Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 29.08.2018 – 4 U 106/15

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 9. Juni 2015, Az. 4 O 174/08, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts Cottbus sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die der Beklagte vor der Vollstreckung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

I.

Die Klägerin macht, gestützt auf die mit Beschluss des Amtsgerichts Finsterwalde vom 14. Dezember 2004 erfolgte Bestallung als neue Zwangsverwalterin für das seit Januar 2001 zwangsverwaltete, im Grundbuch von …, Blatt 7098, Flur 16, Flurstück 23, lfde Nr. 15, eingetragene Grundstück, nach mehrfacher Klageerweiterung zuletzt Betriebskostennachzahlungsforderungen für die Jahre 2006 bis 2010 i.H.v. insgesamt 176.295,76 € - für 2006: 27.940,19 €, für 2007: 30.280,59 €, für 2008: 33.496,06 €, für 2009: 38.029,26 € und für 2010: 46.549,66 € - nebst Zinsen geltend.

Das beklagte Land ist Mieter von Räumlichkeiten des seinerzeit im Eigentum der P… AG (im Folgenden: P… AG) stehenden Objekts … Straße 61-67 in …; die vom Beklagten in Haus 1 (mit 1a) und Haus 2 (mit 2a) gemieteten Flächen betragen 4.272 qm. Hiervon werden 2.389 qm von der Heizungsanlage in Haus 1 und 2 (Heizzentrale I) versorgt, die auch weitere, nicht vom beklagten Land gemietete Gebäudeflächen in den Häusern 1 und 2, insgesamt eine beheizbare Fläche von 4.051,87 qm, mit Wärme versorgt. Nur ein Teil der Mietbereiche des beklagten Landes in diesen Häusern - die Cafeteria und Haus 2a - sind mit Wärmezählern, die übrigen Bereiche mit Heizkostenverteilern ausgestattet. Die Heizzentrale II versorgt die restlichen 1.883 qm der vom beklagten Land angemieteten Gebäudeflächen und das - nicht vom Beklagten angemietete - Haus 3. Die Wärmelieferung erfolgte ursprünglich auf Grundlage von mit der A… GmbH geschlossenen Wärmelieferungsverträgen vom 11. Oktober 1993 (Heizzentrale I) und vom 9. Dezember 1996/23. Januar 1997 (Heizzentrale II); aufgrund einer vom vormaligen Zwangsverwalter veranlassten Überprüfung der Verträge, der Wirtschaftlichkeit und des Sanierungsbedarfs der Anlagen durch den Dipl.Ing. S… wurden diese durch die Wärmelieferungsverträge vom 12./28. April 2002 (Bl. 433 ff. d.A. und 454 ff. d.A.) ersetzt und später mehrfach geändert. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die als Anlagen zum Schriftsatz vom 29. Oktober 2016 eingereichten Vertragsunterlagen Bezug genommen.

In dem zwischen dem Beklagten und der P… AG am 20. Dezember 1999 mit Wirkung ab dem 1. Juli 2001 geschlossenen Mietvertrag hieß es in § 3 Mietpreis, Nebenkosten:

"3. Der Mieter trägt alle das Mietobjekt betreffenden Betriebskosten (Nebenkosten) gem. II. BV, wie z.B. Wasser, Strom, Gas, Heizung, Kanal, Abwasser, Straßenreinigung, Winterdienst, Müllabfuhr, Schädlingsbekämpfung.

4. Die Ermittlung des Verbrauchs an Wasser, Strom und Wärme erfolgt über monatliche Ablesungen an entsprechenden Mengenzähleinrichtungen."

Am 17. Dezember 2001 trafen die Mietvertragsparteien in Bezug auf Nebenkosten u.a. folgende Vereinbarungen (Anlage 1, Bl. 30 d.A.), deren Inhalt und Reichweite indes unter den Parteien des Rechtsstreits streitig sind:

"2. Nebenkostenkostenvorauszahlung Oktober bis Dezember 2001 und 2002 Heizkosten werden (...)

Ferner ändert sich der anteilmäßige Betrag vom Haus- und Hofmeisteranteil von 6.928,22 DM auf DM 1.500,00/Monat.

Dieser Betrag versteht sich nicht als Vorauszahlung, sondern als Pauschale

3. (...)"

Bis einschließlich 2005 wurden die Hausmeisterkosten für den Beklagten mit der Pauschale (1.500 DM/Monat) abgerechnet und die Aufzugskosten im Verhältnis der jeweiligen Mietfläche zur Gesamtfläche auf die Mieter umgelegt. Bis einschließlich 2004 wurden für die Betriebskostenabrechnungen die Häuser 1 und 2 sowie das auf einem anderen Flurstück aufstehende Haus 3 als eine Gesamtwirtschaftseinheit mit einer Gesamtmietfläche von 14.426,74 qm betrachtet.

Nachdem bereits am 27. Dezember 2011 der Zuschlagsbeschluss betreffend das vermietete Grundstück ergangen war, erließ das Vollstreckungsgericht (AG Bad Liebenwerda) mit Beschluss vom 7. Februar 2012 den Teilungsplan (Bl. 480 ff. d.A.) und ermächtigte mit Beschluss vom 13. Februar 2012 den Zwangsverwalter zur Geltendmachung der Rückstände bis 26. Dezember 2011. Die Grundschuld über 20 Mill. DM zugunsten der B…bank, aufgrund derer die Rechtsnachfolgerin (E… AG) die Zwangsverwaltung betrieben hatte, wurde am 12. April 2013 gelöscht.

Die Klägerin trug vor:

Die am 17. Dezember 2001 getroffene Vereinbarung enthalte für den Zeitraum ab 2003 keine vom Mietvertrag abweichenden Vereinbarungen.

In der Vergangenheit bis 2004 seien Grundsteuer und Kosten für Niederschlagswasser von der Kommune einheitlich für die beiden Flurstücke, auf denen sich die Häuser 1, 2 und 3 befinden, erhoben worden. Nachdem diese Beträge nunmehr getrennt nach Flurstücken abgerechnet würden und die Klägerin wegen des Bestehens von zwei Zwangsverwaltungsverfahren - für jedes Flurstück eines - gehalten sei, entsprechend der Verfahren abzurechnen, könne sie gegenüber dem Beklagten die Fläche von 6.264,33 qm zugrunde legen.

Die Aufzugkosten habe allein der Beklagte zu tragen, denn der (einzige) Aufzug befinde sich - insoweit unstreitig - im Haus 2 "im Bereich der Mietfläche des Finanzamtes“. Die Zuordnung der Wartungskosten für die Feuerlöscher sei seit dem Schreiben vom 6. März 2002 (Bl. 51 d.A.) für alle Abrechnungen seit 1997 entsprechend den Vorgaben des Finanzamtes erfolgt.

