Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 25.07.2018 – 7 U 98/16

Die Berufung der Klägerin gegen das am 03. Juni 2016 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Dieses Urteil und die angefochtene Entscheidung sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

I.

Die Klägerin begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns Schadensersatz aus einem Bauvertrag.

Die Klägerin und ihr Ehemann (im Folgenden: Bauherren) schlossen am 01. Mai 2010 einen Bauvertrag (Bl. 43 d.A.) mit der Fa. P… GmbH, deren Geschäftsführer der Beklagte war. Die Arbeiten sollten vereinbarungsgemäß durch Subunternehmer der Fa. P… erfolgen. Als Festpreis war der Betrag von 185.000,00 € vorgesehen. Die Vergütung sollte nach § 4 des Bauvertrages nach Baufortschritt fällig werden, wobei für jeden Bauabschnitt eine gemeinsame Prüfung und Feststellung vorgenommen werden sollte.

Die Bauherren nahmen einen grundschuldgesicherten Kredit auf. Sie zahlten während der Bauarbeiten an die Fa. P… insgesamt nach ihrer Behauptung 157.599,99 €. Das Bauvorhaben geriet ins Stocken. Die Bauherren leisteten teilweise Direktzahlungen an Handwerker und ließen sich Ansprüche der Bauhandwerker gegen die P… und gegen den Beklagten abtreten. Die Klägerin hat diesbezüglich in Kopie Urkunden zu Abtretungen der Firmen L… (Bl. 58 bis 64 d.A.), R… (Bl. 70 d.A.), K… (Bl. 74 d.A.), SK … (Bl. 79, 80 d.A.) und RS… (Bl. 82 d.A.) zu den Akten gereicht, auf die Bezug genommen wird.

Nach Fertigstellung des Bauvorhabens erwirkte die Klägerin gegen die Fa. P… am 13. April 2012 einen Vollstreckungsbescheid über 93.611,48 € einschließlich Kosten. Die Hauptforderung ist in dem Vollstreckungsbescheid als Schadensersatz, Vertragsstrafe, Mehraufwand und Mietmehrausgaben benannt; wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 102 ff. d.A. verwiesen. Vollstreckungsversuche gegen die Fa. P… blieben erfolglos.

Mit Schreiben vom 26. November 2014 (Bl. 211 d.A.) stellte der Beklagte für die Fa. P… GmbH einen Insolvenzantrag. Dieser wurde mangels Informationen seitens der P… abgelehnt (Beschluss AG Potsdam vom 02. Februar 2015; Bl. 250 d.A.).

Am 07. April 2016 verurteilte das AG Potsdam den Beklagten wegen Untreue in Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Bauvorhaben und wegen Insolvenzverschleppung zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen; diese Entscheidung (Bl. 435 d.A.) ist rechtskräftig.

Der Ehemann der Klägerin trat mit Urkunde vom 01. Februar 2012 die Ansprüche gegen die Fa. P… und den Beklagten an die Klägerin ab (Vereinbarung Bl. 115 d.A.).

Mit der Klage begehrt die Klägerin gegenüber dem Beklagten den Ersatz des Schadens, der den Bauherrn durch die Pflichtverletzungen des Beklagten entstanden sind, wobei sie die gleichen Positionen geltend macht, die Gegenstand des Vollstreckungsbescheides gegen die Fa. P… gewesen sind. Wegen der Einzelpositionen wird auf die Aufstellung in der Klageschrift (Bl. 28 f. d.A.) verwiesen. Die Klägerin hat ihre Ansprüche hierbei wie folgt begründet:

Da die Fa. P… bereits zur Zeit des Abschlusses des Bauvertrages insolvent gewesen sei, hafte der Beklagte nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 15a Abs. 1 InsO. Bei rechtzeitiger Beantragung des Insolvenzverfahrens wäre der Bauvertrag nicht abgeschlossen worden. In Höhe eines Teilbetrages von 55.669,34 € hat sich die Klägerin hilfsweise auf Ansprüche aus abgetretenem Recht der Bauhandwerker gestützt und dies mit der zweckwidrigen Verwendung von Baugeld begründet. Weiterhin hat die Klägerin Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB wegen Betruges und Untreue geltend gemacht.

