19. November 2007 sei nur noch vereinbart gewesen, dass der Käufer bis zum 31. Dezember 2008 mit den Arbeiten ersichtlich beginnen muss. Nur wenn dies nicht geschehen wäre, hätten die Rücktrittsvoraussetzungen vorgelegen. Es sei aber unstreitig, dass der Käufer bis zum 31. Dezember 2008 ersichtlich mit den Arbeiten an dem Schloss begonnen hatte, da die Turmsanierung durchgeführt worden war. Der Käufer sei nicht mehr verpflichtet gewesen, bis zum 31. Dezember 2008 mindestens 3 Mio DM zu investieren und zusätzlich 8 Arbeitsplätze zu schaffen. Die sich anschließende Klausel, wonach es im Übrigen bei den bisherigen Regelungen bleibt, habe das Landgericht offensichtlich verfehlt ausgelegt. Mit der Bezugnahme auf die bisherigen Regelungen seien nur die abstrakt weiter bestehenden Möglichkeiten des Rücktritts und der Vertragsstrafe gemeint gewesen. Der Käufer sei auch nicht verpflichtet gewesen, mindestens acht Arbeitsplätze zu schaffen oder zu übernehmen. Es sei unter Beweisantritt vorgetragen worden, dass die Durchführung der Investitionen erst Voraussetzung für die Schaffung der acht Arbeitsplätze gewesen sei. Während der Planungs- und Durchführungsphase seien mehr als drei Arbeitsplätze im Schloss nicht zu schaffen gewesen. Das Landgericht habe die entsprechende schriftliche Bestätigung des früheren Amtsdirektors S… vom 9. März 2012 nicht berücksichtigt; dieser habe zwischenzeitlich vor dem LG Berlin ausgesagt, dass die Arbeitsplätze erst durch die Investitionsmaßnahmen geschaffen werden sollten. Der Urkundsnotar … habe vor dem LG Berlin angegeben, es sei zwar nicht ausdrücklich über das Verhältnis der Verpflichtungen zueinander gesprochen worden, er habe aber die Frage aufgeworfen, wo die Arbeitsplätze denn ohne Investitionen herkommen sollten. Dieses Verständnis ergebe sich auch aus dem Vertragstext selbst, u.a. der Regelung einer Nachfristgewährung in § 8 Abs. 1 Nr. 2, die entsprechend für die Schaffung von Arbeitsplätzen erforderlich gewesen wäre, wenn diese zeitgleich hätten geschaffen werden sollen.

Im Zeitpunkt der 2. Vertragsänderung im November 2007 habe festgestanden, dass ein Umbau zu einer Seniorenresidenz wegen baulicher und denkmalpflegerischer Vorgaben nicht möglich gewesen sei. Den Parteien sei zu diesem Zeitpunkt bewusst gewesen, dass es ausschließlich um die Schlosssanierung ging, um der Beklagten selbst Investitionsmaßnahmen zu ersparen. Im November 2007 sei damit die Geschäftsgrundlage entfallen.

