Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 09.08.2017 – 4 U 112/16

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus vom 24.05.2016, Az. 2 O 190/15, teilweise abgeändert und wie folgt gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass der Darlehensvertrag der Parteien mit der Nummer 1… durch den Widerruf vom 19.02.2015 beendet wurde.

2. Es wird festgestellt, dass sich der von den Klägern hilfsweise zum Antrag zu 2) im Schriftsatz vom 04.03.2016 gestellte Antrag erledigt hat.

3. Auf die Widerklage werden die Kläger als Gesamtschuldner verurteilt, an die Beklagte 87.494,49 € nebst Zinsen in Höhe von 4,45 % p.a. ab dem 15.06.2017 zu zahlen.

Im Übrigen werden die Klage und die Hilfswiderklage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten und die Berufung der Kläger werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger zu 75 % und die Beklagte zu 25 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert wird für die Berufungsinstanz und – in Abänderung der landgerichtlichen Streitwertfestsetzung – für das erstinstanzliche Verfahren auf einen Gebührenwert bis 350.000,00 € festgesetzt.

I.

Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines von den Klägern widerrufenen Darlehensvertrages.

Die beklagte Bank gewährte den Klägern als Verbraucher ein grundpfandrechtlich gesichertes Darlehen über einen Nominalbetrag von 181.800,00 € zu einem bis 30.04.2024 gebundenen Nominalzins von 4,45 % p.a.; der anfängliche effektive Jahreszins betrug 4,54 %. Die Beklagte hatte den Klägern unter dem 29.04.2009 ein entsprechendes Vertragsangebot unterbreitete, dessen Annahme die Kläger am 09.05.2009 erklärten.

Die Vertragsunterlagen beinhalteten u.a. folgende Widerrufsbelehrung:

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf die Anlage K1 (Blatt 23 ff. d.A.) verwiesen.

Die Darlehen wurden ausbezahlt und sodann von dem Kläger vertragsgemäß bedient. Bis zum 19.02.2015 leisteten die Kläger hierauf insgesamt 68 monatliche Raten je 1.381,81 €.

Mit Schreiben vom 19.02.2015 – der Beklagten zugegangen am 25.02.2015 – erklärten die Kläger den Widerruf ihrer auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen. Im Folgenden zahlten die Kläger weiterhin monatlich 1.381,81 € an die Beklagte.

Die Kläger haben erstinstanzlich zuletzt die Feststellung begehrt, dass der Darlehensvertrag durch den Widerruf vom 19.02.2015 beendet worden sei, sich die zunächst erhobene, auf die Feststellung gerichtete Klage, dass die Kläger der Beklagten aus dem Darlehen nur noch Zahlung von 92.404,92 € schuldeten, erledigt habe, und dass sich die Beklagte mit der Annahme der Zahlung eines Betrages von 92.404,92 €, hilfsweise 101.780,40 €, seit Rechtshängigkeit in Annahmeverzug befinde. Zudem haben sie die Erteilung einer löschungsfähigen Quittung bezüglich der gewährten Grundschuld Zug um Zug gegen Zahlung von 92.404,92 €, hilfsweise 101.780,40 €, und Ersatz vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten beansprucht. Die Kläger haben gemeint, dass sie nicht ordnungsgemäß über ihr Widerrufsrecht belehrt worden und abgesehen davon die in der Widerrufsbelehrung genannten Bedingungen für den Beginn der Widerrufsfrist nicht eingetreten seien, sodass das Widerrufsrecht noch im Jahr 2015 bestanden habe. Aufgrund des Widerrufs könnten sie die Rückgewähr der erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen zuzüglich Nutzungswertersatz in Höhe von fünf, hilfsweise von 2,5, Prozentpunkten über dem Basiszinssatz beanspruchen. Dem stünden Ansprüche der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich Nutzungsersatz in Höhe des marktüblichen Zinses von 4,47 % gegenüber. Infolge der Aufrechnung – welche die Kläger in der Klageschrift erklärt haben – habe sich ein Anspruch der Beklagten in Höhe von 111.101,67 € ergeben, dessen Erfüllung die Kläger in der Klageschrift ausdrücklich angeboten haben. Unter Berücksichtigung der nach dem Widerruf geleisteten Zahlungen verbleibe ein Anspruch der Beklagten in Höhe von 92.404,92 €. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf die Anlage K10 (Blatt 210 ff. d.A.) verwiesen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass der Widerruf aus im Einzelnen dargelegten Gründen unwirksam sei. Hilfsweise, nämlich für den Fall, dass das Landgericht auf die begehrte Feststellung der Beendigung des Darlehensvertrages erkennt, hat sie die Kläger widerklagend auf Zahlung von 120.360,51 €, nämlich der Differenz zwischen der Darlehensvaluta und den bis 31.08.2015 von den Beklagten hierauf geleisteten Zahlungen, nebst Zinsen in Anspruch genommen.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf welches hinsichtlich der weiteren tatsächlichen Feststellungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht den Feststellungsklagen, der auf Erteilung einer löschungsfähigen Quittung gerichteten Klage und der Widerklage insoweit stattgegeben, als es dafür gehalten hat, dass der Beklagten noch ein Zahlungsanspruch gegen die Kläger in Höhe von 98.586,51 € zustehe. Im Übrigen hat es Klage und Widerklage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass den Klägern ein Widerrufsrecht nach §§ 495 Abs. 1, 491 BGB zugestanden habe, welches bei Erklärung des Widerrufs noch nicht erloschen gewesen sei. Die den Klägern erteilte Widerrufsbelehrung entspräche nicht dem Muster nach Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 2 BGB-InfoV in der bei Abschluss des Vertrages geltenden Fassung, sondern weiche hiervon ab, wobei die verwendete Belehrung im Hinblick auf die Ausführungen zu finanzierten Geschäften und zum Beginn der Widerrufsfrist – aus näher dargelegten Gründen – weniger deutlich als die Musterbelehrung sei. Die Belehrung sei auch unzureichend gewesen. Insofern trete die Kammer der dem Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 29.09.2015 (Az. 6 U 21/15) zu Grunde liegenden Rechtsauffassung bei, wonach eine Belehrung des auch hier in Rede stehenden Wortlauts den Verbraucher im Unklaren darüber lasse, ob der Tag des Vertragsschlusses bei der Fristberechnung mitzuzählen sei. Das Widerrufsrecht sei auch nicht verwirkt. Umstände, die ein Vertrauen der Beklagten darauf rechtfertigten, dass die Kläger von ihrem Widerrufsrecht keinen Gebrauch mehr machen, seien nicht ersichtlich. Insbesondere genüge hierfür die schlichte Vertragserfüllung nicht. Die Ausübung des Widerrufsrechts sei ferner nicht rechtsmissbräuchlich gewesen; auf die Motivation des Verbrauchers bei Ausübung des Widerrufsrechts komme es insofern nicht an.

Da der Widerruf daher wirksam sei, hätten die Kläger der Beklagten Zahlung von insgesamt 216.571,76 €, nämlich Rückgewähr des Darlehens zuzüglich Wertersatz auf den nach der Auszahlung bis zum Widerruf noch nicht getilgten Teil der Valuta in Höhe des als marktüblich anzusehenden vertraglich vereinbarten Zinses, geschuldet. Dem hätten Ansprüche der Kläger gegen die Beklagte auf Rückgewähr der Tilgungsleistungen nebst Nutzungswertersatz in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, insgesamt 100.021,72 €, gegenübergestanden. Infolge der erklärten Aufrechnung habe sich damit ein Zahlungsanspruch der Beklagten in Höhe von 116.550,04 € ergeben. Unter Berücksichtigung der nach Erklärung des Widerrufs geleisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt 17.963,53 € verbleibe ein Anspruch in Höhe von 98.586,51 €.