Das beklagte Land rügte das Fehlen der Aktivlegitimation der Klägerin und erhob gegen die mit Schriftsatz vom 20. November 2012 im Wege der Klageerweiterung geltend gemachten Betriebskostennachzahlungen für 2008 die Einrede der Verjährung. Des Weiteren wandte es gegen seine Inanspruchnahme im Wesentlichen ein:

Kosten für den Winterdienst seien nicht zusätzlich, neben der - aus seiner Sicht - am 17. Dezember 2001 vereinbarten Hausmeisterpauschale umzulegen, zumal in der Vergangenheit - was unstreitig ist - bis einschließlich 2004 keine zusätzlichen Winterdienstkosten umgelegt worden seien. Für die Hausmeisterkosten seien die in 2001 vereinbarten Pauschalen anzusetzen; infolge der Handhabung der Pauschale für Hausmeister über mehrere Jahre sei der Mietvertrag wenigstens konkludent geändert worden.

Sämtliche Betriebskostenabrechnungen seien formell unwirksam, denn mangels Erläuterung sei für den juristisch nicht geschulten Mieter nicht deutlich, dass die unter Gesamtsumme aufgeführte Zahl das rechnerische Ergebnis aus den einzelnen Punkten sei“ solle. Der Umlageschlüssel sei nicht nachvollziehbar; bis 2004 sei die Umlage bezogen auf eine Gesamtfläche von 14.426,74 qm erfolgt, nunmehr seien lediglich 6.264,33 qm zugrunde gelegt.

In Bezug auf die Heiz- und Warmwasserkosten komme hinzu, dass die pauschale Angabe von Wärmemengen dem Erfordernis einer ordnungsgemäßen Abrechnung nicht genüge, denn hieraus sei nicht ersichtlich, wie der Preis für die angesetzte Wärmeeinheiten gebildet worden sei. Der Erdgasverbrauch werde - anders als in der Vergangenheit - nicht dargestellt. Die Wärmekosten seien völlig überhöht und entsprächen keinem angemessenen Kosten-Nutzen-Verhältnis, was zu einem Schadensersatzanspruch auf Freihaltung von unnötigen Kosten führe.

Die Betriebskostenabrechnungen für 2009 und 2010 seien ihm vor Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 19. September 2013 nicht zugestellt worden, wegen der erst später zur Einsicht vorgelegten Belege habe ihm zwischenzeitlich ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden.

Nutzerwechselgebühren in Bezug den Wärmedienst habe er ebensowenig zu tragen wie im Jahr 2008 angefallene Sonderkosten. Die Aufzugkosten seien nicht ihm allein aufzuerlegen, sondern, wie - insoweit unstreitig - seit Vertragsbeginn im Verhältnis zur Gesamtfläche. Die für 2007 angesetzten Gesamtkosten seien rechnerisch nicht nachvollziehbar, überdies enthielten die Rechnungen auch nicht umlagefähige Reparaturkosten. Kosten für Brand- und Blitzschutzanlagen seien nicht umlagefähig, zumal nicht teilweise nach Fläche, teilweise ihm allein. Ferner seien neben Wartungskosten auch nicht umlagefähige Reparaturkosten angesetzt worden. Hinsichtlich der Frisch/Abwasserkosten werde der abgerechnete Verbrauch mit Nichtwissen bestritten, zudem sei das Jährlichkeitsprinzip missachtet worden. Das Jährlichkeitsprinzip sei auch bei dem für 2007 abgerechneten Allgemeinstrom missachtet worden, die Summe der Rechnungsbeträge sei überdies niedriger als der angesetzte Betrag.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung von Sachverständigengutachten und die Klage sodann abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass die abgerechneten Wärmekosten in sämtlichen streitgegenständlichen Betriebskostenabrechnungen deutlich überhöht seien, dem Gebot der Wirtschaftlichkeit widersprächen und daher nicht abgerechnet und umgelegt werden könnten. Nach Abzug dieser Kostenpositionen verbliebe unter Berücksichtigung der Vorauszahlungen keine Restforderung.

In Bezug auf die Betriebskostenabrechnungen für 2006 und 2007 habe der Sachverständige Dr.-Ing. G… festgestellt, dass die abgerechneten Wärmekosten völlig überhöht seien. Der vom Wärmecontractor berechnete Arbeitspreis habe in diesen Jahren etwa 62 % über dem Gasbezugspreis für Sondervertragskunden der Stadtwerke … gelegen, unter Abzug technischer Wärmeverluste von 25 % errechne sich ein - nicht mehr angemessener - Gewinn von 37 %. Bei Belieferung unmittelbar durch die Stadtwerke hätte sich der Arbeitspreis halbiert und zu bedeutend geringeren Wärmekosten geführt. Auch mit einem anderen Wärmecontractor wären nicht die überhöhten Wärmekosten entstanden, deren Ursache in dem hohen Grundpreis zu sehen sei, der signifikant über den realen Abschreibungskosten liege.

In seinen Ergänzungsgutachten vom 7. September und 21. Dezember 2012 sei der Sachverständige, mit den im Ergänzungsgutachten vom 30. August 2013 vorgenommenen Korrekturen zu dem Ergebnis gelangt, dass die abgerechneten Kosten (auch) deutlich - nämlich 175% bzw. 186 % - über den gerade noch angemessenen Kosten lägen. Für die Jahre 2008 bis 2010 habe er in dem Ergänzungsgutachten III vom 7. November 2014 ebenfalls deutliche Überhöhungen von 178 %, 190 % bzw. 172 % festgestellt. Den logischen und nachvollziehbaren Ausführungen schließe sich die Kammer an.

Gegen dieses, ihr am 1. Juli 2015 zugestellte Urteil richtet sich die am 6. Juli 2015 eingelegte und nach Fristverlängerung bis zum 1. Oktober 2015 am selben Tag begründete Berufung der Klägerin, mit der sie ihr Klagebegehren weiter verfolgt.

Die Klägerin macht unter Bezugnahme auf ihr sonstiges erstinstanzliches Vorbringen geltend:

Das Landgericht sei fehlerhaft in seinem Urteil nicht darauf eingegangen, dass es auf die Wirtschaftlichkeit der Heizkosten nur dann ankomme, wenn nicht - wie von dem Beklagten behauptet - für diese eine Pauschale vereinbart gewesen sei; denklogisch habe die vermeintlich festgestellte Unwirtschaftlichkeit dazu führen müssen, dass die Pauschale in Ansatz gebracht werden müsse.