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der P… GmbH & Co KG habe der Erfüllung des Vertrages nicht entgegengestanden. Der Insolvenzverwalter hätte zu entscheiden gehabt, ob er den gegenseitigen, noch nicht vollständig erfüllten Vertrag erfüllt, oder ob er die Erfüllung ablehnt. Der Verwalter habe die Veräußerung aber gerade zum Zweck der Erfüllung des Vertrages vorgenommen. Erst die Beklagte habe den Rücktritt erklärt.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 25. September 2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Cottbus, Az. 2 O 160/11, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 255.645,94 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. Juni 2010 zu zahlen und den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Rechtsanwaltskanzlei … in H… in Höhe von 3.198,24 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und meint, das Landgericht habe den 2. Änderungsvertrag vom 19. November 2007 zutreffend dahingehend ausgelegt, dass bis zum 31. Dezember 2008 mit den Investitionsmaßnahmen nicht nur begonnen werden, sondern diese auch abgeschlossen sein mussten. Das wörtliche Verständnis des 2. Änderungsvertrages führe zu dem Ergebnis, dass es keinen Endtermin mehr gäbe. In diesem Fall wäre als Endtermin der 31. Dezember 2010 anzusehen, weil in Ziff. 2 der 2. Vertragsänderung u.a. geregelt sei, dass die Käuferin bis zum 31. Dezember 2010 auf den Einwand der Verwirkung hinsichtlich der Ausübung des Rücktrittsrechts verzichtet. Auch bis zum 31. Dezember 2010 habe die P… keine 3 Mio. DM investiert. Hierauf sowie auf die Frage der Arbeitsplätze komme es aber nicht an, weil am 4. März 2010 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Käuferin eröffnet wurde und deren Insolvenzverwalter in seinem Gutachten und Bericht als vorläufiger Insolvenzverwalter vom 1. März 2010 mitgeteilt habe, dass keinerlei Fortführungsmöglichkeiten bestehen. Damit, spätestens aber mit der Entscheidung der Gläubigerversammlung, den Geschäftsbertrieb nicht fortzuführen, stehe die endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung fest. Zudem sei mit der Insolvenzeröffnung auch rechtliche Unmöglichkeit eingetreten, weil die Investitionsverpflichtung als Insolvenzforderung bewertet und in das Verfahren einbezogen werden musste, gleichzeitig aber nicht habe erfüllt werden dürfen. Auch treffe die Käuferin durchaus ein Verschulden an der Insolvenzeröffnung. Sie habe eine Investitionsverpflichtung gegenüber der B… nicht erbracht.

Der Geltendmachung der Vertragsstrafe stehe nicht entgegen, dass sie das Rücktrittsrecht ausgeübt habe. Beide Maßnahmen erfüllten unterschiedliche Zwecke. Das Rücktrittsrecht diene dem Zweck, im Fall der endgültigen Nichterfüllung durch die Käuferin das Eigentum an der Immobilie, das eine zentrale Lage im Ort habe, zurückzuerlangen. Die Vertragsstrafe diene demgegenüber dem Zweck, insbesondere die Nichterfüllung der Investitionsverpflichtung auszugleichen. Nach Rückübertragung der Immobilie müssten aus dem als Vertragsstrafe entrichteten Betrag die von der Käuferin tatsächlich auf das Grundstück erbrachten Aufwendungen ausgeglichen werden, dies seien etwa 140.000 €. Außerdem müssten bauliche Veränderungen, die nicht sinnvoll gewesen seien, rückgebaut und die Immobilie auf Kosten der Gemeinde neu vermarktet werden. Ein weiterer zum Rücktritt berechtigender Verstoß liege darin, dass der Insolvenzverwalter das Grundstück ohne die in § 8 Abs. 1 Ziff. 3 e erforderliche Zustimmung der Beklagten veräußert habe.

Vor dem Landgericht Berlin hat die hiesige Beklagte vom Insolvenzverwalter über das Vermögen der P… GmbH & Co KG die Rückauflassung der mit Grundstückskaufvertrag vom 16. Dezember 1997 verkauften Grundstücke verlangt. Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 16. Januar 2013 (84 O 28/11) abgewiesen. Im Berufungsverfahren vor dem Kammergericht (22 U 35/13) haben die Parteien am 26. Juni 2014 einen Widerrufsvergleich geschlossen, in dem der Insolvenzverwalter sich verpflichtete, die streitgegenständlichen Grundstücke an die Klägerin des dort geführten Verfahrens aufzulassen und deren Eintragung im Grundbuch zu bewilligen, Zug um Zug gegen Zahlung von 140.871,19 € an den Insolvenzverwalter. Der Vergleich ist nicht widerrufen worden.

II.

Die gemäß den §§ 511, 519, 520 ZPO zulässige Berufung ist nicht begründet.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte der aus abgetretenem Recht geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1.Alt. BGB nicht zu, da die Zahlung der Bürgin an die Beklagte nicht ohne rechtlichen Grund erfolgt ist.

