Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 20.09.2017 – 4 U 187/16

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 18.10.2016, Az. 1 O 429/15, teilweise dahin abgeändert, dass die Klage insgesamt abgewiesen wird.

Die Kläger haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf einen Gebührenwert bis 19.000,00 € festgesetzt.

I.

Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines von den Klägern widerrufenen Darlehensvertrages.

Die Beklagte gewährte den Klägern mit Vertrag vom 22./24.03.2005 ein grundpfandrechtlich gesichertes Darlehen über einen Nominalbetrag von 140.000,00 € für eine Laufzeit bis Oktober 2043. Wegen der Einzelheiten des Vertrages wird auf die zur Akte gereichten Ablichtungen der Vertragsurkunde (Anlagen K1 und B1, Blatt 15 ff. und 102 ff. d.A.) verwiesen.

Im Juli 2012 lösten die Kläger das bis dahin vertragsgemäß bediente Darlehen unter Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von insgesamt 9.829,22 € ab; die Beklagte gab die Sicherheit frei.

Mit E-Mail vom 19.11.2014 widerriefen die Kläger ihre Darlehensvertragserklärungen und baten um „ordnungsgemäße Abwicklung“. Die Beklagte ist dem zunächst mit Schreiben vom 02.12.2014 gegenüber den Klägern persönlich und, nach dem Anwaltsschreiben der Kläger vom 22.01.2015, mit einem weiteren Schreiben vom 13.02.2015 entgegengetreten.

Die Kläger haben Zahlung von 17.278,90 € nebst Rechtshängigkeitszinsen und Ersatz der Kosten vorgerichtlicher Rechtsverfolgung in Höhe von 3.209,19 € begehrt. Sie haben gemeint, über ihr Widerrufsrecht nicht ordnungsgemäß belehrt worden zu sein, weshalb dieses Recht bei Erklärung des Widerrufs noch bestanden habe. Aufgrund des Widerrufs stehe ihnen daher ein Anspruch auf Zinsen für die gezahlten Raten in Höhe von mindestens 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, insgesamt 7.449,68 €, sowie auf Ersatz der Vorfälligkeitsentschädigung zu. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf die Anlage K7 (Blatt 30 f. d.A.) verwiesen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass der Widerruf aus im Einzelnen dargelegten Gründen unwirksam sei, und Einwände gegen die Höhe der Hauptforderung sowie gegen die Forderung nach Ersatz der Kosten vorgerichtlicher Rechtsverfolgung erhoben. Für den Fall der Wirksamkeit des Widerrufs hat sie die Aufrechnung mit ihren sich danach ergebenden Ansprüche gegen die Rückabwicklungsansprüche der Kläger erklärt.

Mit dem angefochtenen – wegen der Nebenentscheidungen durch Beschluss vom 17.11.2016 berichtigten – Urteil, auf welches hinsichtlich der weiteren tatsächlichen Feststellungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage hinsichtlich der Hauptforderung insgesamt und hinsichtlich der Forderung nach Ersatz der Kosten vorgerichtlicher Rechtsverfolgung zum Teil stattgegeben.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Kläger das Widerrufsrecht noch hätten ausüben können, weil sie bei Abschluss des streitgegenständlichen Darlehensvertrages hierüber nur unzureichend belehrt worden seien. Durch die verwendete Formulierung, wonach der Widerruf „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung [beginne]“, werde nämlich der Beginn der Frist nicht hinreichend verdeutlicht. Auch entspräche die Belehrung nicht dem Muster nach Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 2 BGB-InfoV in der bei Abschluss des Vertrages geltenden Fassung. Ferner sei das Widerrufsrecht – wie unter Bezugnahme auf die obergerichtliche Rechtsprechung näher ausgeführt wird – nicht verwirkt und dessen Ausübung nicht rechtsmissbräuchlich gewesen.