Jedenfalls hätte das Landgericht bestimmen müssen, welcher Wärmepreis noch dem Wirtschaftlichkeitsgebot entspreche, denn diesen hätte sie - die Klägerin - verlangen können. Es könne nicht richtig sein, dass der Mieter nicht einmal die seiner Ansicht nach wirtschaftlich vertretbaren Beträge zahlen müsse. Ohnehin hätten allerdings nicht die üblichen Wärmekosten mit den aufgrund des Wärmecontracting abgerechneten verglichen werden dürfen. In einem Gewerbemietverhältnis dürfe ein Wärmecontracting wirksam und ohne die für Wohnraummietverhältnisse geltenden Einschränkungen vereinbart werden. Es hätte daher das von ihr beauftragte Wärmecontracting mit denjenigen anderer Anbieter verglichen werden müssen; hierbei hätte sich herausgestellt, dass die "Werte" jedenfalls nicht über denjenigen anderer Anbieter gelegen hätten.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Cottbus vom 9. Juni 2015 den Beklagten zu verurteilen, an sie 176.295,76 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 27.940,19 € seit dem 5. Februar 2008, aus 30.280,59 € seit dem 5. April 2009, aus 33.496,06 € seit dem 5. Februar 2010, aus 84.578,92 € seit dem 24. Oktober 2012 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt unter Aufrechterhaltung der Rüge der Aktivlegitimation im Wesentlichen die angefochtene Entscheidung und macht insbesondere geltend:

Die Klägerin habe zum Umfang der Beschlagnahme vortragen und darlegen müssen, dass sie noch zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung prozessführungsbefugt gewesen sei - was bestritten werde. Insoweit sei darauf hinzuweisen, dass der Zwangsverwalter nach Beendigung des Verfahrens durch Zuschlagsbeschluss nur dann befugt sei, wegen Nutzungen aus der Zeit vor Zuschlagserteilung Klage zu erheben bzw. anhängige Klageverfahren weiter zu betreiben, wenn die die Zwangsverwaltung betreibenden Gläubiger nicht vollständig befriedigt seien. Dies sei hier nicht der Fall gewesen, andernfalls wäre die Grundschuld nicht gelöscht worden. Ungeachtet dessen fehle die Prozessführungsbefugnis für die Klageerweiterung vom 19. September 2013.

In der Sache griffen die klägerischen Einwendungen gegen das landgerichtliche Urteil nicht durch. Die Frage, ob bestimmte Kostenpositionen umgelegt werden könnten, sei eine Rechtsfrage.

Er halte daran fest, dass die Abrechnungen nicht prüffähig seien, denn die angesetzten Flächen seien nicht nachvollziehbar. Die Heizkostenabrechnungen seien nicht prüffähig, weil der Multiplikator - etwa in der Abrechnung für 2006: 166,109375 €/MWh - sich nicht nachvollziehen lasse. Jedenfalls sei der Wärmeverbrauch, der auf die mit Heizkostenverteilern ausgestatteten Nutzer entfalle, im Wege der - unzulässigen - Substraktionsmethode ermittelt worden; es fehle die nach § 5 Abs. 2 Satz 1 HeizKostV zwingend erforderliche Vorerfassung, weshalb die Heizkostenabrechnungen gemäß § 12 HeizKostV um 15 % zu kürzen seien.

Der Vermieterseite sei vorzuwerfen, schuldhaft überhöhte Kosten verursacht zu haben, indem sie bei Neuabschluss bzw. Umstellung des Wärmecontractingvertrages nicht die Preise anderer Anbieter vergleichend herangezogen habe.

Im Ergebnis zu Recht habe das Landgericht angenommen, dass aufgrund des Verstoßes gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot keine Kosten verblieben, die die bereits geleisteten Vorauszahlungen überstiegen. Vielmehr ergäben sich bei pauschalierter Betrachtung - unter Berücksichtigung der vom Sachverständigen festgestellten ortsüblichen und angemessenen Kosten sowie des Kürzungsrechts i.H.v. 15 % - für die Jahre 2006-2009 Guthaben zu seinen - des Beklagten - Gunsten, die den Saldo zugunsten der Klägerin im Jahr 2010 bei weitem überstiegen; insoweit erkläre er hilfsweise die Aufrechnung.

Berücksichtige man des Weiteren, dass mit der Vereinbarung vom 17. Dezember 2001 Rechtssicherheit insoweit habe geschaffen werden sollen, als es die Hausmeisterkosten von 1.500 DM beträfe, reduzierten sich die Kosten weiter.

Hinsichtlich des weiteren Sachvortrags wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat das Rechtsmittel indes keinen Erfolg.

Die Klägerin kann von dem beklagten Land keine Betriebskostennachzahlungen für die Jahre 2006 bis 2010 verlangen.

A.

Die Klägerin ist zwar in Bezug auf die mit der Klage geltend gemachten Nachforderungen prozessführungsbefugt; insoweit hält der Senat an seiner bereits im Termin vom 9. November 2016 geäußerten Rechtsauffassung fest.

1.

Ein Zwangsverwalter hat das Recht und die Pflicht, alle Handlungen vorzunehmen, die erforderlich sind, um das verwaltete Grundstück in seinem wirtschaftlichen Bestand zu erhalten und ordnungsmäßig zu nutzen. Er hat die Ansprüche, auf welche sich die Beschlagnahme erstreckt, geltend zu machen (§ 152 ZVG). Im Wesentlichen handelt es sich dabei um Mieten und Pachten. Nebenkostenforderungen stellen, auch soweit sie vereinbarte Vorauszahlungen betreffen, das Entgelt für bestimmte (Neben)Leistungen des Vermieters dar, sind mithin nach höchstrichterlicher Rechtsprechung von der Beschlagnahme durch die Zwangsverwaltung erfasst und vom Verwalter zugunsten der Haftungsmasse einzuziehen (so BGH, Urteil vom 26. März 2003 - VIII ZR 333/02 Rdnr. 13 f). Da die Höhe einer etwaigen Nachforderung nur durch eine ordnungsgemäße Betriebskostenabrechnung zu ermitteln ist, obliegt die Erstellung dieser Abrechnung dem Zwangsverwalter jedenfalls insoweit, als eine mögliche Nachforderung gemäß §§ 148 Abs. 1, 21 Abs. 2 ZVG der Beschlagnahme unterliegt.

Sämtliche der hier in Rede stehenden Betriebskostennachforderungen betreffen unstreitig Zeiträume vor Erteilung des Zuschlags und Aufhebung des Zwangsverwaltungsverfahrens mit Beschluss vom 27. Dezember 2011.

2.