Die Bürgschaft auf erstes Anfordern verpflichtet den Bürgen zur Zahlung, wenn er zur Zahlung aufgefordert wird und die Zahlungsaufforderung des Gläubigers den in der Bürgschaft niedergelegten Voraussetzungen entspricht (BGH NJW 1994, 380). Der Bürge kann bei Anforderung nicht verlangen, dass der Gläubiger die Entstehung der durch die Bürgschaft gesicherten Forderung schlüssig darlegt. Hat er insoweit Einwendungen, kann er diese grundsätzlich erst nach Zahlung durch Rückforderungsklage gegen den Begünstigten geltend machen (BGH, a.a.O; NJW 1998, 2280; NJW 2001, 1857). Im Rückforderungsprozess trifft den Gläubiger die Darlegungs- und Beweislast für das Entstehen und die Fälligkeit der gesicherten Forderung (BGH NJW 2003, 352).

1.

Der Kläger ist aufgrund der Abtretungserklärung vom 14. Juli 2011 berechtigt, etwa bestehende Rückforderungsansprüche gegen die Beklagte geltend zu machen. Soweit die Beklagte erstinstanzlich bestritten hat, dass die für M… & Co OHG bei der Abtretung handelnden Personen A… B… und Dr. J… S… wirksam bevollmächtigt gewesen seien, hat sie dieses Bestreiten nach Vorlage der Handelsregisterauszüge vom 4. Mai 2011 und vom 18. November 2014, aus denen sich jeweils die Erteilung der Gesamtprokura gemeinsam mit einem anderen Prokuristen an Frau B… und Herrn Dr. S… ergab, mit Schriftsatz vom 22. Januar 2015 nicht mehr aufrecht erhalten.

2.

Die Bürgschaft ist von der Beklagten nicht ohne rechtlichen Grund in Anspruch genommen worden. Der Rückforderung steht entgegen, dass die Voraussetzungen für die Verwertung der Bürgschaft nach § 8 Abs. 3 des Kaufvertrages vom 16. Dezember 1997 vorgelegen haben.

§ 8 Abs. 3 des Kaufvertrages vom 16. Dezember 1997 regelt nach seiner Überschrift eine „Vertragsstrafe“, die vom Verkäufer geltend gemacht werden kann, wenn der Käufer schuldhaft die Voraussetzungen für die Ausübung des Rücktrittsrechts nach § 8 Abs. 2 des Vertrages herbeiführt. Die Voraussetzungen der Ausübung des Rücktrittsrechts liegen nach § 8 Abs. 2 des Vertrages bei unterschiedlichen Vertragspflichtverletzungen des Käufers vor; die Verkäuferin war alternativ zum Rücktritt berechtigt, wenn entweder das Grundstück nicht innerhalb von zwei Jahren ab Eigentumsübergang vertragsgemäß genutzt oder wenn diese Nutzung innerhalb einer Garantiezeit von fünf Jahren ab Vertragsschluss nicht aufrecht erhalten wurde, ferner bei sonstigen Vertragspflichtverletzungen. Gesetzliche Voraussetzung für die Verwirkung einer Vertragsstrafe ist darüber hinaus, dass der Schuldner mit der Erfüllung der Verbindlichkeit in Verzug gekommen sein muss, § 339 S. 1 BGB.

a.