Der Höhe nach sei die Klage hinsichtlich der Hauptforderung insgesamt begründet. Die Kläger hätten infolge des Widerrufs Anspruch auf Rückgewähr der Zins- und Tilgungsleistungen nebst einer – nicht um Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag verminderten – Nutzungsentschädigung in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gehabt. Demgegenüber habe die Beklagte die Rückgewähr des Darlehenskapitals und Zahlung von Nutzungswertersatz nach dem vertraglich vereinbarten Zinssatz beanspruchen können. Infolge der Aufrechnung der wechselseitigen Ansprüche, welche bereits durch die mit der Klage erfolgte Verrechnung schlüssig erklärt worden sei, könnten die Kläger den zu ihren Gunsten verbleibenden Saldo beanspruchen. Nach der von Beklagtenseite als Anlage B5 vorgelegten Berechnung, welche auf der Grundlage der zutreffenden Parameter erstellt worden sei, belaufe sich dieser Saldo auf 17.521,67 €. Da dieser Betrag die klagegegenständliche Hauptforderung übersteige, könne auch dahingestellt bleiben, ob den Klägern hinsichtlich der Nutzungsentschädigung ein Zahlungsanspruch – wie von Klägerseite geltend gemacht – in Höhe von 7.449,68 € oder aber – wie in der Berechnung der Beklagten angenommen ist – von 7.283,26 € zustehe.

Gemäß §§ 286 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB stehe den Klägern darüber hinaus dem Grunde nach ein Anspruch auf Ersatz der Kosten vorgerichtlicher Rechtsverfolgung zu. Die Beklagte sei ohne Mahnung in Verzug geraten, da sie mit der Zurückweisung des Widerrufs in ihrem Schreiben vom 02.12.2014 zu erkennen gegeben habe, zur Erfüllung der Forderung der Kläger nicht bereit zu sein. Der Ersatzanspruch bestehe allerdings nur in Höhe der Kosten, die nach einem der klagegegenständlichen Hauptforderung entsprechenden Gegenstandswert angefallen wären.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung macht die Beklagte geltend, dass das Landgericht rechtsfehlerhaft verkannt habe, dass das Widerrufsrecht der Kläger verwirkt gewesen sei. Das Zeitmoment der Verwirkung begründe sich daraus, dass zwischen dem Abschluss des Vertrages und der Ausübung des Widerrufsrechtes nahezu zehn Jahre lagen. Es komme hinzu, dass die Kläger nach vollständiger Abwicklung des Vertrages im Juni 2012 und vorbehaltloser Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung mit der Erklärung des Widerrufs über zwei weitere Jahre zugewartet haben. Dieses Verhalten sei geeignet gewesen, auf Seiten der Beklagten den Eindruck zu erwecken, die Kläger betrachteten die Vertragsabwicklung als endgültig abgeschlossen. Darauf, ob die Kläger Kenntnis von dem möglicherweise fortbestehenden Widerrufsrecht hatten, komme es in diesem Zusammenhang nicht an.

Da das Zeitmoment aufgrund der langen Zeitspanne zwischen Abschluss des Darlehensvertrages und Erklärung des Widerrufes erheblich ins Gewicht falle, seien an das Umstandsmoment keine allzu großen Anforderungen zu stellen. Es sei bereits aufgrund der beiderseitigen Erfüllung sämtlicher Vertragspflichten erfüllt. Denn die vollständige und beanstandungsfreie Vertragsabwicklung bilde eine Zäsur mit der Folge, dass aus Sicht der Beklagten in diesem Zeitpunkt nach vollständiger Vertragsabwicklung ein in sich abgeschlossener Vorgang, gleichsam eine „erledigt Akte“, und damit ein Vertrauenstatbestand vorgelegen habe. Von daher habe die Beklagte auf den Bestand der beiderseitigen Vertragserfüllung vertrauen dürfen und nicht mehr damit rechnen müssen, dass die Kläger den Vorgang wieder aufgreifen und von einem ihnen tatsächlich oder vermeintlich zustehenden Widerrufsrecht Gebrauch machen werden. Die Beklagte habe sich auch darauf eingerichtet, dass die Kläger ihr Recht nicht mehr geltend machen werden. Sie habe nämlich die Sicherheiten freigegeben.

Zudem liege es bei der gebotenen typisierenden Betrachtung des Massengeschäfts von Darlehensverträgen mit Privatkunden in Fallgestaltungen der hier gegebenen Art auf der Hand, dass die Beklagte den Geschäftsvorgang spätestens nach zwölf Monaten – erst recht nach 29 Monaten – nach vollständiger Begleichung aller Forderungen als endgültig abgeschlossen verbucht habe. Auch sei es in wirtschaftlicher, insbesondere kalkulatorischer, Sicht für eine Bank unzumutbar, sich noch jahrelang nach reibungsloser Vertragsabwicklung und geraumer Zeit nach endgültiger Erledigung des Geschäftsvorganges auf eine Rückzahlung an ihre Kunden einstellen zu müssen. Die Beklagte habe daher auch keine Rückstellungen für etwaige Rückzahlungsansprüche der Kläger gebildet.