Allerdings hat die Klägerin die Betriebskostennachforderungen für die Jahre 2009 und 2010 erstmalig mit Schriftsatz vom 19. September 2013 (Bl. 299 ff. d.A.) geltend gemacht und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem der Zuschlag bereits erteilt und das Zwangsverwaltungsverfahren bereits beendet war.

Gleichwohl war die Klägerin vorliegend befugt, die Betriebskostennachzahlungsforderungen für diese Jahre gerichtlich geltend zu machen. Die aus § 152 Abs. 1 Halbsatz 2 ZVG folgende Prozessführungsbefugnis des Zwangsverwalters kann über den Zeitpunkt der Aufhebung der Zwangsverwaltung hinaus andauern. Mieten und Pachten gebühren dem Ersteher erst von dem Zuschlage an (§ 56 Satz 2 ZVG). Ansprüche, welche einen früheren Zeitraum betreffen, sind daher gegebenenfalls auch nach der Aufhebung der Zwangsverwaltung grundsätzlich vom Verwalter geltend zu machen (BGH, Urteil vom 19. Mai 2009 - IX ZR 89/08 - Rdnr. 7). Dabei kommt es entscheidend auf den Zeitpunkt der Entstehung der Ansprüche und nicht deren Fälligkeit an.

a) Die Prozessführungsbefugnis der Klägerin für die geltend gemachten Nachforderungen lässt sich entgegen der Auffassung des Beklagten nicht bereits mit Blick auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 11. August 2010 (XII ZR 181/08) verneinen. Mit dieser Entscheidung hat der Bundesgerichtshof den Streit in Literatur und Rechtsprechung darüber, ob und in welchem Umfang die Prozessführungsbefugnis des Zwangsverwalters im Falle der Aufhebung der Zwangsverwaltung noch fortdauert - eine Auffassung ging dahin, dass der Zwangsverwalter mit Wirksamwerden des Aufhebungsbeschlusses alle materiellrechtlichen und prozessualen Befugnisse verliere, eine andere dahin, die Prozessführungsbefugnis des Zwangsverwalters grundsätzlich nach der Erteilung des Zuschlags in einem parallel verlaufenden Zwangsversteigerungsverfahren fortbestehen zu lassen, nach anderer Auffassung sollte der Zwangsverwalter bereits laufende Verfahren weiterführen, nicht aber neue Prozesse anstrengen können -, dahin entschieden, dass eine Fortwirkung der Prozessführungsbefugnis des Zwangsverwalters jedenfalls für solche Fälle besteht, in denen das Zwangsverwaltungsverfahren nicht wegen Antragsrücknahme (§§ 161 Abs. 4, 29 ZVG) oder der vollständigen Befriedigung des Gläubigers (§ 161 Abs. 2 ZVG) aufgehoben wurde, sondern l das Grundstück in der Zwangsversteigerung zugeschlagen worden und der die Zwangsverwaltung betreibende Gläubiger zu diesem Zeitpunkt noch nicht vollständig befriedigt ist (BGH a.a.O., Rdnr. 13 ff).

Danach besteht jedenfalls bei einer Verfahrensbeendigung aufgrund eines Zuschlagsbeschlusses, wenn der Vollstreckungsgläubiger noch nicht vollständig befriedigt ist, ein rechtlich anerkennenswertes Bedürfnis für ein weiteres Tätigwerden des Zwangsverwalters, denn es gehört zu dessen Aufgaben nach § 152 ZVG, die Forderungen beizutreiben und der Verwaltungsmasse zuzuführen. Diese ihm gesetzlich zugewiesene Aufgabe muss der Zwangsverwalter unabhängig davon erfüllen können, ob im Aufhebungsbeschluss eine entsprechende Ermächtigung nach § 12 Abs. 2 ZwVwV enthalten ist; er ist dann auch ohne eine entsprechende Anordnung im Aufhebungsbeschluss befugt, Nutzungen aus der Zeit vor der Zuschlagserteilung gerichtlich geltend zu machen.

Das beklagte Land macht zwar im vorliegenden Rechtsstreit geltend, bereits zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz (am 12. Mai 2015) sei die die Zwangsverwaltung betreibende Gläubigerin - die E… AG - vollständig befriedigt gewesen und verweist insoweit darauf, dass die zu Gunsten der Rechtsvorgängerin der Gläubigerin eingetragene Grundschuld am 12. April 2013 gelöscht worden war. Der Senat hält indes an seiner, bereits im Senatstermin vom 9. November 2016 geäußerten Sichtweise fest, dass demgegenüber der als Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 29. Oktober 2016 eingereichte Teilungsplan vom 7. März 2012 (Bl. 480 ff d.A.) hinreichend belegt, dass die betreibende Gläubigerin nicht vollständig befriedigt ist. Dies ergibt sich ohne weiteres daraus, dass der zu verteilende Erlös lediglich 1.157.746,67 € betrug, der Gesamtanspruch der Gläubigerin aber mit über 10 Millionen € angesetzt und dementsprechend deren Ausfall mit 9.159.719,75 € festgestellt wurde.

b) Überdies ist mit dem als Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 29. Oktober 2016 eingereichten Beschluss des Amtsgerichts Bad Liebenwerda vom 13. Februar 2012 (Bl. 478ff d.A.) eine Ermächtigung zur Prozessführung durch die Klägerin auch hinreichend belegt. Nach dem Inhalt des Beschlusses wurde der "Zwangsverwalter (...) ermächtigt, Rückstände aus der Zeit vor dem 26. Dezember 2011 gerichtlich geltend zu machen und erforderlichenfalls beizutreiben".

B.

Die von der Klägerin verlangten Nachforderungen auf Betriebskosten für die Jahre 2006 bis 2010 sind nicht deshalb unbegründet, weil es an formell ordnungsgemäßen Betriebskostenabrechnungen fehlt.