Ersatz der Kosten vorgerichtlicher Rechtsverfolgung stehe den Klägern indes nicht zu. Der einzig unter dem Gesichtspunkt des Verzuges in Betracht kommende Anspruch scheitere daran, dass sich die Beklagte vor Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Kläger nicht in Verzug befunden habe.

Gegen das Urteil wenden sich beide Parteien mit einer Berufung.

Die Kläger beanstanden die vom Landgericht ermittelte Höhe des zu Gunsten der Beklagten verbleibenden Anspruchs. Das Landgericht sei zu Unrecht von einem Nutzungswertersatzanspruch der Kläger in Höhe von lediglich 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ausgegangen. Die Beklagte habe nämlich die klägerische Behauptung, wonach sie Nutzungen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gezogen habe, nicht widerlegt. Unter Berücksichtigung der im Zeitraum März bis Dezember 2016 weiterhin geleisteten Zahlungen – mit welchen die Kläger ebenfalls die Aufrechnung erklären – verbleibe daher ein Anspruch der Beklagten in Höhe von 84.089,59 €. Wegen der Einzelheiten der dem zu Grunde liegenden Berechnung wird auf die Anlage BK1 (Blatt 401 ff. d.A.) verwiesen. Unrichtig sei des Weiteren die Zurückweisung der auf Ersatz der Kosten vorgerichtlicher Rechtsverfolgung gerichteten Klage. Das Landgericht habe insofern verkannt, dass die Beklagte, indem sie die Widerrufserklärung der Kläger zurückgewiesen hat, in Verzug geraten sei.

Die Kläger beantragen zuletzt sinngemäß,

das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 24.05.2016, Az. 2 O 190/15, teilweise abzuändern und dahingehend zu fassen, dass

1. festgestellt wird, dass der Darlehensvertrag der Parteien mit der Nummer 1… durch den Widerruf vom 19.02.2015 beendet wurde;

2. festgestellt wird, dass sich der von den Klägern hilfsweise zum Antrag zu 2) im Schriftsatz vom 04.03.2016 gestellte Antrag erledigt hat;

3. festgestellt wird, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Zahlung des Betrages von 81.654,85 € in Verzug befindet;

4. die Beklagte verurteilt wird, den Klägern ein Angebot auf Erteilung einer löschungsfähigen Quittung nach den §§ 1192 Abs. 1, 1168 BGB für die im Grundbuch von W… des Amtsgerichts Königs-Wusterhausen, Blatt …, gemäß gesonderter Grundschuldbestellung in Höhe von nominal 255.645,94 € eingetragenen Grundschuld zu unterbreiten, und zwar nach Zahlung eines Betrages in Höhe von 81.654,85 € durch die Kläger;

5. die Kläger auf die Widerklage als Gesamtschuldner verurteilt werden, an die Beklagte 81.654,85 € zu zahlen, und die Widerklage im Übrigen abgewiesen wird;

6. die Beklagte verurteilt wird, die für die außergerichtliche Rechtsverfolgung angefallenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 4.998,95 € zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

Die Beklagte macht geltend, dass ihr im Falle der Wirksamkeit des Widerrufs ein Nutzungswertersatzanspruch in Höhe des Vertragszinses zustehe. Sie könne nämlich für die Marktüblichkeit der von ihr verlangten Zinsen die Vermutung des § 346 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. in Anspruch nehmen. Die Berechnung der Kläger sei ferner insofern unzutreffend, als kein Wertersatzanspruch der Beklagten für die Zeit nach Erklärung des Widerrufs berücksichtigt sei und der Wertersatzanspruch der Kläger mit fünf statt 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz bemessen sei.

Mit ihrer eigenen Berufung verfolgt die Beklagte ihre erstinstanzlichen Schlussanträge in vollem Umfang weiter.

Die Widerrufsbelehrung sei nicht zu beanstanden. Insbesondere werde ordnungsgemäß über den Beginn der Widerrufsfrist informiert. Die Belehrung sei hinsichtlich der einzelnen Aspekte richtig. Die Frist habe nicht vor Abschluss des Darlehensvertrages begonnen, weil der Darlehensvertrag im Fernabsatz zu Stande gekommen ist. Die Wendung „einen Tag, nachdem“ entspräche den Vorgaben des § 187 Abs. 1 BGB. Ferner werde mit der Verwendung der Possessivpronomen „Ihr/Ihres“ klargestellt, dass es für den Fristbeginn auf die Vertragserklärung des Darlehensnehmers ankomme. Entgegen der vom Landgericht im Anschluss an die zitierte Entscheidung des OLG Stuttgart vertretenen Auffassung werde die Belehrung auch nicht durch die Kombination dieser für sich genommen richtigen Belehrungselemente verunklart. Ausgehend von dem Wortlaut der Vorschrift des § 312d Abs. 2 BGB a.F., wonach die Widerrufsfrist „nicht vor dem Tage des Vertragsschlusses“ beginne, komme insofern – im Gegensatz zu den Voraussetzungen für den Fristbeginn nach §§ 495 Abs. 1, 355 Abs. 2 BGB, die an ein Ereignis anknüpften – nicht § 187 Abs. 1 BGB, sondern § 187 Abs. 2 BGB zur Anwendung. Die Belehrung sei daher nicht undeutlich, sondern entspräche der Gesetzeslage. Die Beklagte könne sich zudem auf den Musterschutz nach § 14 Abs. 1 BGB-InfoV berufen. Die verwendete Belehrung weiche nämlich nur geringfügig von dem Muster ab. Dies gelte insbesondere auch hinsichtlich der Belehrungselemente zu den finanzierten Geschäften.

Die Ausübung des Widerrufsrechtes verstoße davon abgesehen gegen Treu und Glauben, weil – wie die Beklagte unter Verweis auf verschiedene oberlandesgerichtliche Entscheidungen geltend macht – die Kläger mit der Erklärung des Widerrufs Zwecke verfolgten, die mit dem Grund seiner gesetzlichen Anordnung nichts zu tun hätten. Auf die Frage, ob die vermeintliche Fehlerhaftigkeit der Widerrufsbelehrung von der Beklagten selbst verursacht worden sei, könne es in diesem Zusammenhang nicht ankommen. Auch könne das Unterlassen einer Nachbelehrung nicht zulasten der Beklagten berücksichtigt werden. Denn die Beklagte habe von der Richtigkeit ihrer Belehrung ausgehen dürfen.

Das Widerrufsrecht sei zudem verwirkt. Die gegenteilige Auffassung des Landgerichts lasse unberücksichtigt, dass die Beklagte die Auszahlung des Darlehens erst nach Ablauf der zweiwöchigen Widerrufsfrist vorgenommen, also auf den Bestand des Darlehensvertrages vertraut habe. Das Fehlen einer Nachbelehrung stehe der Schutzwürdigkeit dieses Vertrauens nicht entgegen, da ein Nachbelehrungserfordernis für die Beklagte nicht ersichtlich gewesen sei.