Jedenfalls stellte die Ausübung des Widerrufsrechtes eine unzulässige und daher nach § 242 BGB unbeachtliche Rechtsausübung dar. Das Widerrufsrecht solle seiner gesetzgeberischen Intention nach im Sinne eines Reuerechtes dem Verbraucher die Gelegenheit geben, die von ihm eingegangene Verpflichtung in Ruhe zu überprüfen und mit Angeboten anderer Darlehensgeber zu vergleichen. Die Kläger verfolgten mit dem Widerruf hingegen das Ziel, sich von einem als unattraktiv empfundenen Festzinsdarlehen zu lösen und die Beklagte letztlich um den verdienten wirtschaftlichen Erfolg zu bringen.

Die Rechtsfolge des Widerrufs erweise sich vorliegend auch als unverhältnismäßig. Die Beklagte habe sich redlich um eine ordnungsgemäße Belehrung bemüht. Dass sie hierbei allenfalls marginal von dem gesetzlichen Muster abgewichen sei, habe es den Klägern jedenfalls nicht unmöglich gemacht, das Bestehen eines befristeten Widerrufsrechtes zu erkennen und dieses sachgerecht auszuüben.

Das angefochtene Urteil sei davon abgesehen insoweit rechtsfehlerhaft, als das Landgericht vom Nutzungswertersatzanspruch der Kläger keinen Abzug für Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag vorgenommen habe. Der Nutzungswertersatz, der den Klägern zugeflossen sei, unterliege der Besteuerung. Es handele sich nämlich um ein Entgelt für die unfreiwillige Vorenthaltung von Kapital und damit um Kapitalerträge im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG. Die Beklagte sei daher nach §§ 43 ff. EStG verpflichtet, die Kapitalertragsteuer zu ermitteln, einzubehalten, anzumelden und abzuführen.

Auch habe das Landgericht zu Unrecht auf einen Anspruch auf Ersatz der Kosten vorgerichtlicher Rechtsverfolgung erkannt. Nachdem die Beklagte, die über eine eigene Rechtsabteilung verfüge, mitgeteilt hatte, dass und aus welchen Gründen sie die Forderung der Kläger zurückwies, sei die Beauftragung eines Rechtsanwalts mit der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung nicht erfolgversprechend gewesen. Etwaige Schadensersatzansprüche nach § 280 BGB wegen einer vermeintlich unrichtigen Widerrufsbelehrung seien jedenfalls verjährt.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 18.10.2016, Az. 1 O 429/15, die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil. Der Senat habe in seiner bisherigen Rechtsprechung zu Recht darauf abgestellt, dass Verwirkung nicht in Betracht komme, wenn zwischen der Ablösung des Darlehens und der Erklärung des Widerrufs noch keine – der Regelverjährung entsprechende – Zeitspanne von drei Jahren verstrichen sei. Davon abgesehen sei zu berücksichtigen, dass die Kläger bei Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung keine Kenntnis von der Möglichkeit des Widerrufs gehabt hätten und das Bestehen dieses Rechtes für sie auch nicht erkennbar gewesen sei. Demgegenüber sei die Beklagte nicht schutzwürdig, weil ihr spätestens seit der Veröffentlichung des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 09.12.2009 (VIII ZR 219/08) Anfang 2010 die Fehlerhaftigkeit ihrer Widerrufsbelehrung bekannt gewesen sei und sie in Kenntnis dessen ab 2010 für nach den betreffenden Verträgen gezahlte Vorfälligkeitsentschädigungen Rückstellungen gebildet habe. Indessen habe sie es unterlassen, den Klägern eine Nachbelehrung zu erteilen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg.

1.

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass den Klägern ein Widerrufsrecht nach §§ 495 Abs. 1, 355 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 10.06.2010 geltenden Fassung (im Folgenden auch: BGB a.F.) zustand. Dieses Recht war indes bei Erklärung des Widerrufs bereits verwirkt.

a)

Das Widerrufsrecht nach §§ 495 Abs. 1, 355 Abs. 1 Satz 1 BGB kann wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB ausgeschlossen, insbesondere verwirkt sein.