Gegen den Beklagten ist am 11. September 2015 ein Versäumnisurteil ergangen, mit dem dieser zur Zahlung von 90.030,23 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29. Oktober 2012 verurteilt worden ist (Bl. 137 d.A.). Gegen dieses ihm am 15. September 2015 zugestellte Versäumnisurteil hat der Beklagte mit einem am 21. September 2015 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz Einspruch eingelegt.

Die Klägerin hat beantragt,

das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten.

Der Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat sich auf den Eintritt der Verjährung berufen. Die Raten seien durch die Bauherrn nur in Höhe von 125.000,00 € geleistet worden. Die einzelnen Schadenspositionen hat der Beklagte bestritten, ebenso das Vorliegen von Baugeld und dessen zweckwidrige Verwendung.

Die Klägerin hat das Verfahren mit einem Mahnbescheidsantrag eingeleitet, der am 25. Oktober 2012 beim Mahngericht eingegangen ist. Der Mahnbescheid enthält als Bezeichnung der Hauptforderung die Angabe: „Schadensersatz wg vors. deliktischer Schädigung (u.a. Veruntreuung von Baugeld, Insolvenzverschleppung) vom 10.02.12“. Nach Widerspruch ist dann am 03. Mai 2015 die Anspruchsbegründung (Bl. 13 d.A.) eingegangen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die Ansprüche seien hinsichtlich aller in Betracht zu ziehenden Anspruchsgrundlagen verjährt. Die Bauherren seien schon im Jahr 2011 von der Veruntreuung der Baugelder ausgegangen, wie die Beauftragung der Drittfirmen belege. Bis zum Ablauf der Verjährungsfrist mit dem 31.12.2014 sei der Anspruch nicht hinreichend gerichtlich geltend gemacht worden. Die Zustellung des Mahnbescheids vom 29. Oktober 2012 reiche nicht aus, weil die Ansprüche nicht in der notwendigen Form individualisiert worden seien. So fehle es an einer Aufschlüsselung und an der Angabe, ob aus eigenem oder abgetretenem Recht vorgegangen werde. Die Anspruchsbegründung vom 03. Juni 2015 sei erst nach Verjährungseintritt eingegangen.

Im Übrigen sei ein Durchgriff der Ansprüche, die gegen die Fa. P… bestünden, gegen den Beklagten nicht möglich. Es sei nicht vorgetragen, dass der Beklagte und die Fa. P… ihre Sphären nicht auseinander gehalten oder ihre Vermögen vermischt hätten.

Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 1 Abs. 1 BauFordSiG sei nicht vorgetragen. Es sei schon nicht ersichtlich, dass die Abschlagszahlungen Baugeld im Sinne des Gesetzes gewesen seien. Auch sei nicht erkennbar, dass Bauraten abredewidrig verwendet worden seien. Die Raten 1-11 beträfen die Leistungen bis zur Herstellung des Innenputzes, die hier geltend gemachten Direktzahlungen an die Handwerksbetriebe beträfen aber Folgegewerke. Die Voraussetzungen der Ansprüche aus § 823 Abs. 2 in Verbindung mit § 263 BGB oder 64 GmbHG seien ebenfalls nicht vorgetragen.

Wegen der weiteren Einzelheiten der angefochtenen Entscheidung, die der Klägerin am 07. Juni 2016 zugestellt worden ist, wird auf die in den Akten befindliche Leseabschrift (Bl. 459 ff.) verwiesen.

Die Klägerin hat am 01. Juli 2016 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel – nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 08. September 2016 – durch einen an diesem Tage beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz – zusammengefasst – wie folgt begründet:

Die Berufung rügt die fehlerhafte Anwendung der Verjährungsvorschriften durch das Landgericht wie folgt:

Aus § 2 BauFordSiG lasse sich folgern, dass der Anspruch vor dem Eintritt der Insolvenz der Fa. P… nicht habe entstehen können. Unter Bezugnahme auf das gegen den Beklagten ergangene Strafurteil bringt die Klägerin vor, dass die Insolvenzreife der Fa. P… im Laufe des Jahres 2014 eingetreten sei. Im Übrigen macht sie geltend, die Bauherren hätten vor der erfolglosen Pfändung des Kontos der Fa. P… im September 2012 jedenfalls keine Kenntnis von deren Zahlungsunfähigkeit gehabt.