Etwaige Rückabwicklungsansprüche der Kläger seien zudem verjährt. Die Verjährung richte sich vorliegend nach § 218 BGB; sämtliche tatsächlichen Voraussetzungen für einen Verjährungsbeginn seien den Klägern schon bei Abschluss des Darlehensvertrages, spätestens aber seit Darlehensauszahlung, bekannt.

Das Landgericht habe ferner den vermeintlich zu Gunsten der Beklagten verbleibenden Rückabwicklungsanspruch der Höhe nach unzutreffend bestimmt. Ausgehend von der vom Landgericht für richtig gehaltenen Berechnungsmethode entspräche der Wertersatzanspruch den Vertragszinsen, welche sich nach dem vorgelegten Zins- und Tilgungsplan (Anlage BB12) für die Zeit bis zum Widerruf auf 39.103,08 € und nicht – wie vom Landgericht angenommen – auf 34.771,76 € beliefen. Zudem habe das Landgericht unberücksichtigt gelassen, dass die Kläger auch für die Zeit nach Erklärung des Widerrufs Wertersatz schuldeten.

Zu Unrecht habe das Landgericht des Weiteren auf die Feststellung erkannt, die Beklagte befinde sich in Annahmeverzug. Von Klägerseite seien die ihnen im Falle der Rückabwicklung obliegenden Leistungen nicht wie geschuldet angeboten worden. Insbesondere müsse die Beklagte Teilleistungen und eine Zug um Zug Einschränkung nicht hinnehmen, da die Kläger nach den Regelungen der Sicherungsvereinbarung (Anlage B7) vorleistungspflichtig seien.

Schließlich sei auch die Kostenentscheidung des Landgerichts unzutreffend. Diese berücksichtige nämlich nicht, dass die Kläger hinsichtlich der Widerklage, deren vollständige Abweisung sie erstinstanzlich zuletzt beantragt hatten, in Höhe von 98.548,37 € unterlegen sind.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 24.05.2016, Az. 2 O 190/15, im Kostenpunkt aufzuheben und im Übrigen wie folgt abzuändern:

Die Klage wird abgewiesen.

Hilfsweise, für den Fall, dass das Gericht den Widerruf der Kläger zum streitgegenständlichen Darlehensverhältnis Kto.-Nr. 1… als wirksam ansieht und dem Klageantrag Nr. 1 stattgibt:

Die Kläger werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Beklagte 120.360,51 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 26.03.2015 zu bezahlen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie treten dem Berufungsvorbringen der Beklagten mit näherer Darlegung entgegen.

II.

Die Berufung der Kläger bleibt ohne Erfolg; die Berufung der Beklagten dringt teilweise durch.

1.

Die Berufungen beider Parteien sind statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung der Kläger ergeben sich auch nicht im Hinblick auf § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO. Nach der Vorschrift muss die Berufungsbegründung zwar die Erklärung beinhalten, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden. Der Zweck der Vorschrift, den Prozessgegner und das Berufungsgericht frühzeitig und zuverlässig über Umfang und Inhalt seiner Angriffe zu unterrichten, erfordert indes nicht zwingend einen förmlichen Sachantrag, sondern wird auch dann erreicht, wenn die innerhalb der Begründungsfrist eingereichten Schriftsätze des Berufungsklägers ihrem gesamten Inhalt nach eindeutig ergeben, in welchem Umfang und mit welchem Ziel das Urteil angefochten werden soll (vgl. BGH, Beschluss vom 19.11.2014 – XII ZB 522/14 – NJW-RR 2015, 188, Rn. 10 m.w.N.). Von daher steht der Zulässigkeit der klägerseitigen Berufung nicht entgegen, dass der mit der Berufungsschrift angekündigte Antrag den landgerichtlichen Tenor auch insoweit umfasst, wie der Klage stattgegeben worden ist. Denn der Umfang der begehrten Abänderung des landgerichtlichen Urteils ergibt sich zweifelsfrei aus den Berufungsgründen.

2.

Die Berufung der Beklagten ist zum Teil begründet, nämlich hinsichtlich der Höhe des nach der Aufrechnung und den weiteren Zahlungen der Kläger verbleibenden Rückabwicklungssaldos, der Feststellung des Annahmeverzuges und der Verurteilung zur Herausgabe einer löschungsfähigen Quittung für die Grundschuld. Die darüber hinausgehenden Berufungsangriffe der Beklagten dringen – ebenso wie die Angriffe der Kläger – nicht durch.

a)

Das Landgericht hat zutreffend erkannt, dass die Klageanträge zulässig sind. Insbesondere sind bei den Anträgen zu 1) und 2) die Voraussetzungen nach § 256 Abs. 1 ZPO erfüllt.

Das danach für die Zulässigkeit einer Feststellungsklage erforderliche rechtliche Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses ist gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit droht und das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (st. Rspr., s. etwa BGH, Urteil vom 19.11.2014 – VIII ZR 79/14 – NJW 2015, 873, Rn. 29 m.w.N.).

Das ist hier hinsichtlich des mit dem Hauptantrag verfolgten Feststellungsbegehrens, dass der Darlehensvertrag durch den Widerruf beendet worden sei, der Fall. Denn insoweit zielt die Klage auf das Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses, nämlich des Darlehensvertrages vom 29.04./09.05.2009, ab. Im Hinblick auf dieses Begehren besteht auch eine gegenwärtige Unsicherheit der Rechtslage, da die Wirksamkeit des von den Klägern erklärten Widerrufs zwischen den Parteien streitig ist. Da dem Kläger zur Erreichung dieses Rechtsschutzziels keine bessere Rechtsschutzmöglichkeit eröffnet ist, scheitert die Zulässigkeit der Feststellungsklage insoweit auch nicht am Vorgang der Leistungsklage.

Im Ergebnis Gleiches gilt hinsichtlich des für erledigt erklärten Begehrens, festzustellen, dass die Kläger aus dem Darlehensvertrag nur noch einen bestimmten Betrag schuldeten. Zwar tritt der Vorrang der Leistungsklage in Fallgestaltungen der hier in Rede stehenden Art nicht bereits dann zurück, wenn die Verrechnung der wechselseitigen Ansprüche des Darlehensnehmers und des Darlehensgebers aus dem Rückgewährschuldverhältnis zu einem für den Darlehensnehmer negativ Saldo führt. Die wechselseitigen Ansprüche nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB unterliegen nämlich keiner automatischen Verrechnung (BGH, Urteil vom 10.03.2009 – XI ZR 33/08 – BGHZ 180, 123, Rn. 19 f.; Beschluss vom 22.09.2015 – XI ZR 116/15 – ZIP 2016, 109, Rn. 7; Beschluss vom 12.01.2016 – XI ZR 366/15 – WM 2016, 454, Rn. 16), sodass der Darlehensnehmer – unbeschadet der gemäß § 348 BGB Zug um Zug zu erfüllenden Ansprüche des Darlehensgebers – bis zur Aufrechnung einen Zahlungsanspruch auf Rückgewähr der von ihm auf den widerrufenen Darlehensvertrag erbrachten Leistungen hat (BGH, Versäumnisurteil vom 21.02.2017 – XI ZR 467/15 – BeckRS 2017, 108500). Vorliegend hatten die Kläger jedoch die Aufrechnung erklärt und geltend gemacht, dass danach kein positiver Saldo zu ihren Gunsten verbleibt. Vor diesem Hintergrund kommt eine Leistungsklage nicht in Betracht.

b)

Die auf Feststellung der Beendigung des Darlehensvertrages gerichtete Klage ist auch begründet. Das Landgericht ist zu recht und mit richtiger Begründung davon ausgegangen, dass die Kläger ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrages vom 29.04./09.05.2009 gerichteten Vertragserklärungen nach §§ 495 Abs. 1, 355 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 10.06.2010 geltenden Fassung (im Folgenden auch: BGB a.F.) wirksam widerrufen haben.

aa)

Das den Klägern zustehende Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB i.V.m. § 355 BGB a.F. und Art. 229 § 22 Abs. 2, §§ 32 und 38 EGBGB war bei Erklärung des Widerrufs im Februar 2015 nicht verfristet.