Ein absoluter Schutz des Verbrauchers, sein Widerrufsrecht im Falle fehlender oder fehlerhafter Belehrung nach vollständiger Durchführung des Vertrages zeitlich unbegrenzt ausüben zu können, ist weder europarechtlich geboten (s. EuGH, Urteil vom 10.04.2008 – C-412/06 – NJW 2008, 1865), noch dem nationalen Recht zu entnehmen. Anderes ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass der Gesetzgeber das Widerrufsrecht im Falle fehlender oder nicht ordnungsgemäßer Belehrung als unbefristetes („ewiges“) Widerrufsrecht ausgestaltet hat. Denn diese gesetzgeberische Entscheidung ändert nichts daran, dass der in § 242 BGB verankerte Grundsatz von Treu und Glauben in seiner Ausformung der Verwirkung als allen Rechten und Rechtspositionen immanente Schranke (vgl. dazu nur Grüneberg, in: Palandt, BGB, 76. Auflage 2017, § 242, Rn. 16) für das unbefristete Widerrufsrecht gilt (BGH, Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 501/15 – BGHZ 211, 105, Rn. 18).

b)

Entgegen der Auffassung des Landgerichts waren die Voraussetzungen der Verwirkung des Widerrufsrechtes der Kläger vorliegend gegeben.

aa)

Eine Verwirkung als Unterfall der wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unzulässigen Rechtsausübung kommt in Betracht, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat, obwohl er hierzu in der Lage war, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde, sodass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen mithin besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (s. nur BGH, Urteil vom 09.10.2013 – XII ZR 59/12 – NJW-RR 2014, 195; Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 501/15 – NJW 2016, 3518; Urteil vom 11.10.2016 – XI ZR 482/15 – NJW 2017, 243). Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles (s. BGH, Urteil vom 16.05.2017 – XI ZR 586/15 – NJW 2017, 2340; Urteil vom 14.03.2017 – XI ZR 442/16 – BeckRS 2017, 107789 jeweils m.w.N.).

bb)

Ein die Annahme der Verwirkung rechtfertigendes Zeitmoment ist hier gegeben. Seit dem Abschluss des Darlehensvertrages am 22./24.03.2005 und der Widerrufserklärung am 19.11.2014 ist ein Zeitraum von fast 10 Jahren, nämlich neun Jahren, sieben Monaten und 26 Tagen, verstrichen. Diese Zeitspanne liegt deutlich innerhalb des Bereichs, in dem die obergerichtliche Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen das Zeitmoment für die Verwirkung eines Widerrufsrechts bejaht (vgl. Senat, Urteil vom 04.01.2017 – 4 U 199/15 – BeckRS 2017, 100187: 6 Jahre 7 Monate; OLG Bremen, Urteil vom 26.02.2016 – 2 U 92/15 – BeckRS 2016, 07345: 6 1/2 Jahre; OLG Düsseldorf, Urteil vom 03.11.2016 – 6 U 50/16 – BeckRS 2016, 111423: 7 Jahre und 4 Monate; OLG Köln, Beschluss vom 18.09.2015 – 13 U 85/15 – BeckRS 2016, 09791: knapp 6 Jahre; OLG Köln, Urteil vom 25.01.2012 – 13 U 30/11 – BeckRS 2012, 09575: 7 Jahre; OLG Köln, Beschluss vom 13.04.2016 – 13 U 241/15 – BeckRS 2016, 09177: knapp 8 Jahre; OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 19.11.2014 – 19 U 74/14 – BeckRS 2015, 09124: 8 1/2 Jahre).

cc)

Auch das Umstandsmoment der Verwirkung ist vorliegend erfüllt.

Entscheidend hierfür ist in erster Linie das Verhalten des Berechtigten. Mit der Verwirkung soll die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten gegenüber dem Verpflichteten ausgeschlossen werden. Dementsprechend ist insoweit maßgebend, ob bei objektiver Beurteilung der Verpflichtete dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, ob er sich also darauf einrichten durfte, dass er mit einer Rechtsausübung durch den Berechtigten nicht mehr zu rechnen brauche.