Die Verwirkung der Vertragsstrafe ergibt sich hier nicht schon daraus, dass die P… GmbH & Co KG mit den sich aus § 8 Abs. 1 des Vertrages ergebenden Investitionsverpflichtungen in Verzug geraten ist. Denn die Vertragsparteien haben mit der 2. Änderungsvereinbarung vom 19. November 2007 die sich aus § 8 Abs. 1 lit. c) des Kaufvertrages ergebende Pflicht, für die Fertigstellung des Investitionsvorhabens spätestens fünf Jahre nach Unterzeichnung des Vertrages zu sorgen, in Ziffer 1. der 2. Änderungsvereinbarung geändert. Mit der dort geregelten Vereinbarung, dass die „Frist für die vom Käufer durchzuführenden Investitionen mit der Maßgabe verlängert (wird) dass bis zum 31.12.2008 ein ersichtlicher Beginn der Arbeiten vorliegen muss“ ist zugleich ausgeschlossen, dass bis zu dem genannten Zeitpunkt die gesamte Investitionssumme erbracht werden musste. Die 2. Änderungsvereinbarung führte damit zu dem Ergebnis, dass die Investitionssumme von 3 Mio. DM weder am 31. Dezember 2008 noch im Juni 2010 vollständig aufgewendet sein musste. Die Beklagte selbst stellt nicht in Abrede, dass bis zum 31. Dezember 2008 ein „ersichtlicher Beginn der Arbeiten“ vorlag.

Entgegen der Auffassung der Beklagten kann der 2. Änderungsvereinbarung auch nicht im Wege der Auslegung entnommen werden, dass ein neuer Endtermin zum 31. Dezember 2010 vereinbart wurde. Eine solche Vereinbarung ist im Text der Änderungsvereinbarung nicht enthalten und lässt sich auch dem befristeten Verzicht auf die Einrede der Verjährung und den Verwirkungseinwand laut Ziffer 2. des 2. Änderungsvertrages nicht entnehmen. Auf die Vereinbarung eines Endtermins kommt es im Ergebnis aber auch nicht an, weil die Leistung der Käuferin sowohl bei Inanspruchnahme der Bürgschaft im Juni 2010 als auch bei der – wirksamen – Ausübung des Rücktrittsrechts durch die Beklagte am 8. Dezember 2010 noch nicht fällig und die Käuferin dementsprechend auch nicht in Verzug geraten war.

Die Beklagte hat auch nicht dargelegt, dass die Verpflichtung der Käuferin zur Schaffung von mindestens acht Arbeitsplätzen fällig gewesen wäre. Die in § 8 Abs. 1 lit. a) und c) des Vertrages vom 16. Dezember 1997 vorgesehene und mit der 2. Änderungsvereinbarung geänderte Befristung bezieht sich nach dem Vertragswortlaut nicht auf die Schaffung von Arbeitsplätzen. Eine entsprechende befristete Pflicht könnte allenfalls dann bestanden haben, wenn die Schaffung der Arbeitsplätze nicht – wie der Kläger behauptet – davon abhängig war, dass zuvor entsprechende Investitionen getätigt wurden. Die Beklagte hat hierzu aber selber vorgetragen, dass die Aussagen der zu dieser Frage vom Landgericht Berlin (Az.: 84 O 28/11) vernommenen Zeugen „kontrovers“ und „objektiv betrachtet (…) uneinheitlich“ waren. Sie hat nicht dargelegt, dass eine unabhängig von den Investitionsverpflichtungen geltende Frist für die Schaffung von Arbeitsplätzen vereinbart worden ist. Daher kann die Fälligkeit dieser Verpflichtung ebenso wenig festgestellt werden.

b.

Es kann dahingestellt bleiben, ob und zu welchem Zeitpunkt seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine der P… GmbH & Co KG zurechenbare Erfüllungsverweigerung hinsichtlich der vertraglich übernommenen Investitionsverpflichtung vorgelegen hat, die nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB den Verzug begründet haben kann (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 286 Rn. 24). Ebenso kann dahingestellt bleiben, ob der mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eintretende Verlust der Verfügungsbefugnis des Schuldners eine möglicherweise von der P… GmbH & Co KG zu vertretende rechtliche Unmöglichkeit der Vertragserfüllung begründet hat, die dem Verzugseintritt nach § 339 Abs. 1 BGB gleichzusetzen wäre (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl,. § 339 Rn. 14).

Denn eine zum Rücktritt berechtigende „sonstige Pflichtverletzung“ ist jedenfalls mit der Veräußerung des Grundbesitzes durch den Insolvenzverwalter der Käuferin an die Schloss L… Besitz GmbH, verwirklicht worden. Nach § 8 Abs. 1 lit. e) durfte die Weiterveräußerung des Grundbesitzes während der Garantiezeit nur im Rahmen der Zweckbestimmung nach § 8 Abs. 1 lit. a) und nur nach vorheriger Zustimmung des Verkäufers erfolgen.