Zwar ist in § 355 BGB a.F. bestimmt, dass das Widerrufsrecht innerhalb von zwei Wochen bzw. – unter den Voraussetzungen des Abs. 2 Satz 2 – innerhalb von einem Monat auszuüben ist und spätestens sechs Monate nach Vertragsschluss erlischt (Abs. 3 Satz 1). Anderes gilt jedoch nach § 355 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 BGB a.F., wenn die Ingangsetzung der Widerrufsfrist (auch) auf eine unterlassene oder fehlerhafte Widerrufsbelehrung im Rahmen des Vertragsschlusses zurückzuführen ist. In diesem Fall wird weder die Ausübungsfrist von zwei Wochen bzw. einem Monat in Gang gesetzt, noch greift die Sechsmonatsfrist nach § 355 Abs. 3 Satz 1 BGB a.F., sodass das Widerrufsrecht grundsätzlich zeitlich unbegrenzt fortbesteht.

(1)

Die den Klägern seitens der Beklagten erteilte Belehrung ist fehlerhaft.

Der Berufung der Beklagten ist allerdings darin beizupflichten, dass die Belehrung hinsichtlich des Beginns der Widerrufsfrist – entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts – keinen durchgreifenden Bedenken begegnet. Die Belehrung ist insofern sachlich zutreffend. Da unstreitig ist, dass der Darlehensvertrag im Wege des Fernabsatzes geschlossen wurde und die Belehrung daher auch den Anforderungen nach § 312d Abs. 5, Abs. 2 BGB in der bis zum 03.08.2009 geltenden Fassung Rechnung tragen musste, ist insbesondere zu Recht darauf hingewiesen worden, dass die Widerrufsfrist nicht vor dem Tage des Vertragsschlusses beginnt. Die Belehrung hinsichtlich des Fristbeginns wurde auch nicht durch die Kombination des am Wortlaut des § 312d Abs. 2 BGB a.F. orientierten Zusatzes, die Frist beginne nicht „vor dem Tag des Abschlusses des Darlehensvertrags“, mit der Einleitung „Die Frist beginnt einen Tag, nachdem …“ verunklart. Denn auch in ihrer Kombination erwecken beide Angaben nicht den – unzutreffenden – Eindruck, im Falle der Abgabe und des Zugangs von Antrag und Annahme am selben, der Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen nachfolgenden Tag sei die Widerrufsfrist nicht nach § 187 Abs. 1 BGB, sondern nach § 187 Abs. 2 BGB zu berechnen. Insofern tritt der Senat der im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24.01.2017 (XI ZR 183/15 – BeckRS 2017, 106636) dargelegten Rechtsauffassung, welche eine hinsichtlich der hier in Rede stehenden Passagen identische Belehrung betraf, bei.

Die Belehrung ist jedoch deshalb zu beanstanden, weil sie undeutlich über die Rechtsfolgen des Widerrufs unterrichtet. Durch den Zusatz nach der Überschrift „Verpflichtung zur Zahlung von Zinsen und Entgelten bei Vertragsausführung vor Ablauf der Widerrufsfrist“ ist die Belehrung über die Widerrufsfolgen verunklart. In der Belehrung wird nämlich von den zwei Voraussetzungen, von denen nach § 312d Abs. 6 BGB a.F. die Verpflichtung zur Leistung von Wertersatz abhing, nur eine bezeichnet. Nach § 312d Abs. 6 BGB a.F. hatte der Verbraucher abweichend von § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. Wertersatz für die erbrachte (Finanz-) Dienstleistung nach den Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt nur zu leisten, wenn er vor Abgabe seiner Vertragserklärung auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden war und wenn er ausdrücklich zugestimmt hatte, dass der Unternehmer vor Ende der Widerrufsfrist mit der Ausführung der Dienstleistung beginne. Der Zusatz in der Widerrufsbelehrung der Beklagten erweckt demgegenüber den Eindruck, es genüge für die Wertersatzpflicht, wenn der Verbraucher ausdrücklich zustimme, dass die Beklagte „mit der Ausführung des Vertrags vor Ablauf der Widerrufsfrist“ beginne. Der Zusatz war damit nicht nur unvollständig, sondern außerdem, weil er suggerierte, die Wertersatzpflicht hänge von geringeren Anforderungen ab als gesetzlich vorgesehen, zusätzlich geeignet, den Verbraucher von der Ausübung des Widerrufsrechts abzuhalten (BGH, Urteil vom 24.01.2017 – XI ZR 183/15 – a.a.O.).

Demgegenüber dringt die Beklagte auch nicht mit dem Einwand durch, dass bereits in dem fraglichen Passus – der als Teil der Widerrufsbelehrung zusammen mit den weiteren Vertragsanlagen durch Ösung fest mit dem Hauptformular des Darlehensvertrages verbunden gewesen sei und dem Darlehensnehmer daher vor Abgabe seiner Vertragserklärung vorgelegen habe – der Hinweis nach § 312d Abs. 6 BGB zu erkennen sei. Es mag zwar sein, dass hierin ein in materieller-rechtlicher Hinsicht ausreichender Hinweis nach § 312d Abs. 6 BGB a.F. zu erkennen ist, sodass dem Darlehensgeber bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen ein Wertersatzanspruch für vor dem Widerruf erbrachte Dienstleistungen zustünde. Für die Frage der Ordnungsgemäßheit der Widerrufsbelehrung kommt es hierauf indes nicht an. Entscheidend ist insofern vielmehr, ob die Belehrung – auch wenn sie, wie hier, nicht erforderlich ist (BGH, Urteil vom 24.01.2017 – XI ZR 183/15 – a.a.O. – Rn. 30) – vollständig und inhaltlich zutreffend ist. Dies ist aus den dargelegten Gründen nicht der Fall, weil die Belehrung den Eindruck vermittelt, dass ein Anspruch auf Zahlung von Zinsen und Entgelten für die vor Ablauf der Widerrufsfrist von der Beklagten erbrachten Leistungen bereits dann besteht, wenn der Darlehensgeber dem Beginn der Ausführung des Vertrages vor Ablauf der Widerrufsfrist ausdrücklich zugestimmt hat; dass auch der Hinweis auf diese Rechtsfolge Voraussetzung hierfür ist, lässt sich dem hingegen nicht entnehmen.

(2)

Die Beklagte kann sich auch nicht auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der bis zum 10.06.2010 geltenden Fassung berufen.