Dieser Vertrauenstatbestand kann nicht durch bloßen Zeitablauf geschaffen werden, sondern setzt das Hinzutreten weiterer Umstände voraus (BGH, Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 564/15 – BeckRS 2016, 17206). Dabei stehen das Zeitmoment und das Umstandsmoment insofern in Wechselwirkung zueinander, als der Zeitablauf umso kürzer sein kann, je gravierender die sonstigen Umstände sind, und sind umgekehrt an diese Umstände desto geringere Anforderungen zu stellen, je länger der abgelaufene Zeitraum ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 19.10.2005 – XII ZR 224/03 – NJW 2006, 219; OLG Frankfurt, Urteil vom 19.11.2014 – 19 U 74/14 – BeckRS 2015, 09124).

Nach diesem Maßstab kommt dem Zeitmoment hier ein so erhebliches Gewicht zu, dass an das Umstandsmoment nur noch verhältnismäßig geringere Anforderungen zu stellen sind. Es genügt, dass die Kläger das Darlehen im Juli 2012 unter Einschluss der verlangten Vorfälligkeitsentschädigung vollständig zurückgeführt hatten. Denn nachdem sie das Darlehen zuvor über einen Zeitraum von mehr als sieben Jahren beanstandungsfrei bedient hatten und anschließend weitere 28 Monate in keiner Weise zu erkennen gegeben haben, sich Rechte aus dem Vertrag vorbehalten zu wollen, musste die Beklagte – ungeachtet etwaig noch nicht abgelaufener handelsrechtlicher Aufbewahrungsfristen (§ 257 HGB) – nicht mehr damit rechnen, dass die Kläger den zu diesem Zeitpunkt fast 10 Jahre zurückliegenden rechtsgültigen Abschluss des Vertrages durch Ausübung ihres Widerrufsrechts noch in Frage stellen würden. Vielmehr durfte die Beklagte angesichts dieses Verhaltens der Kläger darauf vertrauen, dass die Kläger die Vertragsbeziehung als endgültig abgewickelten und abgeschlossenen Vorgang betrachten.

Eine hiervor abweichende Würdigung rechtfertigt sich auch nicht aus einer Gesamtschau der übrigen Umstände des streitgegenständlichen Darlehensverhältnisses.

Die Beklagte muss sich insofern nicht entgegen halten lassen, sie könne ein schutzwürdiges Vertrauen schon deshalb nicht in Anspruch nehmen, weil sie die Situation selbst herbeigeführt habe, indem sie den Klägern keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilt habe (so BGH, Urteil vom 07.05.2014 – IV ZR 76/11 – BGHZ 201, 101, Rn. 39 zum Widerrufsrecht gemäß § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG). Für das Verbraucherwiderrufsrecht nach § 355 BGB hat der Bundesgerichtshof dieser – auch in der Rechtsprechung bis dahin verbreiteten – Auffassung nämlich eine klare Absage erteilt (Urteile vom 12.07.2016 – XI ZR 501/15 – a.a.O., Rn. 41, und vom 11.10.2016 – XI ZR 482/15 – NJW 2017, 243, Rn. 30). Dem tritt der Senat bei; die fehlerhafte Widerrufsbelehrung, die das Bestehen eines „ewigen“ Widerrufsrechts des Darlehensnehmers erst begründet, lässt sich nicht zugleich als Argument heranziehen, mit dem der darlehensgebenden Bank der Verwirkungseinwand von vornherein abgeschnitten wird.

Aus derselben Erwägung ist der Beklagten ein Berufen auf den Verwirkungseinwand auch nicht deshalb verwehrt, weil sie nicht von der Möglichkeit einer Nachbelehrung gemäß § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB in der zwischen dem 01.08.2002 und dem 10.06.2010 geltenden Fassung in Verbindung mit Art. 229 § 9 Abs. 2 EGBGB Gebrauch gemacht hat. Davon abgesehen hatte sich die Situation für die Beklagte insofern mit der vollständigen Rückführung des Darlehens geändert. Denn die Möglichkeit der Nachbelehrung besteht zwar auch nach Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags von Gesetzes wegen fort. Eine Nachbelehrung ist indessen nach Vertragsbeendigung sinnvoll nicht mehr möglich, weil die Willenserklärung des Verbrauchers – deren fortbestehende Widerruflichkeit in das Bewusstsein des Verbrauchers zu rücken Ziel der Nachbelehrung ist – für den Verbraucher keine in die Zukunft gerichteten wiederkehrenden belastenden Rechtsfolgen mehr zeitigt (BGH, Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 501/15 – a.a.O., Rn. 41).