Hinsichtlich der deliktischen Ansprüche sei es unzulässig, aus den Abtretungserklärungen der Bauhandwerker im Jahre 2011 den Schluss zu ziehen, die zweckwidrige Verwendung von Baugeld sei bekannt gewesen; denn die Zession betreffe im wesentlichen künftige (eventuelle) Ansprüche, über die eine sichere Kenntnis gerade nicht bestanden habe.

Soweit die Ansprüche der Klägerin aus gepfändeten und zur Einziehung überwiesenen Ansprüchen der Fa. P… gegen den Beklagten hergeleitet werden, habe das Landgericht § 43 Abs. 4 GmbHG übersehen. Der Anspruch aus § 43 GmbHG ergebe sich daraus, dass der Beklagte als Geschäftsführer verpflichtet gewesen sei, den gegen die Fa. P… erlassenen Vollstreckungsbescheid abzuwehren, wenn der Anspruch, wie der Beklagte vortrage, in Wirklichkeit nicht bestanden habe.

Die Darlegungslast des Beklagten für die Eigenschaft der geleisteten Abschlagszahlungen als Baugeld und dessen ordnungsgemäße Verwendung sei nicht berücksichtigt worden. Die Baugeldeigenschaft folge aus § 1 Abs. 3 Nr. 1 BauFordSiG, weil die Fa. P… ausschließlich durch Subunternehmer handele, und aus Nr. 2, weil das Geld durch einen Hypothekenkredit aufgenommen worden sei, was der Beklagte gewusst habe.

Die Klägerin beantragt,

die angefochtene Entscheidung abzuändern und das Versäumnisurteil vom 11. September 2015 aufrechtzuerhalten.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung nach Maßgabe der Berufungserwiderung vom 28. April 2017 (Bl. 669 ff. d.A.).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere in der gesetzlichen Frist eingelegt und begründet worden (§§ 517, 519, 520 ZPO). In der Sache bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg; denn das Landgericht hat die Klage im Ergebnis und weitgehend in der Begründung mit Recht abgewiesen.

1.

Mit ihrer Hauptbegründung verlangt die Klägerin den Ersatz des Schadens, der bereits Gegenstand des Vollstreckungsbescheides gegen die Fa. P… war, auch vom Beklagten persönlich mit der Behauptung, die Fa. P… sei bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Mai 2010 insolvenzreif gewesen. Einen solchen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 15a InsO hat die Klägerin indes nicht dargetan.

Es fehlt insoweit schon an hinreichendem Vorbringen zu der Insolvenzreife der Fa. P… bereits im Mai 2010. Das Vorbringen der Klägerin in der Anspruchsbegründung beschränkt sich auf Vermutungen zur wirtschaftlichen Lage der Fa. P…. Aus welchen konkreten, der Beweisführung zugänglichen Tatsachen die Klägerin eine Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Fa. P… bereits im Mai 2010 herleitet, ist nicht erkennbar.

Unabhängig davon ist ein Schaden der Bauherrn nicht dargetan. Hätten die Bauherrn den Bauvertrag nicht abgeschlossen, hätten sie zwar keine Zahlungen an die Fa. P… oder an Dritte geleistet. Im Rahmen des Vermögensvergleichs müsste die Klägerin aber einbeziehen, dass die Bauherrn nunmehr Eigentümer eines Wohnhauses sind, welches einen Wert verkörpert. Hierzu fehlt es indes an jeglichem Vortrag.

Ein Anspruch wegen Eingehungsbetruges (§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB) scheitert aus den gleichen Gründen, wie bereits das Landgericht ausgeführt hat.

2.

Die Klägerin hat zwar Ansprüche, aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 1, 2 BauFordSiG, die die Bauhandwerker an die Bauherrn abgetreten haben, dargetan. Die Bauherrn haben nach dem Vorbringen der Klägerin 157.599,99 € an die Fa. P… gezahlt; dieses Geld entstamme einem Grundschuldkredit und die Fa. P… habe die Bauausführung Dritten übertragen. Damit lagen die Voraussetzungen für das Vorliegen von Baugeld im Sinne des § 1 Abs. 3 Nr. 1 und 2 BauFordSiG vor.

Der Beklagte hat zur Verwendung dieses Baugeldes nicht vorgetragen, dass er es bestimmungsgemäß verwendet hat, obgleich ihn hierfür die Darlegungslast trifft (vgl. BGH NJW 2010, 3365).