§ 14 Abs. 1 BGB-InfoV a. F. knüpft die Gesetzlichkeitsfiktion an die Bedingung, dass „das Muster der Anlage 2 in Textform verwandt wird“. Nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV a. F. darf der Unternehmer allerdings, sofern er das vom Verordnungsgeber geschaffene Muster für die Widerrufsbelehrung verwendet, „in Format und Schriftgröße von dem Muster abweichen und Zusätze wie die Firma oder ein Kennzeichen des Unternehmers anbringen“. Damit definiert § 14 Abs. 3 BGB-InfoV a. F. im Rahmen der Verordnungsermächtigung die Grenze der für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion unschädlichen Abweichungen. Entsprechend kann sich der Unternehmer auf die Schutzwirkungen des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a. F. berufen, wenn er gegenüber dem Verbraucher ein Formular verwendet, das dem Muster für die Widerrufsbelehrung in der jeweils maßgeblichen Fassung in den Grenzen des § 14 Abs. 3 BGB-InfoV a. F. sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht. Unterzieht der Unternehmer dagegen das vom Verordnungsgeber entworfene Muster einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung, die über das nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV a. F. Erlaubte hinausgeht, verliert er die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a. F. (st. Rspr., s. etwa BGH, Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 564/15 – NJW 2016, 3512, Rn. 22 m.w.N.).

Ausgehend von diesem Maßstab weicht die gegenüber den Klägern verwandte Belehrung in erheblicher Weise von dem Muster ab. Ungeachtet weiterer Unterschiede im Satzbau hat die Beklagte die Musterbelehrung (in der zwischen dem 01.04.2008 und dem 03.08.2009 geltenden Fassung) bereits insoweit einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, als sie Hinweise zur Berechnung der Widerrufsfrist gemäß § 187 Abs. 1 BGB erteilt hat, nämlich statt des Hinweises „Die Frist beginnt nach Erhalt dieser Belehrung in Textform“ dahingehend belehrt hat: „die Frist beginnt einen Tag, nachdem Ihnen…“. Sie hat damit der Belehrung einen vom Muster abweichenden, weiter gehenden Inhalt gegeben (ebenso OLG Stuttgart, Urteil vom 14.04.2015 – 6 U 66/14 – BeckRS 2015, 118788, Rn. 25; s. hierzu auch BGH, Urteil vom 24.01.2017 – XI ZR 183/15 – a.a.O., Rn. 32).

bb)

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es den Klägern auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Rechtsmissbräuchlichkeit der Rechtsausübung verwehrt gewesen, das Widerrufsrecht noch im Mai 2015 auszuüben. Insbesondere lässt sich nicht feststellen, dass die Kläger mit der Ausübung des Widerrufsrechts eine formale Rechtsstellung missbräuchlich ausgenutzt haben.

Zwar vermag das missbräuchliche Ausnutzen einer formalen Rechtsstellung grundsätzlich den Treuwidrigkeitseinwand gemäß § 242 BGB zu begründen. Hierunter werden gemeinhin Sachverhalte gefasst, in denen sich der Verpflichtete wegen offensichtlichen Missbrauchs auf Beschränkungen der anderen Partei berufen kann, die lediglich gegenüber einem Dritten bestehen oder nur im Innenverhältnis wirksam sind (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 76. Auflage 2017, § 242 Rn. 49). So entfällt etwa im Falle einer Garantie auf erstes Anfordern die Zahlungspflicht der Garantiebank, wenn klar erkennbar ist, dass es an einer materiellen Berechtigung des Gläubigers fehlt und dieser infolge dessen seine formale Rechtsstellung als Garantienehmer missbraucht (BGH, Urteil vom 20.09.2011 – XI ZR 17/11 – NJW-RR 2012, 178); Gleiches gilt bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern (s. nur BGH, Urteile vom 05.03.2002 – XI ZR 113/01 – NJW 2002, 1493 und vom 18.04.2002 – VII ZR 192/01 – NJW 2002, 2388).

Der hier zur Entscheidung stehende Sachverhalt ist mit einer derartigen Fallgestaltung indes nicht vergleichbar. Denn wenngleich der Begründung des Widerrufsrechts die Intention zu Grunde lag, den Verbraucher vor vertraglichen Bindungen zu schützen, die er möglicherweise übereilt, ohne grundlegende Abwägung des Für und Wider, eingegangen ist, sieht das Gesetz doch keine Begründungspflicht des Widerrufenden vor. Dieses Fehlen eines Begründungserfordernisses, welches bereits nach dem Verbraucherkreditgesetz galt und an welchem bei allen Änderungen des § 355 BGB festgehalten worden ist, ist Ausdruck der gesetzgeberischen Grundentscheidung, dass es dem Verbraucher überlassen bleibt, zu entscheiden, ob und aus welchen Gründen er von seinem Widerrufsrecht Gebrauch macht (BGH, Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 564/15 – BeckRS 2016, 17206 m.w.N.). Von daher ist ein Widerruf auch dann nicht rechtsmissbräuchlich, wenn dieser aus nicht dem Schutzzweck des Gesetzes entsprechenden Gründen erklärt wird.

Diese gesetzgeberische Wertung kommt nicht nur in den Fällen zum Tragen, dass der Verbraucher ordnungsgemäß belehrt und damit die Frist zur Ausübung des Widerrufs in Gang gesetzt worden ist; sie beansprucht mangels abweichender Bestimmungen vielmehr auch dann Geltung, wenn das Widerrufsrecht wegen Fehlens einer ordnungsgemäßen Belehrung nicht 6 Monate nach Vertragsschluss erlischt, und damit noch zu einem Zeitpunkt ausgeübt werden kann, bis zu dem der Verbraucher nicht nur hinreichend Zeit, sondern in vielen Fällen aufgrund bereits zu erfüllender Zahlungsverpflichtungen hinreichend Anlass gehabt hat, Vor- und Nachteile des abgeschlossenen Vertrages zu prüfen.

cc)

Das Widerrufsrecht der Kläger war des Weiteren nicht verwirkt.

Eine Verwirkung als Unterfall der wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unzulässigen Rechtsausübung kommt in Betracht, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat, obwohl er hierzu in der Lage war, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde, sodass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen mithin besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (s. nur BGH, Urteil vom 09.10.2013 – XII ZR 59/12 – NJW-RR 2014, 195; Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 501/15 – NJW 2016, 3518; Urteil vom 11.10.2016 – XI ZR 482/15 – NJW 2017, 243). Bei dem Rechtsgedanken der Verwirkung kommt es daher in erster Linie auf das Verhalten des Berechtigten an. Mit der Verwirkung soll die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten gegenüber dem Verpflichteten ausgeschlossen werden. Dabei ist das Verhalten des Berechtigten nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen. Maßgebend ist insoweit, ob bei objektiver Beurteilung der Verpflichtete dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, ob er sich also darauf einrichten durfte, dass er mit einer Rechtsausübung durch den Berechtigten nicht mehr zu rechnen brauche. Der Vertrauenstatbestand kann nicht durch bloßen Zeitablauf geschaffen werden (BGH, Urteil vom 09.10.2013 – XII ZR 59/12 – NJW-RR 2014, 195, Rn. 10). Allerdings stehen das Zeitmoment und das Umstandsmoment insofern in Wechselwirkung zueinander, als der Zeitablauf umso kürzer sein kann, je gravierender die sonstigen Umstände sind, und umgekehrt an diese Umstände desto geringere Anforderungen gestellt werden, je länger der abgelaufene Zeitraum ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 19.10.2005 – XII ZR 224/03 – NJW 2006, 219, Rn. 23; OLG Frankfurt, Urteil vom 19.11.2014 – 19 U 74/14 – BKR 2015, 245, Rn. 44). Die zeitlichen und sonstigen Umstände des Falles müssen in ihrer Gesamtheit die Beurteilung tragen, dass Treu und Glauben dem Gläubiger die Verfolgung des Anspruchs verwehren, mit dessen Geltendmachung der Schuldner nicht mehr rechnen musste (vgl. dazu nur OLG Düsseldorf, Urteil vom 09.01.2014 – 14 U 55/13 – BKR 2014, 287, Rn. 33).