Der Annahme einer Verwirkung lässt sich in der hier in Rede stehenden Fallgestaltung ferner nicht mit dem Argument begegnen, dass schützenswertes Vertrauen in den Bestand eines Verbraucherdarlehensvertrages bei dem Darlehensgeber nicht entstehen könne, wenn dem Kunden keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilt worden sei, weil das Verhalten eines Kunden, der von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis habe, keinen Schluss darauf zulasse, er werde von dem ihm zustehenden Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen (zu diesem Gesichtspunkt BGH, Urteil vom 20.05.2003 – XI ZR 248/02 – NJW 2003, 2529, 2530). Auch wenn diese Erwägung grundsätzlich zutreffend sein mag, ist doch zu bedenken, dass die Verwirkung eines Rechts nicht zwingend die Kenntnis des Berechtigten von seiner Berechtigung voraussetzt (BGH, Urteil vom 16.03.2007 – V ZR 190/06 – NJW 2007, 2183, Rn. 8), sondern – wie eingangs ausgeführt – vorrangig darauf abzustellen ist, ob der Verpflichtete sich im Vertrauen auf das ihm erkennbare Verhalten des Berechtigten darauf einrichten konnte, dieser werde das ihm zustehende Recht nicht mehr geltend machen. Von daher kommt es vorliegend nicht maßgeblich darauf an, wann die Kläger Kenntnis von dem Bestehen eines etwaigen Widerrufsrechts nach den §§ 495, 355 BGB erlangt hatten bzw. ob für die Beklagte Anlass zu der Annahme bestand, die Kläger hätten das Bestehen eines Widerrufsrechtes geprüft oder auch nur in Betracht gezogen. Entscheidend ist vielmehr, dass die Beklagte das für sie erkennbare Verhalten der Kläger, nämlich die vollständige Rückzahlung des bis dahin über sieben Jahre bedienten Darlehens und deren anschließendes Untätigbleiben, dahin verstehen musste, dass auch die Kläger die Vertragsbeziehung als endgültig beendet ansahen.

Demgegenüber können sich die Kläger auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ein schutzwürdiger Vertrauenstatbestand nicht entsteht, wenn dem Schuldner klar ist, dass der Gläubiger von dem ihm zustehenden Anspruch keine Kenntnis hat (Grüneberg, in: Palandt, BGB, 76. Auflage 2017, § 242 BGB, Rn. 95 m.w.N.). Denn ein solcher Fall ist hier nicht feststellbar. Dabei kommt es entgegen den Ausführungen der Klägerseite in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 14.09.2017 nicht entscheidend darauf an, ob die Beklagte „gutgläubig niemals mit Widerrufen und Rückforderungen gerechnet habe“; vielmehr ist davon auszugehen, dass die Beklagte spätestens seit der Veröffentlichung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 09.12.2009 (VIII ZR 219/08 – NJW 2010, 989), mit der erstmals höchstrichterlich eine Widerrufsbelehrung des Inhalts, dass die Widerrufsfrist „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“ beginne, als nicht ordnungsgemäß angesehen wurde, mit der Geltendmachung von Widerrufsrechten hinsichtlich der betreffenden Verträge rechnen musste. Dieses Wissen lässt indes nicht den Schluss zu, dass betreffende Darlehensnehmer, die keinen Widerruf erklären, dies allein aus Unkenntnis über die höchstrichterliche Rechtsprechung tun. Jedenfalls denkbar ist vielmehr auch, dass Darlehensnehmer etwa aus Scheu vor einem Rechtsstreit hiervon absehen.