Formell ordnungsgemäß ist eine Betriebskostenabrechnung, wenn sie den allgemeinen Anforderungen des § 259 BGB entspricht, also eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthält. Nach den Grundsätzen des § 259 BGB muss die Abrechnung so gestaltet sein, dass der Mieter in die Lage versetzt wird, den Anspruch des Vermieters nachzuprüfen, also gedanklich und rechnerisch nachzuvollziehen. Das kann der Mieter nur, wenn er erkennen kann, welche einzelnen Betriebskosten angesetzt werden und wie (in welchen Rechenschritten) deren Umlage erfolgt ist. Dabei ist auf das Verständnis eines durchschnittlich gebildeten, juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulten Mieters abzustellen. Nur allgemein verständliche Verteilungsmaßstäbe bedürfen keiner näheren Erläuterung. In die Abrechnung sind, soweit keine besonderen Abreden getroffen sind, bei Gebäuden mit - wie hier - mehreren Mieteinheiten regelmäßig folgende Mindestangaben aufzunehmen: geordnete Zusammenstellung der Gesamtkosten, Angabe und Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel, Berechnung des Anteils des Mieters und Abzug der Vorauszahlungen (siehe nur BGH, Urteil vom 19.11.2008 - VIII ZR 295/07 -). Ob die abgerechneten Positionen dem Ansatz und der Höhe nach zu Recht bestehen oder sonstige Mängel der Abrechnung vorliegen, betrifft nicht die formelle Ordnungsmäßigkeit, sondern allein die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung. Etwaige inhaltliche Fehler lassen daher auch das in § 362 Abs. 1 BGB angeordnete Erlöschen des Abrechnungsanspruchs unberührt, weil der Vermieter aus § 259 Abs. 1 BGB lediglich zur Erteilung einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung verpflichtet ist.

Gemessen an diesem Maßstab liegen formell ordnungsgemäße Betriebskostenabrechnungen vor; die Einwände des beklagten Landes gegen die Ordnungsgemäßheit der Heizkosten- sowie der Abrechnungen der übrigen Betriebskosten greifen aus den nachfolgenden Gründen, die sämtlich Gegenstand der Erörterung in den Senatsterminen gewesen sind, nicht durch.

1.

Soweit der Beklagte geltend macht, es sei nicht deutlich, dass die unter Gesamtsumme aufgeführte Zahl das rechnerische Ergebnis aus den einzelnen Punkten sein solle, kann dem - ungeachtet des Umstandes, dass sich der Begriff "Gesamtsumme" in den Betriebskostenabrechnungen ohnehin nicht findet - nicht gefolgt werden. So sind die in den Betriebskostenabrechnungen verwendeten Begrifflichkeiten "Gesamtbetrag in Euro", "Gesamtanteil Ihres Objekts" und "Einzelanteil" aus sich heraus verständlich und rechnerisch nachvollziehbar.

2.

Mit seinem Einwand, in den Betriebskostenabrechnungen bzw. den Heizkostenabrechnungen seien die tatsächlich verbrauchte Gasmenge und der Gaspreis nicht angegeben, lässt sich die formelle Unwirksamkeit der Abrechnungen nicht begründen.

Ebenso wie beim Bezug von Fernwärme bedarf es bei der Versorgung des Mietobjekts mittels Wärmecontracting für die formelle Wirksamkeit der Abrechnung nicht der Angabe der vom Wärmelieferanten bezogenen Gasmenge und schon gar nicht des von dem Wärmecontractor seinem Gaslieferanten gezahlten Gaspreises. Nach - zutreffender - Auffassung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 3. Juli 2013 - VIII ZR 322/12 - Rdnr. 10) gilt in Fällen der Versorgung des Mieters mit Heizenergie durch einen Wärmecontractor nichts anderes als bei dem unmittelbaren Energiebezug durch den Vermieter ohne Einschaltung eines Contracting-Unternehmens. Auch in diesen Fällen haben die Mieter einer Wohnung gegen den Vermieter keinen Anspruch auf Auskunft darüber, zu welchem Preis und zu welchen Konditionen beispielsweise der Heizöllieferant das Heizöl seinerseits von seinem Vorlieferanten bezieht. Ebenso wenig steht Mieter ein Anspruch auf Auskunft über Vereinbarungen zu, die der Wärmecontractor mit seinen Vorlieferanten geschlossen hat.

3.

Das Ziel einer nachprüfbaren, also rechnerisch und gedanklich nachvollziehbarer Abrechnung wird allerdings verfehlt, wenn die Abrechnung in Bezug auf den Verteilerschlüssel unverständlich ist; liegt ein solcher Mangel vor, ist die Abrechnung formell unwirksam (BGH, Urteil vom 9. April 2008 - VIII ZR 84/07 Rdnr. 16). Hier lagen zwar formelle Mängel der Heizkostenabrechnungen vor, diese hat die Klägerin aber durch ihre Erläuterungen im Schriftsatz vom 21. April 2017 (Bl. 526 ff. d.A.) behoben mit der Folge, dass etwaige Nachforderungsansprüche erst mit Zugang dieses Schriftsatzes - 2 Tage nach Abverfügung vom 25. April 2017, mithin am 27. April 2017 - fällig geworden sind.

a) Von vornherein unbeachtlich ist allerdings der Einwand des Beklagten, die Angabe des Verteilerschlüssels "1" bzw "801" sei unverständlich. Dieser Bezifferung kommt erkennbar keine rechnerische Bedeutung innerhalb der Betriebskostenabrechnungen zu; sie dient - was sich aus den Abrechnungen ohne Weiteres entnehmen lässt - allein der (abrechnungsinternen) Bezeichnung für die Umlage nach Fläche - Umlageverfahren "1" - und für die Umlage nach Verbrauch bzw. Verursachung - Umlageverfahren "801".

b) Soweit der Beklagte in den Heizkostenabrechnungen die Angaben zu "Ihre Einheiten" von 2389,00 bzw. 1883,00 für unverständlich hielt, hat die Klägerin unbestritten vorgetragen, diese Zahlen bereits mit Schreiben vom 28. Januar 2007 erläutert zu haben. Es handelt sich um die jeweiligen Teilflächen, der insgesamt vom beklagten Land gemieteten Fläche, die von der Heizzentrale I - 2398 qm - bzw. der Heizzentrale II - 1883 qm - versorgt werden. Diese Aufsplittung ist im Hinblick darauf, dass es für jede der beiden Heizanlagen unterschiedliche Wärmecontractingverträge gibt, nicht zu beanstanden.

c) Soweit der Senat in seinem Beschluss vom 8. Februar 2017 (dort unter Ziffer 3 c) die Divergenz zwischen der unstreitigen Gesamtmietfläche der Häuser 1, 2 und 3 von 14.426,74 qm und der Summe der in den Heizkostenabrechnungen angegebenen Gesamtflächen (4.051,87 qm + 9.248,73 qm = 13.300,60 qm) für erläuterungsbedürftig hielt, hat die Klägerin hierauf vorgetragen, stets 13.300,60 qm für die Heizkosten als beheizbare Fläche angesetzt zu haben, mit einem Leerstand habe dies nicht zu tun. Dem ist das beklagte Land nicht entgegengetreten.