Die in der 2. Änderungsvereinbarung getroffenen Vereinbarung, dass für die Erfüllung der Investitionsverpflichtungen ein Fertigstellungszeitpunkt nicht mehr verbindlich vereinbart war, hat nicht bewirkt, dass eine für die Ausübung des Rücktritts nach § 8 Abs. 2 des Vertrages maßgebliche „Garantiezeit“ nicht mehr bestand. § 8 Abs. 2 verweist uneingeschränkt auf § 8 Abs. 1, der neben dem aufgehobenen Zeitpunkt der Fertigstellung auch die Nutzung des Schlosses nach Fertigstellung des Umbaus für die Dauer von 10 Jahren als Garantiezeit vorsieht, die auch für die Erhaltung von acht Arbeitsplätzen gilt. In den Vereinbarungen vom 9. Dezember 2005 und vom 19. November 2007 sind Änderungen hierzu nicht vereinbart worden, insoweit sollte es bei den bisherigen Regelungen verbleiben, wie Ziffer 2. der 2. Änderungsvereinbarung vorsieht.

Die Verpflichtungen in § 8 Abs. 1 lit. e) sind durch den Abschluss des Kaufvertrages vom 27. Oktober 2010 zwischen dem Insolvenzverwalter der Käuferin und der Schloss L… Besitz GmbH verletzt worden, da die in § 8 Abs. 1 lit. a) vorgesehenen Investitionsverpflichtungen und die Schaffung von Arbeitsplätzen mit der Zweiterwerberin nicht vereinbart wurden. Dies ergibt sich aus dem erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten im Termin am 19. Juni 2012, wonach es derzeit „keinen Vertrag betreffend das Schloss“ gebe und aus den von den Parteien mit Schriftsätzen vom 26. Juli 2012 und 28. August 2012 mitgeteilten Vergleichsüberlegungen, die darauf gerichtet waren, im Rahmen eines Vergleichs eine Investitionsverpflichtung der Schloss L… Besitz GmbH, vertreten durch den Kläger, zu begründen.

Zudem ist der Kaufvertrag mit der Schloss L… Besitz GmbH entgegen § 8 Abs. 1 lit. e) Satz 1 ohne die Zustimmung der Beklagten geschlossen worden.

Die P… GmbH & Co KG hatte die zum Rücktritt berechtigende Pflichtverletzung auch zu vertreten, wie § 8 Abs. 3 Satz 2 des Grundstückskaufvertrages vom 16. Dezember 1997 voraussetzt. Der Schuldner muss sich Pflichtverletzungen des Insolvenzverwalters entsprechend § 278 BGB zurechnen lassen (BGH NJW 1958, 670; Erman/Westermann, BGB, 14. Aufl., § 278 Rn. 11; Staudinger/Caspers, BGB (2014), § 278 Rn. 126). Er ist an die Wirkungen der vom Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommenen Rechtshandlungen gebunden, als hätte er diese selbst vorgenommen (Braun/Kroth, InsO, 6. Aufl., § 80 Rn. 18; Schmidt/Sternal, Insolvenzordnung, 18. Aufl., § 80 Rn. 30). Die Veräußerung der Grundstücke in Kenntnis der vertraglichen Verpflichtungen der Schuldnerin mit der Beklagten, die dem Insolvenzverwalter unstreitig bekannt waren, stellt eine vorsätzlich begangene Pflichtverletzung dar. Dass der Insolvenzverwalter selbst an die vertragliche Verpflichtung mit der Beklagten nicht gebunden war, ist dabei nicht entscheidend. Maßgeblich für die Frage der Zurechnung fremden Verschuldens im Rahmen des § 278 BGB ist vielmehr der Pflichtenkreis des Schuldners (BGH NJW 2013, 2015).