Ausgehend von dem Vorstehenden durfte sich die Beklagte nicht nur darauf einrichten, sondern hat sich auch darauf eingerichtet (zu diesem Gesichtspunkt vgl. nur: BGH Urteil vom 16.03.2007 – V ZR 190/06 – a.a.O., Rn. 8), dass der Vertrag nicht mehr durch Widerruf in seinem Bestand in Abrede gestellt werden würde. Die Beklagte hat dies bereits dadurch zu erkennen gegeben, dass sie die ihr gewährte Sicherheit freigegeben hat. Überdies ist im Falle einer Bank, deren Geschäftsgegenstand darin besteht, mit den Geldern ihrer Kunden in der Weise zu arbeiten, dass einerseits Gelder verwahrt, andererseits Darlehen gegeben werden, offenkundig, dass zurückgezahlte Gelder neu verwendet und im Rahmen des Geschäftsbetriebes gewinnbringend genutzt werden (so bereits BGH, Urteil vom 01.02.1974 – IV ZR 2/72 – NJW 1974, 895, Rn. 9). Besonderen Vortrags der beklagten Bank, dass auch und gerade in Bezug auf die hier in Rede stehenden Gelder dementsprechend disponiert wurde, bedarf es in einer Konstellation wie der vorliegenden nicht (im Ergebnis ebenso: OLG Köln, Urteil vom 08.06.2016 – 13 U 23/16 – BKR 2016, 423, Rn. 26, und Beschluss vom 20.06.2016 – 13 U 87/16 – BeckRS 2016, 18776, Rn. 10). Es entspricht der Lebenserfahrung, dass eine Bank im Vertrauen darauf, aus dem Vertragsverhältnis nicht mehr in Anspruch genommen zu werden, in der Weise disponiert, dass sie nach der vollständigen, beanstandungsfreien Rückführung eines Darlehens in Bezug auf dieses Vertragsverhältnis keine Rückstellungen mehr bildet (Senat, Urteil vom 27.04.2016 – 4 U 81/15 – BeckRS 2016, 12665, Rn. 48). Ob die Beklagte hingegen zuvor in Folge des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 09.12.2009 die Darlehensakte der Kläger mit einem – wie es im Schriftsatz vom 14.09.2017 heißt: – „Rechtsrisikovermerk“ gekennzeichnet und bereits im ab dem Jahr 2009 – wie die Kläger weiter behaupten – im Hinblick auf die nach jenem Urteil zu erwartenden Widerrufsfälle Rückstellungen gebildet hat, ist daher unerheblich. Davon abgesehen erweist sich der von den Klägern insofern gezogene Schluss, dass die Bildung von Rückstellungen ab den Jahren 2009 und 2010 im Hinblick auf erwartete Widerrufsfälle erfolgt sei, angesichts der sog. „Eurokrise“, welche – wie gerichtsbekannt ist – ab dem Jahr 2009 eingesetzt hatte, jedenfalls nicht als zwingend.

dd)

Eine andere Würdigung ist schließlich nicht deshalb geboten, weil einige Oberlandesgerichte in ähnlichen Fällen Verwirkung nicht angenommen haben. Denn ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich – wie bereits ausgeführt – letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles (BGH, Urteil vom 14.03.2017 – XI ZR 442/16 – a.a.O. m.w.N.). Von daher können sich die Kläger auch nicht mit Erfolg darauf stützen, dass der Senat eine Verwirkung in anderen Streitfällen bejaht hat, in denen zwischen der Ablösung des Darlehens und der Erklärung des Widerrufs eine Zeitspanne von drei Jahren oder mehr gelegen hat. Das von der Berufung insoweit in Bezug genommene Verfahren 4 U 124/16 etwa betraf einen im August 2008 geschlossenen, im Dezember 2011/ Januar 2012 abgelösten und im November 2014 widerrufenen Darlehensvertrag, also eine Fallgestaltung, in der zwischen Abschluss des Vertrages und der Widerrufserklärung lediglich etwa sechs Jahre und drei Monate lagen.

2.

Da das Widerrufsrecht mithin im Zeitpunkt der Erklärung des Widerrufs bereits verwirkt war, steht den Klägern auch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt der als Nebenforderung begehrte Ersatz der durch die Geltendmachung der Widerrufsfolgen entstandenen Kosten vorgerichtlicher Rechtsverfolgung zu.

3.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz vom 14.09.2017, mit welchem die Kläger im Wesentlichen ihre bisherige Rechtsauffassung zur Frage der Verwirkung des Widerrufsrechts vertiefen, gibt aus den vorstehend dargelegten Gründen keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, § 156 ZPO.

4.

Die Nebenentscheidungen begründen sich aus §§ 91 Abs. 1, 100 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO. Anlass für die Zulassung der Revision besteht nicht.

Die Festsetzung des Streitwerts für die Berufungsinstanz folgt aus §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, 3 ZPO.