d) Die unter den Parteien streitige Frage der Umlagefähigkeit der Wärmecontracting-Kosten betrifft nicht die formelle Wirksamkeit der Abrechnung, sondern die inhaltliche Richtigkeit. Ob und inwieweit in Ansatz gebrachte Kostenarten den vertraglichen Vereinbarungen oder den gesetzlichen Vorgaben entsprechen, berührt allein die materielle Richtigkeit einer Abrechnung und nicht deren formelle Mindestanforderungen (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2011 - VIII ZR 118/11 - Rdnr. 19). Dementsprechend handelt es sich lediglich um inhaltliche Fehler der Abrechnung, wenn diese Ansätze für Betriebskosten enthält, für die es an einer (wirksamen) Umlagevereinbarung fehlt.

e) Das beklagte Land rügte indes zu recht, dass die Heizkostenabrechnungen formell unwirksam seien im Hinblick auf den den Berechnungen der Verbrauchskosten in einem (wesentlichen) Rechenschritt zugrunde gelegten (wechselnden) Multiplikator - z.B. in der Heizkostenabrechnung Finanzamt Haus 2 für 2008: 160,801948 €/MWh -; dieser war ohne Erläuterung vollkommen unverständlich. Wie der Senat im Termin vom 4. Juli 2018 unwidersprochen ausgeführt hat, ist dieser Wert mit Schriftsatz vom 21. April 2017 nachvollziehbar erläutert worden, so dass daraus lediglich folgt, dass die Betriebskostennachforderungen - jedenfalls hinsichtlich der (abgrenzbaren) Heiz- und Warmwasserkosten - erstmals mit Zugang dieses Schriftsatzes bei dem Beklagten fällig geworden sind.

C.

Die Abrechnungen der sogenannten kalten Betriebskosten sind bereits aufgrund sachlich-rechnerischer Fehler zu korrigieren. Hieraus resultieren Abzüge in 2006 von 10.932,59 €, in 2007 von 12.037,07 €, in 2008 von 10.249,07 €, in 2009 von 10.870,61 € und in 2010 von 11.933,83 €.

1.

Das beklagte Land kann allerdings nicht mit Erfolg geltend machen, der Umlageschlüssel sei nicht nachvollziehbar vor dem Hintergrund, dass bis 2004 anstelle der nunmehr angesetzten Gesamtfläche von 6.264,33 qm die Gesamtobjektfläche von 14.426,74 qm angesetzt worden sei.

Mangels gesonderter vertraglicher Regelung im Mietvertrag vom 20. Dezember 1999 stand dem Vermieter ein Leistungsbestimmungsrecht hinsichtlich des Umlageschlüssels gemäß § 315 BGB zu. Von diesem Recht hat der Vermieter in der Weise Gebrauch gemacht, dass er insbesondere Kosten für Niederschlagswasser und Allgemeinstrom nach dem Verhältnis der angemieteten Flächen zur Gesamtfläche verteilt hat.

Von diesem Umlageschlüssel ist die Klägerin auch nicht abgerückt, wenngleich sie nunmehr anstelle der ursprünglich angesetzten 14.426,74 qm, die das Gesamtobjekt bestehend aus den Häusern 1 und 2 - in denen der Beklagte insgesamt 4.272 qm angemietet hat - und dem Haus 3 - das an einen anderen Mieter vermietet ist -, nur noch die 6.264,33 qm als Gesamtfläche (Häuser 1 und 2) ansetzt, weil ihr dies im Hinblick auf das Erfordernis, in den jeweils ein Grundstück betreffenden Zwangsverwaltungsverfahren zweckmäßig erschien. Gegen diese Vorgehensweise gibt es - wie im Senatstermin vom 9.11.2016 ausgeführt - nichts zu erinnern, geht sie doch nicht zu Lasten des Beklagten. Dass infolge der gesonderten Rechnungsstellung für jedes der beiden Mietobjekte - Haus 1 und 2 einerseits, Haus 3 andererseits - Mehrkosten entstehen, macht der Beklagte nicht geltend.

2.

Die Rüge eines Verstoßes gegen das Jährlichkeitsprinzip bei Wasserkosten und Allgemeinstrom kann das beklagte Land ebenfalls nicht mit Erfolg geltend machen.

Das in § 556 Abs. 3 Satz 1 BGB für Wohnraummietverhältnisse verankerte Jährlichkeitsprinzip gilt nicht für die Vermietung von Räumen, die keine Wohnräume sind; § 578 Abs. 2 BGB (i.d.F. vom 2. Januar 2002) enthält keine Verweisung auf diese Vorschrift.

Der Vermieter ist auch nicht, nicht einmal bei Wohnraummietverhältnissen, verpflichtet, über die verschiedenen Betriebskostenarten nach vollkommen deckungsgleichen Abrechnungszeiträumen abzurechnen (BGH, Urteil vom 30. April 2008 - VII ZR 240/07 - Rdnr. 15). Denn derartige Abweichungen lassen sich auch kaum vermeiden, weil der Vermieter auf die Abrechnungsperioden von Versorgungs- und Verbrauchserfassungsunternehmen in der Regel keinen Einfluss hat; er ist daher nicht verpflichtet, den mietvertraglichen Abrechnungszeitraum dem Abrechnungsturnus von Versorgungsunternehmen anzupassen.

3.

Wie bereits im Senatstermin vom 9. November 2016 ausgeführt, kann die Klägerin aus den nachfolgenden Gründen die unter dem Stichwort Brand- und Blitzschutzanlagen abgerechneten Wartungskosten für Feuerlöscheinrichtungen nicht auf den Beklagten als Mieter umlegen; die Betriebskostenabrechnungen sind daher um die in Ansatz gebrachten Beträge von 860,87 € (2006), 1.097,50 € (2007), 478,34 € (2008), 1.363,58 € (2009), 588,16 € (2010) zu reduzieren.

a) Nach § 3 Ziffer 3 des Mietvertrages trägt der Mieter zwar alle das Mietobjekt betreffenden Betriebskosten gemäß der II. Betriebskostenverordnung. Nr. 17 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der II. Betriebskostenverordnung gestattet die Umlage von sonstigen Betriebskosten, wozu auch Betriebskosten im Sinne von § 1 gehören, die von den Nr. 1 bis 16 nicht erfasst sind, wie es bei Kosten für Brand- und Blitzschutzanlagen der Fall ist.

Indes wird nach einhelliger Ansicht allein durch die Bezugnahme auf einen Betriebskostenkatalog die Umlagefähigkeit von "sonstigen Betriebskosten" i.S.v. Nr. 17 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV (i.d.F. vom 13. Juli 1992) nicht herbeigeführt; zur Umlage auf den Mieter bedarf es vielmehr grundsätzlich einer Benennung der (konkreten) Kostenart im Vertrag (siehe nur BGH, Urteil vom 7. April 2004 - VIII ZR 167/03; K. Callsen/Lützenkirchen, Anwalts-Handbuch Mietrecht, 5. Aufl. 2015, L. Betriebskosten Rdnr. 187). Dies gilt - auch nach Auffassung des Senats - auch für den gewerblichen Mieter (Langenberg/Zehelein Betriebskosten- und Heizkostenrecht 8. Aufl. 2016 B VI. Rdnr. 91, OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. Mai 2015 - 10 U 29/15 - Rdnr. 15).