Der für die Verwirkung der Vertragsstrafe nach § 339 Abs. 1 BGB erforderliche Verzug ist eingetreten, ohne dass die Beklagte wegen der Einhaltung des Vertrages eine Mahnung hätte aussprechen müssen. Verzug ist vielmehr nach § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB auch ohne Mahnung eingetreten. Die Mahnung ist entbehrlich, wenn aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist (Palandt/ Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 286 Rn. 25). Dies war bei der Veräußerung der Fall, weil die Voraussetzungen für den Eigentumsübergang an die Schloss L… Besitz GmbH im notariellen Kaufvertrag vom 27. Oktober 2010 bereits verbindlich vereinbart wurden, § 873 Abs. 2 BGB. Die Veräußerung konnte vom Insolvenzverwalter damit einseitig nicht mehr rückgängig gemacht werden. Dem Einwand des Klägers in der mündlichen Verhandlung vom 11. Juni 2015, die im Oktober 2010 erfolgte Veräußerung sei wegen der fehlenden Zustimmung unwirksam, steht entgegen, dass das zwischen der P… GmbH & Co KG und der Beklagten vereinbarte Zustimmungserfordernis für die Veräußerung keine Wirksamkeit gegenüber Dritten entfaltet, § 137 Abs. 1 BGB.

3.

Der Berechtigung der Beklagten, Zahlung von der Bürgin zu verlangen, steht schließlich nicht entgegen, dass zum Zeitpunkt der Zahlungsanforderung, die spätestens am 4. Juni 2010 erfolgt ist, der Grundbesitz noch nicht verkauft war. Der Rückforderungsanspruch des Bürgen bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern besteht, wenn der Bürgschaftsanspruch materiell nicht bestand, insbesondere wenn der Bürgschaftsfall nicht eingetreten ist, nicht dagegen schon bei Verletzung der bei Anforderung der Bürgenleistung einzuhaltenden Förmlichkeiten.Hat der Gläubiger die Bürgschaft verfrüht gezogen, kann das zwar Schadensersatzansprüche des Hauptschuldners wegen Vertragsverletzung begründen, jedoch nicht dazu führen, dass der Gläubiger den Bürgschaftsbetrag zurückgewähren muss, wenn der Sicherungsfall bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung eingetreten ist (BGH NJW 2003, 352). Es ist daher unschädlich, dass die Fälligkeit der gesicherten Forderung zum Zeitpunkt der Verwertung der Bürgschaft noch nicht eingetreten war, da die Fälligkeit mit dem Abschluss des notariellen Grundstückskaufvertrages mit der Schloss L… Besitz GmbH am 27. Oktober 2010 und vor Ausübung des Rücktrittsrechts der Beklagten am 8. Dezember 2010 vorlag.

4.

Der Fälligkeit der Vertragsstrafe steht schließlich nicht entgegen, dass die Beklagte außerdem am 8. Dezember 2010 vom Vertrag zurückgetreten ist. Eine Vertragsstrafe kann zusätzlich zum Rücktrittsrecht verwirkt sein, wenn sie gerade die schuldhafte Schaffung der Rücktrittsvoraussetzungen sanktionieren soll (Staudinger/Rieble (2009) BGB, § 340 Rn. 81; Münchener Kommentar/Gottwald, BGB, 6. Aufl., § 340 Rn. 16). Für diesen Zweck der Vertragsstrafe spricht hier der Wortlaut des Vertrages, wonach die Strafe zu zahlen ist, wenn der Käufer „die Voraussetzungen für die Ausübung des Rücktrittsrechts (…) schuldhaft herbeigeführt hat“ und ferner die von der Beklagten dargelegten Überlegungen, dass mit der Vertragsstrafe sämtliche infolge der Nichteinhaltung der Investitionsverpflichtung für sie entstehenden Kosten ausgeglichen werden sollten.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

5.

Da der Anspruch auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme nicht besteht, sind auch die Kosten für die außergerichtliche Geltendmachung des Anspruchs nicht erstattungsfähig.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.