Davon kann hier nicht ausgegangen werden.

Das Landgericht hat insbesondere zutreffend erkannt, dass sich ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten in die Nichtausübung des Widerrufsrechts nicht daraus begründet, dass die Kläger das Darlehen über einen Zeitraum von fünf Jahren und acht Monaten vertragsgemäß bedienten. Denn allein aufgrund eines laufend vertragstreuen Verhaltens des Verbrauchers kann der Unternehmer ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, der Verbraucher werde seine auf Abschluss des Vertrags gerichtete Willenserklärung nicht widerrufen, nicht bilden (BGH, Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 564/15 – a.a.O., Rn. 39; OLG Stuttgart, Urteil vom 06.10.2015 – 6 U 148/14 – BeckRS 2015, 17276, Rn. 51; Senat, Urteil vom 20.01.2016 – 4 U 79/15 – BeckRS 2016, 01603).

Ebenso wenig kann sich die Beklagte mit Erfolg darauf stützen, das Darlehen – mehr als zwei Wochen nach Vertragsschluss – tatsächlich ausgezahlt zu haben. Auch ungeachtet der Frage, ob diese Handlung – wie von der Berufung der Beklagten geltend gemacht wird – Ausdruck des Vertrauens in die Nicht-Ausübung des Widerrufsrechts ist, lässt sich nämlich hierin jedenfalls kein den Klägern zurechenbarer Vertrauenstatbestand erkennen.

dd)

Die Berufung der Beklagten dringt auch nicht mit der Verjährungseinrede durch.

Nach § 194 Abs. 1 BGB unterliegen nur Ansprüche der Verjährung, wobei unter einem Anspruch das Recht zu verstehen ist, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen. Das Widerrufsrecht indes ist kein Anspruch in diesem Sinne, sondern ein Gestaltungsrecht, sodass die Verjährungsvorschriften hierauf grundsätzlich nicht anwendbar sind.

Anderes ergibt sich auch nicht aus § 218 BGB. Denn die Vorschrift ist nur auf den Rücktritt, nicht aber auf den Widerruf anwendbar (s. etwa Peters/Jacoby, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2014, § 218 BGB, Rn. 10). Die von der Beklagten in Bezug genommene gegenteilige Auffassung (Seggewiße/Weber, BKR 2016, 286) lässt unberücksichtigt, dass selbst wenn in einer unzureichenden Widerrufsbelehrung eine nicht oder nicht vertragsgemäße Leistung zu erkennen sein sollte, das Widerrufsrecht nicht – wie von § 218 Abs. 1 BGB vorausgesetzt – wegen dieser Pflichtverletzung entsteht (Protzen, NJW 2016, 3479).

c)

Mit den Einwänden gegen die Berechnung des nach dem Widerruf, den Aufrechnungserklärungen und den weiteren Leistungen der Kläger verbleibenden Zahlungsanspruchs der Beklagten hat das Rechtsmittel der Beklagten indes Erfolg.

aa)

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (s. nur BGH, Beschluss vom 22.09.2015 – XI ZR 116/15 – NJW 2015, 3441), der der Senat folgt (s. etwa Urteil vom 10.05.2017 – 4 U 70/16 – BeckRS 2017, 113422, Urteil vom 11.01.2017 – 4 U 35/16 – BeckRS 2017, 100169; Urteil vom 11.01.2017 – 4 U 144/15 – BeckRS 2017, 100541), lassen sich die Rechtsfolgen nach Widerruf der auf Abschluss eines Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung in Altfällen, in denen – wie hier – § 357a BGB noch keine Anwendung findet, wie folgt zusammenfassen:

Der Darlehensgeber schuldet dem Darlehensnehmer gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Herausgabe erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen und gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB Wertersatz für die Nutzungen, welche der Darlehensgeber – was (widerleglich) zu vermuten ist – bis zum Wirksamwerden des Widerrufs aus den Zins- und Tilgungsleistungen gezogen hat (vgl. BGH, Urteil vom 10.03.2009 – XI ZR 33/08 – NJW 2009, 3572).

Der Darlehensnehmer wiederum schuldet dem Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung. Darüber hinaus hat der Darlehensnehmer gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB Wertersatz zu leisten, und zwar in Form einer Verzinsung des ihm überlassenen Darlehenskapitals zu dem vertraglich vereinbarten Zinssatz, es sei denn, der Darlehensnehmer weist einen niedrigeren Marktzins nach, § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB.

Soweit der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer gegenüber den gemäß § 348 Satz 1 BGB jeweils Zug um Zug zu erfüllenden Leistungen die Aufrechnung erklären, hat dies nicht zur Folge, dass der Anspruch des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB auf Herausgabe von Nutzungsersatz als nicht entstanden zu behandeln wäre.

Nach diesen Grundsätzen ergibt sich vorliegend folgende Berechnung:

bb)

Die Kläger schuldeten der Beklagten gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Rückgewähr des – unstreitig valutierten – Darlehens von 181.800,00 € sowie gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich überlassenen Teil der Darlehensvaluta.

Entgegen dem Berufungsvorbringen der Kläger ist dieser Wertersatzanspruch – wie das Landgericht zutreffend erkannt hat – nach § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BGB anhand des vertraglich bestimmten Zinssatzes von 4,45 % zu bestimmen. Von Klägerseite ist nämlich ein niedrigerer Marktzins nicht nachgewiesen worden. Insbesondere genügt hierfür nicht der Verweis auf die Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank (Anlage K2, Blatt 41 d.A.), wonach der marktübliche Effektivzins für im Mai 2009 geschlossene Darlehensverträge mit einer Zinsbindung von über zehn Jahren bei 4,47 % lag. Denn der hier vereinbarte effektive Jahreszins von anfänglich 4,54 % weicht nicht so stark von diesem Wert ab, dass hierdurch die Marktüblichkeit des Vertragszinses infrage gestellt würde. Von der Marktüblichkeit des vereinbarten Zinssatzes ist nämlich bereits auszugehen, wenn dieser innerhalb der Streubreite der in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze oder nur geringfügig bis zu einen Prozentpunkt darüber liegt. Die Bundesbankstatistiken, die für Hypothekarkredite auf Wohngrundstücke zu Festzinsen neben Durchschnittszinsen auch Ober- und Untergrenzen der Streubreiten angeben (etwa die Zeitreihen BBK01.SU0046, BBK01.SU0048 und BBK01.SU0047 für Festzinsen auf 10 Jahre), wurden zwar nur bis einschließlich Juni 2003 geführt, ließen indes erkennen, dass die Streubreite Abweichungen vom durchschnittlichen Zinssatz von bis zu +/-1 Prozentpunkt erfasste, ein höherer (Effektiv)Vertragszins als der Durchschnitts(effektiv)zinssatz mithin noch kein Indiz für die Marktunüblichkeit ist (vgl. Senat, Urteil vom 20.01.2016 – 4 U 79/15 – BeckRS 2016, 01603, Rn. 89 m.w.N.).