Der Beklagte als Geschäftsführer der Fa. P… war den Bauhandwerkern auch persönlich verantwortlich; denn die Haftung für die zweckgerechte Verwendung für Baugeld trifft gerade die Organe von juristischen Personen (OLG Hamm, Urteil vom 31. Januar 2014, 9 U 187/13).

Die Bauhandwerker L…, R…, K…, SK… und RS… haben ihre Ansprüche zur Gesamtsumme von 55.669,34 € auch an die Bauherrn abgetreten; aufgrund der weiteren Abtretung ihres Ehemanns ist die Klägerin alleinige Anspruchsinhaberin geworden.

Dieser von der Klägerin schlüssig vorgebrachte Anspruch ist indes verjährt.

Die Verjährungsfrist des § 195 BGB begann nach § 199 Abs. 1 BGB mit Ende des Jahres der Anspruchsentstehung, soweit die Bauherrn entweder Kenntnis vom Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen hatten oder über die Voraussetzungen des Anspruchs in grob fahrlässiger Unkenntnis waren.

Im Streitfall hatten die Bauherrn schon im Jahre 2011 die notwendigen Informationen über die von ihnen behauptete zweckwidrige Verwendung des Baugeldes erlangt. Ausweislich des Besprechungsprotokolls vom 11. August 2011 (Bl. 403 d.A.) wussten die Bauherrn, dass die Fa. P… Liquiditätsprobleme hatte, welche dazu geführt hatten, dass Bauhandwerker für bereits durchgeführte Arbeiten nicht bezahlt worden waren. Damit konnte den Bauherren nicht verborgen geblieben sein, dass die von ihnen bereits erbrachten Zahlungen jedenfalls zum Teil nicht bestimmungsgemäß weitergeleitet worden waren.

Dem Beginn der Verjährung bereits mit Ablauf des Jahres 2011 steht nicht entgegen, dass zu diesem Zeitpunkt weder das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Fa. P… eröffnet war, noch eine Zahlungseinstellung der Fa. P… festzustellen ist. Der Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 1 BauFordSiG kann schon dann geltend gemacht werden, wenn die zweckwidrige Verwendung des Baugelds eingetreten ist. Es wäre nicht sachgerecht, wollte man dem Baugläubiger aufgeben, zunächst das Insolvenzverfahren abzuwarten, um anschließend seinen Schadensersatzanspruch geltend machen zu können. Der Gesetzeszweck des BauFordSichG wird nur dann erreicht, wenn dem Baugeldgläubiger die Möglichkeit eröffnet wird, seine Forderungen zeitnah und unproblematisch durchsetzen zu können. Im Streitfall, in dem bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Fa. P… nicht eröffnet war, liegt dies auf der Hand.

Der Senat folgt zur Frage der Anspruchsentstehung in vollem Umfang der oben angeführten Entscheidung des OLG Hamm. Stellt man für die Entstehung des Schadensersatzanspruchs demgemäß auf das Jahr 2011 ab, so spricht nichts dafür, den Anspruch erst zu einem späteren Zeitpunkt für der Verjährung unterworfen anzusehen (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

Dass die vom Beklagten anlässlich der Besprechung vom 11. August 2011 geäußerte Erwartung, die Liquiditätsprobleme könnten noch im gleichen Monat gelöst werden, nicht eingetreten ist, haben die Bauherren ebenfalls noch im Laufe des Jahres 2011 gewusst. In der Folgezeit sind, wie sich aus den Abtretungserklärungen der Bauhandwerker (Bl. 58 ff. d.A.) ersehen lässt, wesentliche Leistungen direkt durch die Bauherren bezahlt worden. Sowohl den Bauhandwerkern als auch den Bauherren als Zedenten hat sich demgemäß bis Ende 2011 die Möglichkeit aufgedrängt, sie würden mit der Baugeldforderung ausfallen.

Hatten die Bauherrn bereits im Jahre 2011 Kenntnis von den Anspruchsvoraussetzungen, so lief die Verjährungsfrist am 31. Dezember 2014 ab. Die Anspruchsbegründung vom 03.06.2015 (Bl. 13 d.A.) war damit nicht mehr geeignet, die Verjährung zu hemmen.