Daran fehlt es hier. (Auch) In der beispielhaften Auflistung von Betriebskosten in § 3 Nr. 3 des Mietvertrages werden Kosten für Brand- und Blitzschutzanlagen nicht genannt. Vielmehr ist in § 6 Ziffer 4 des Mietvertrages vom 20. Dezember 1999 ausdrücklich geregelt, dass "die Wartung der Funktionsfähigkeit der Feuerlöscheinrichtungen im Gebäude" Angelegenheit des Vermieters ist. Diese vertragliche Bestimmung enthält zwar keine ausdrückliche Regelung zur Kostentragungspflicht - anders als etwa in § 5 Ziffer 6 des Mietvertrages, der in Bezug auf die Schönheits- und Kleinreparaturen eine ausdrückliche Regelung zur Kostentragung nach Höhe der Kosten im Einzelfall enthält. Die fehlende Benennung der Kosten für die Wartung der Feuerlöscheinrichtungen in der beispielhaften Auflistung der vom Beklagten zu tragenden Betriebskosten in § 3 Ziffer 3 einerseits und die nach § 6 ("Pflichten, Obliegenheiten des Vermieters") Ziffer 4 einschränkungslos dem Vermieter übertragene Pflicht zur Wartung der Feuerlöscheinrichtungen lässt den Schluss zu, dass dieser auch die für die Wartung anfallenden Kosten zu tragen hat.

b) Eine Umlagefähigkeit dieser Kosten ergibt sich auch nicht aufgrund nachträglicher, stillschweigender Änderung des Mietvertrages. Die Klägerin verweist insoweit darauf, dass die Wartungskosten für die Feuerlöscher - unbestritten - "seit dem Schreiben vom 06.03.2002 für alle Abrechnungen seit 1997 entsprechend den Vorgaben des Finanzamtes" zugeordnet worden seien. Das als Anlage 7 (Bl. 51 d.A.) eingereichte Schreiben des Finanzamtes des beklagten Landes befasst sich mit der Frage, in welcher Art und Weise die in 1997 angefallenen Wartungskosten für Feuerlöscher umzulegen seien. Indes haben die Vertragsparteien das Mietvertragsverhältnis mit Abschluss des Vertrages vom 20. Dezember 1999 mit Wirkung ab dem 1. Juli 2001 ausdrücklich auf eine neue vertragliche Basis gestellt - dies ergibt sich aus § 2 Nrn. 1 und 2 des Mietvertrages, wonach der "bestehende Mietvertrag" vom 15. Oktober 1992 mit Ablauf des 30. Juni 2001 endete - und jedenfalls nach dem neuen Mietvertrag, bestand - wie ausgeführt - keine vertragliche Verpflichtung des beklagten Mieters zur Tragung der Wartungskosten.

Allein der Umstand, dass die Wartungskosten in allen Abrechnungen seit 1997 entsprechend den Vorgaben des Finanzamtes zugeordnet worden seien, reicht für eine stillschweigende (nachträgliche) Änderung des Mietvertrages in Bezug auf die Kosten für Brand- und Blitzschutzanlagen als "Sonstige Betriebskosten" nicht aus. Ein Änderungsvertrag, der eine erweiterte Umlage von Betriebskosten zum Gegenstand hat, kann zwar grundsätzlich auch stillschweigend geschlossen werden; erforderlich ist aber, dass der Vermieter nach den Gesamtumständen davon ausgehen kann, dass der Mieter der Umlage weiterer Betriebskosten zustimmt. Für die Annahme einer solchen (stillschweigenden) Zustimmung genügt aber nicht, dass der Mieter Betriebskostenabrechnungen unter Einbeziehung bisher nicht vereinbarter Betriebskosten lediglich nicht beanstandet (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 279/06 - Rdnr. 18).

Dies vorangestellt, sind, wie im Senatstermin vom 9. November 2016 aufgeführt, keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass das beklagte Land die Aufnahme an sich nicht umlegbarer Wartungskosten für die Feuerlöscheinrichtungen in die Betriebskostenabrechnung als Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrages in Bezug auf diese Betriebskosten verstehen konnte und musste.

4.

Kosten für den im Haus 2 befindlichen Aufzug können dem Beklagten nicht auferlegt werden.

a) Wie bereits im Termin vom 9. November 2016 angesprochen, können entgegen der unstreitigen früheren Handhabung, die Kosten des (offenbar) einzigen Aufzuges im Haus 2 auf alle dortigen Mieter umzulegen, diese vor Beginn des Abrechnungszeitraumes 2008 schon deshalb nicht allein dem Beklagten aufgebürdet werden, weil eine Änderung des Umlagemaßstabes jedenfalls nicht rückwirkend für einen bereits abgeschlossenen Abrechnungszeitraum erfolgen kann.

Die Erklärung der Klägerin, in Bezug auf die Aufzugkosten den Umlagemaßstab zu ändern, ist - soweit ersichtlich - erstmals mit Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2006 vom 8. Dezember 2007 (Bl. 10 ff) erfolgt - nämlich dadurch, dass dort die Aufzugkosten in voller Höhe dem Beklagten zugerechnet wurden; dieser im Senatstermin vom 9. November 2016 geäußerten Sichtweise ist die Klägerin im Nachgang nicht entgegengetreten.Die vollständige Auferlegung der Aufzugkosten auf den Beklagten hätte mithin frühestens für den Abrechnungszeitraum 2008 erfolgen können.

b) Aber auch für die Abrechnungszeiträume 2008 bis 2010 durfte - dies war ebenfalls bereits Gegenstand der Erörterung im Senatstermin vom 9. November 2016 - eine Umlage nur entsprechend der bisherigen Handhabung gemäß der Mietflächen erfolgen.

Der schriftliche Mietvertrag enthält keine ausdrückliche Regelung zum Umlagemaßstab. Die gesetzliche Regelung für den Umlagemaßstab für Betriebskosten in § 556a BGB Abs. 1 - Umlage nach Wohnfläche (Satz 1), bei erfasstem Verbrauch oder erfasster Verursachung Umlage danach (Satz 2) - findet nur auf Wohnraummietverhältnisse Anwendung, nicht aber bei einem gewerblichen Mietvertrag wie dem vorliegenden.