Nach diesen Grundsätzen schätzt der Senat den Wertersatzanspruch der Beklagten für den nach Auszahlung des Darlehens am 31.05.2009 bis zum Zugang der Widerrufserklärung am 25.02.2015 nicht getilgten Anteil des Darlehens auf 34.444,93 €. Dieser Betrag ist mithilfe des online-Verzugszinsrechners http://www.zinsenberechnen.de/verzugszinsrechner.php auf der Grundlage der in der Anlage K10 genannten Zahlungsdaten und der nach den tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts unstreitigen Höhe der geleisteten Raten errechnet worden.

cc)

Die Kläger konnten von der Beklagten gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Herausgabe der bis zum Widerruf bereits erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen verlangen. Diese belaufen sich nach den von keiner Seite angegriffenen tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts auf insgesamt 94.263,64 €, nämlich 68 ab Juni 2009 geleistete monatliche Raten in Höhe von jeweils 1.386,23 €.

Des Weiteren stand den Klägern gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen durch die Bank ein Wertersatzanspruch zu.

Entgegen dem Berufungsvorbringen der Kläger hat das Landgericht diesen zu Recht nicht anhand eines Zinssatzes von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, sondern von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz geschätzt. Bei Zahlungen an eine Bank besteht nämlich eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank aus den eingenommenen Mitteln Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat. Der „übliche“ Verzugszins liegt bei Immobiliardarlehen wie dem hier in Rede stehenden gemäß § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB (in der bis zum 10.06.2010 geltenden Fassung) bei 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, sodass dieser Zinssatz für die Bemessung des geschuldeten Nutzungswertersatzes heranzuziehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 564/15 – NJW 2016, 3512, Rn. 58; Urteil vom 11.10.2016 – XI ZR 482/15 – NJW 2017, 243, Rn. 40; Senat, Urteil vom 20.01.2016 – 4 U 79/15 – BeckRS 2016, 01603; Urteil vom 01.06.2016 – 4 U 125/15 – BeckRS 2016, 10049; Urteil vom 21.12.2016 – 4 U 143/15 – BeckRS 2017, 100169). Demgegenüber können sich die Kläger auch nicht mit Erfolg darauf stützen, dass die klägerische Behauptung, wonach die Beklagte Nutzungen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gezogen habe, nicht widerlegt sei. Denn nach den allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast war es nicht an der Beklagten, sondern an den Klägern, die von ihnen angegriffene Vermutung zu widerlegen oder zu erschüttern. Dem haben die Kläger nicht Rechnung getragen.

Nach diesen Grundsätzen schätzt der Senat den Wertersatzanspruch der Kläger für die bis zum Zugang der Widerrufserklärung am 25.02.2015 erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen auf 6.058,64 €. Auch dieser Betrag ist mithilfe des online-Verzugszinsrechners http://www.zinsenberechnen.de/verzugszinsrechner.php auf der Grundlage der in der Anlage K10 genannten Zahlungsdaten und der nach den tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts unstreitigen Höhe der geleisteten Raten errechnet worden.

dd)

Die Ansprüche, die den Parteien danach bis zum Widerruf der Darlehensvertragserklärung der Kläger wechselseitig zugestanden haben, sind gemäß §§ 387, 389 BGB infolge der von den Klägern erklärten Aufrechnung bis auf eine zugunsten der Beklagten verbleibende Forderung in Höhe von 115.922,65 € erloschen.

Die unstreitig seit dem Widerruf bis zum Senatstermin am 14.06.2017 geleisteten monatlichen Zahlungen von insgesamt 38.814,44 € (28 × 1.386,23 €) sind nach §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 1, Abs. 3 BGB mit diesem Anspruch der Beklagten zu saldieren, sodass die jeweiligen Raten – unabhängig von den von Klägerseite erklärten Aufrechnungen – im Zeitpunkt der jeweiligen Zahlung in Höhe des Ratenbetrages die bis dahin aufgelaufenen Ansprüche der beklagten Bank zum Erlöschen gebracht haben.

Dabei sind die Zahlungen der Kläger nach § 367 Abs. 1 BGB vorrangig auf den Nutzungswertersatzanspruch der Beklagten anzurechnen gewesen. Die Beklagte macht nämlich dem Grunde nach zu Recht geltend, dass ihr nicht infolge der Aufrechnung erloschener Rückforderungsanspruch weiterhin mit dem Vertragszins zu verzinsen war. Die gesetzlichen Regelungen rechtfertigen nicht die Annahme, der Nutzungswertersatzanspruch ende mit dem Widerruf oder dem Durchgreifen der von einer Partei erklärten Aufrechnung.

Anderes ergibt sich auch nicht aus § 301 BGB. Es ist bereits zweifelhaft, ob die Vorschrift auf den Nutzungswertersatzanspruch gemäß § 346 BGB Anwendung findet, wenn der Wertersatz – wie im Falle eines nach Widerruf rückabzuwickelnden Darlehens – auf Grundlage des Vertragszinses oder anderweitig marktüblichen Zinssatzes ermittelt wird. Jedenfalls aber ist der von § 301 BGB vorausgesetzte Annahmeverzug hier entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht eingetreten. Denn hierzu wäre es nach § 294 BGB erforderlich gewesen, dass die Kläger die Rückzahlung der nach der Aufrechnung verbleibenden Darlehensvaluta zuzüglich Nutzungswertersatz so anbieten, dass die Beklagte nur noch hätte zugreifen müssen, was beispielsweise bei einer Übersendung bzw. Überweisung des Geldes an die Beklagte der Fall gewesen wäre (allg. zu den Voraussetzungen des § 294 BGB bei Geldschulden s. etwa Feldmann, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2014, § 294 BGB, Rn. 16). Ein derartiges tatsächliches Angebot ist hier nicht festzustellen; die Kläger haben die Zahlung vielmehr nur wörtlich angeboten. Dies genügte nach § 295 Satz 1 BGB jedoch nicht, da nicht festzustellen ist, dass die Beklagte zuvor erklärt hat, die ihr gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. §§ 346 ff. BGB geschuldete Leistung nicht anzunehmen. Hierfür reichten die vorgerichtliche Zurückweisung des Widerrufs und die Verteidigung gegen die Feststellungsklagen nicht aus. Denn weil weder die wirksame Ausübung des Widerrufsrechts noch die Entstehung der Rückgewähr- und Wertersatzansprüche eine Mitwirkung des Widerrufsempfängers erfordern, ist in einer solchen Zurückweisung lediglich die Äußerung einer Rechtsauffassung hinsichtlich der Wirksamkeit des Widerrufs zu erkennen; jedenfalls ohne Hinzutreten weiterer, hier nicht ersichtlicher Umstände lässt sich einer solchen Äußerung jedoch nicht die Erklärung entnehmen, die im Falle der Wirksamkeit des Widerrufs geschuldete Leistung nicht annehmen zu wollen.

Nach diesem Maßstab ergibt sich für den Schluss der mündlichen Verhandlung des Berufungsverfahrens am 14.06.2017 ein offener Anspruch der Beklagten in Höhe von 87.494,49 €. Auch dieser Betrag ist mithilfe des online-Verzugszinsrechners http://www.zinsenberechnen.de/verzugszinsrechner.php auf der Grundlage der aus der im Termin am 14.06.2017 von Klägerseite zur Akte gereichten Berechnung ersichtlichen Daten errechnet worden.

d)

Aus den vorstehend dargelegten Gründen hat die Berufung der Beklagten des Weiteren insoweit Erfolg, wie sie sich gegen die Feststellung wendet, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung gemäß Ziffer 1 des Tenors in Annahmeverzug befindet.

e)

Das Rechtsmittel der Beklagten dringt ferner hinsichtlich der Verurteilung zur Erteilung einer löschungsfähigen Quittung der Grundschuld Zug um Zug gegen Zahlung des vermeintlich von der Beklagten noch zu beanspruchenden Betrages durch.