Der zuvor erlassene Mahnbescheid (Bl. 4 d.A.) vom 29. Oktober 2012 hat nicht zur Verjährungshemmung führen können; denn der Mahnbescheid umfasst den hier geltend gemachten Anspruch nicht. Die Formulierung im Mahnbescheid „Schadensersatz wg vors. deliktischer Schädigung (u.a. Veruntreuung von Baugeld, Insolvenzverschleppung) vom 10.02.12“ lässt aus der maßgeblichen Sicht des Beklagten als Adressaten nicht erkennen, dass die Klägerin Ansprüche aus abgetretenem Recht der Bauhandwerker gegen den Beklagten geltend machen wollte, sondern legt vielmehr nahe, dass die Klägerin eigene Ansprüche oder solche, die den Bauherrn selbst erwachsen sind, durchsetzen wollte.

Dies gilt auch dann, wenn man ergänzend den vorangegangenen Vollstreckungsbescheid gegen die Fa. P… betrachtet; denn auch dieser enthält keinerlei Hinweise auf abgetretene Ansprüche.

3.

Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB aus eigenem Recht kann die Klägerin ebenfalls nicht geltend machen.

Voraussetzung für eine Strafbarkeit des Beklagten aus § 266 StGB wäre jedenfalls die Feststellung, dass der Beklagte Baugeld erhalten hat, welches er vorsätzlich entgegen der Zweckbestimmung verwendet hat. Hierzu hätte es näheren Vorbringens dazu bedurft, was konkret mit dem erhaltenen Baugeld geschehen ist. Zwar ist der Vortrag des Beklagten, der die zweckwidrige Verwendung des Geldes bestreitet, nicht nachprüfbar, doch obliegt – anders als im Bereich des § 1 BauFordSiG – hier der Klägerin als Anspruchsinhaberin die volle Darlegungs- und Beweislast für einzelne Tathandlungen des Beklagten. Nähere Kenntnisse über die konkrete Verwendung des Baugeldes bestehen nicht. So ist insbesondere nicht hinreichend auszuschließen, dass der Beklagte das Geld für das Bauvorhaben der Bauherrn verwandt, sich aber schlicht verkalkuliert hat. Die tatsächlichen Unsicherheiten fallen insoweit der darlegungsbelasteten Klägerin zur Last; hierauf hat der Senat in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich hingewiesen.

Es kommt deshalb nicht mehr darauf an, dass etwaige Forderungen aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB durch die Ansprüche aus § 1 Abs. 1 BauFordSiG im Wege der Spezialität verdrängt würden (vgl. hierzu Brandenburgisches OLG, Urteil vom 07. Juli 1999, 7 U 49/99).

4.

Der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz der Fa. P… gegen den Beklagten, den die Klägerin gepfändet hat, besteht ebenfalls nicht.

Es ist schon ein Anspruch der Fa. P… gegen ihren Geschäftsführer aus § 43 Abs. 2 GmbHG nicht dargetan. So ist nicht zu ersehen, dass der Beklagte – unterstellt, er habe Kenntnis von dem Vollstreckungsbescheid erhalten – seine Pflichten dadurch verletzt haben könnte, dass er sich nicht mit rechtlichen Mitteln gegen die Inanspruchnahme der Fa. P… gewandt hat. Ein kausaler Schaden der Fa. P… hätte insoweit nur dann entstehen können, wenn der Beklagte eine erfolgversprechende Aussicht hätte haben können, die Inanspruchnahme der Fa. P… zu verhindern. Dies ist nach dem Vorbringen der Klägerin indes gerade nicht der Fall.

Es kommt deshalb auch nicht darauf an, dass ein Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG nicht verjährt wäre, wie das Landgericht angenommen hat (vgl. § 43 Abs. 4 GmbHG).

Andere Pflichten, die der Beklagte im Verhältnis zur Fa. P… verletzt haben und hierdurch einen kausalen Schaden verursacht haben könnte, sind ebenfalls nicht zu erkennen.

Gleiches gilt im Ergebnis für eine Durchgriffshaftung des Beklagten für Verbindlichkeiten der Fa. P…, die vom Landgericht zutreffend verneint und von der Berufung nicht mehr aufgegriffen worden sind.

III.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 10. April 2018 gibt dem Senat keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

IV.

Die Nebenentscheidungen haben ihre Grundlage in §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Senat lässt die Revision nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zu, weil der Rechtsstreit grundsätzliche Fragen nicht berührt und eine höchstrichterliche Entscheidung zur Herbeiführung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung nicht erforderlich ist.