Der insoweit erstinstanzlich geltend gemachte Anspruch ist nicht fällig. Denn wenn eine Grundschuld – wie hier – auch Ansprüche aus einem Rückgewährschuldverhältnis nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12.06.2014 geltenden Fassung i. V. m. §§ 346 ff. BGB sichert, ist der Anspruch auf Rückgewähr des Sicherungsmittels aus der Sicherungsabrede im Sinne einer beständigen Vorleistungspflicht regelmäßig durch den Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingt (BGH, Beschluss vom 17.01.2017 – XI ZR 170/16 – BKR 2017, 152).

Die Klage bleibt insoweit auch nach der in zweiter Instanz erfolgte Klageänderung dahin, dass nunmehr begehrt wird, die Beklagte zur Abgabe eines Angebotes auf Erteilung einer löschungsfähigen Quittung nach Zahlung der Restschuld zu verurteilen, ohne Erfolg. Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob die Voraussetzungen für eine Klageänderung nach § 533 ZPO vorliegen. Denn die in der geänderten Fassung auf eine zukünftige Leistung gerichtete Klage ist nach § 259 ZPO nicht statthaft; es bestehen keine Anhaltspunkte für die Besorgnis, die Beklagte werde die Grundschuld nach Erfüllung der hiervon gesicherten Forderungen nicht freigegeben.

f)

Ohne Erfolg bleibt schließlich die Berufung der Kläger hinsichtlich der Abweisung der auf Ersatz der Kosten vorgerichtlicher Rechtsverfolgung gerichteten Klage. Der insoweit geltend gemachte Ersatzanspruch steht den Klägern aus keinem Rechtsgrund zu.

Der Anspruch begründet sich nicht unter dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzuges aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB. Denn es ist nicht festzustellen, dass die Beklagte zum Zeitpunkt der Beauftragung der nunmehrigen Prozessbevollmächtigten der Kläger mit der Erfüllung der Ansprüche der Kläger aus § 346 Abs. 1 BGB – die bis zur Erklärung der Aufrechnung nach § 348 BGB Zug um Zug gegen Erfüllung der entsprechenden Ansprüche der Beklagten zu erfüllen gewesen sind – in Verzug war.

Verzug ist nicht nach § 286 Abs. 1 BGB eingetreten. Eine nach der Vorschrift zur Begründung des Verzugs erforderliche Mahnung setzt eine endgültige und bestimmte Aufforderung des Gläubigers an den Schuldner zur Leistung voraus (statt vieler Hager, in Erman, BGB, 14. Auflage 2014, § 286 BGB, Rn. 29), die sich auf einen vollwirksamen und fälligen Anspruch des Schuldners beziehen muss (BGH, Urteil vom 21.02.2017 – XI ZR 467/15 – BeckRS 2017, 108500, Rn. 24 m.w.N.). Eine derartige Aufforderung lässt sich dem Widerrufsschreiben vom 19.02.2015, in welchem die Beklagte lediglich zur Erteilung einer Abrechnung aufgefordert worden ist, nicht entnehmen.

Auch war eine Mahnung nicht nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich. Voraussetzung hierfür ist, dass der Schuldner die Erfüllung des Vertrages gegenüber dem Gläubiger unmissverständlich, endgültig und ernstlich ablehnt, sodass für den Gläubiger nicht zweifelhaft ist, dass er unter keinen Umständen mehr mit einer freiwilligen Leistung rechnen kann (Unberath, in: Bamberger/Roth, Beck'scher Online-Kommentar BGB, Stand: 01.03.2011, § 281 BGB, Rn. 22 m.w.N.); dabei muss sich auch die Erfüllungsverweigerung auf einen vollwirksamen und fälligen Anspruch des Schuldners beziehen (BGH, Urteil vom 21.02.2017 – XI ZR 467/15 – a.a.O., Rn. 24). Dass die Beklagte den Widerruf in dem Schreiben vom 06.03.2015 zurückwies, genügt hierfür nicht.

Verzug der Beklagten mit der Erfüllung der streitgegenständlichen Ansprüche ist ferner nicht nach Maßgabe der § 357 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB a.F. i.V.m. § 286 Abs. 3 BGB eingetreten. Denn auch danach gerät der Schuldner wegen §§ 348, 320 BGB nur in Verzug, wenn ihm die vom Gläubiger nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. §§ 346 ff. BGB geschuldete Leistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten wird (BGH, Urteil vom 21.02.2017 – XI ZR 467/15 – a.a.O., Rn. 27). Aus den vorstehend dargelegten Gründen ist dies hier nicht festzustellen.

Der Anspruch begründet sich des Weiteren nicht wegen einer sonstigen Pflichtverletzung aus § 280 Abs. 1 BGB. Insbesondere hat die Beklagte damit, dass sie den Widerruf der Vertragserklärung der Kläger zurückgewiesen hat, keine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt. Denn der Widerruf einer Vertragserklärung ist als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung ausgestaltet; es besteht mithin keine Verpflichtung des Vertragspartners, den Widerruf anzuerkennen oder Ähnliches.

Ein Ersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB lässt sich schließlich nicht auf die Verwendung einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung stützen. Rechtsverfolgungskosten sind nämlich nur dann ersatzfähig, wenn sie sich auf einen vom Schädiger zu ersetzenden Schaden beziehen (Oetker, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2016, § 249 BGB, Rn. 180.). Die durch die Geltendmachung des Anspruchs nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. §§ 346 ff. BGB entstandenen Ansprüche stellen indes keinen mit der fehlerhaften Widerrufsbelehrung im Zusammenhang stehenden Schaden dar, da die Widerrufsbelehrung nicht vor der Entstehung dieser Ansprüche schützen soll (BGH, Urteil vom 21.02.2017 – XI ZR 467/15 – a.a.O., Rn. 35).

2.

Die Kostenentscheidung begründet sich aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 100 Abs. 1 ZPO. Dabei ist – dem Einwand der Beklagten entsprechend – zu berücksichtigen, dass die Kläger hinsichtlich der Hilfswiderklage ganz überwiegend unterlegen sind.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Anlass für die Zulassung der Revision besteht nicht, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Die Streitwertfestsetzung für das erstinstanzliche Verfahren und das Berufungsverfahren folgt aus §§ 63 Abs. 3 Nr. 2, 48 Abs. 1 Satz 1, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG, 3 ZPO. Dabei richtet sich der Wert der Feststellung, dass der Darlehensvertrag durch den Widerruf des Darlehensnehmers beendet worden ist, nach der Hauptforderung, die der Darlehensnehmer gemäß §§ 346  ff. BGB beanspruchen zu können meint; ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung bleibt dabei außer Betracht (BGH, Beschluss vom 04.03.2016 – XI ZR 39/15 – BeckRS 2016, 05324). Die Klage auf Bewilligung der Löschung einer Grundschuld ist nach dem Nennwert zu bewerten, sofern nicht der Wert des belasteten Grundstücks geringer ist. In welcher Höhe die Grundschuld valutiert, ist hingegen nicht maßgeblich (BGH, Beschluss vom 04.03.2016 – XI ZR 39/15 – a.a.O. m.w.N.).