Infolge der unstreitig jahrelangen einvernehmlichen Handhabung ist von einer stillschweigend getroffenen Vereinbarung dahin auszugehen, die Betriebskosten für den Aufzug im Haus 2 entsprechend den Mietflächen der Mieter umzulegen. Ein dem Vermieter eingeräumtes Recht, den vereinbarten Umlagemaßstab für die Aufzugkosten einseitig durch Erklärung gegenüber dem Mieter zu ändern, lässt sich nicht im Wege des "Erst recht"-Schlusses aus § 556a Abs. 2 BGB herleiten. (Auch) diese Vorschrift gilt - mangels Verweisung in § 578 BGB - nicht, wenn andere als Wohnräume vermietet werden; bei den Aufzugkosten handelt es sich allerdings ohnehin nicht um solche, hinsichtlich derer der Gesetzgeber dem Vermieter ein einseitiges Änderungsrecht eingeräumt hat. Hierunter fallen nämlich nur solche Betriebskosten, bei denen für alle Mieter eine Erfassung des Verbrauchs oder der Verursachung stattfindet. Dies ist bei dem Aufzug nicht der Fall.

Mangels Vereinbarung eines vertraglichen Änderungsvorbehaltes ist der Vermieter nicht berechtigt, den (stillschweigend) vereinbarten Umlagemaßstab einseitig zu ändern (BGH, Urteil vom 26. Mai 2004 - VIII ZR 169/03 - Rdnr. 16; Staudinger-Weitemeyer, 2014, § 556a BGB Rdnr. 12 m.w.N.). Im Übrigen hat die Klägerin noch in der Betriebskostenabrechnung 2009 einen Teil der Aufzugkosten - 113,05 € "Aufzugkosten allgemein" - auf die Gesamtmietfläche umgelegt; wieso dies erfolgt ist, die übrigen Aufzugkosten (694,39 €) aber vollständig auf dem Beklagten lasten sollen, ist weder dargelegt noch ersichtlich.

c) Mangels Informationen dazu, welcher Umlegungsmaßstab in den Vorjahren - den Jahren bis 2005 - in Bezug auf den Aufzug zugrunde gelegt wurde, ist der Senat außerstande, anhand der eingereichten Betriebskostenabrechnungen den auf das beklagte Land entfallenden Anteil selbst zu berechnen. Weder die Klägerin noch der Beklagte haben im Nachgang zu der erfolgten Erörterung der Abrechnungsproblematik betreffend die Aufzugkosten dargetan, ob in den Vorjahren die Mietfläche des Hauses 2 oder die Gesamtmietflächen der Häuser 1 und 2 zugrunde gelegt wurden.

Die Aufzugkosten sind daher vollständig außer Ansatz zu bringen und die Betriebskostenabrechnungen für 2006 um 1.642,81 € (1.460,92 € + 181,89 €), für 2007 um 2.032,84 €, für 2008 um 903,89 €, für 2009 um 694,39 € und für 2010 um 1.251,58 € zu reduzieren.

5.

Anstelle der in die Betriebskostenabrechnungen eingestellten Beträge für "Winterdienst" und Hausmeister" sind jährlich lediglich 9.203,28 € einzustellen.

Dies resultiert zwar nicht, wie das beklagte Land meinte, aus der schriftlichen Vereinbarung vom 17. Dezember 2001. Denn dieser lässt sich, wie vom Senat im Termin vom 9. November 2016 ausgeführt, nicht entnehmen, dass die gesamten Haus- und Hoftätigkeiten des Hausmeisters einschließlich der Winterdienstarbeiten dauerhaft mit der Pauschale von 1.500 DM abgegolten sein sollen, die Vereinbarung also auch Gültigkeit über den dort genannten Zeitraum - "Oktober bis Dezember 2001 und 2002" - hinaus haben sollte.

Indes haben die Parteien - auch dies war Gegenstand der Ausführungen des Senats im Verhandlungstermin vom 9. November 2016, denen die Klägerin im Nachgang auch nicht entgegengetreten ist - mit der unstreitig bis einschließlich 2005 durchgeführten Handhabung, die Hausmeisterkosten mit einer Pauschale von monatlich 1.500 DM, umgerechnet 766,94 €, abzugelten, die ursprünglich vereinbarte zeitliche Beschränkung für die Vertragsänderung einvernehmlich aufgehoben. Das beklagte Land konnte das Beibehalten der Pauschale in den Betriebskostenabrechnungen für 2003 bis 2005 gemäß den §§ 133, 157 BGB dahin verstehen, dass die zeitliche Beschränkung auf den Abrechnungszeitraum bis 2002 aufgehoben ist.

Demnach ist für den Hausmeisterdienst (einschließlich Winterdienst) nur die Pauschale von 766,94 € monatlich, mithin 9.203,28 € jährlich anzusetzen; hierdurch reduzieren sich die Betriebskostenabrechnungen für 2006 um 8.428,91 €, für 2007 um 8.884,91 €, für 2008 um 8.866,84 €, für 2009 um 8.812,64 € und für 2010 um 10.094,09 €.

6.

Die mit Verfügung vom 14. Oktober 2016 (Bl. 424 d.A.) angeforderten Rechnungen für Allgemeinstrom wurden seitens der Klägerin nicht vorgelegt. Der in Bezug auf die Betriebskostenabrechnung für 2007 erhobene Einwand der Beklagten im Schriftsatz vom 11. Februar 2010 (dort S. 2, Bl. 118), die Abrechnungssumme (1.046,78 €) übersteige die Summe der Rechnungsbeträge der zugrundeliegenden Rechnungen (1.014,78 €) lässt sich daher nicht überprüfen, was zu Lasten der Klägerin geht; die anteiligen Stromkosten für 2007 betragen mithin lediglich 692,04 € € (1.014,78 € x 4.272 qm : 6.264,33 qm) und damit 21,82 € weniger als angesetzt. Konkrete Einwände gegen die für die Jahre 2006, 2008 bis 2010 in Ansatz gebrachten Stromkosten wurden seitens des beklagten Landes, dem sämtliche Berechnungsunterlagen zur Verfügung gestellt worden waren, nicht erhoben.

7.

Soweit der Beklagte den abgerechneten Verbrauch Frisch-/Abwasserkosten mit Nichtwissen bestreitet, ist dieses Bestreiten unbeachtlich, weil nach dem - unbestritten gebliebenen - Vortrag der Klägerin die Zählerstände (wie beim Allgemeinstrom) monatlich gemeinsam abgelesen und erfasst wurden. Die Kosten errechnen sich dann anhand der aus den Rechnungen ersichtlichen Kosten je kbm mulitipliziert mit dem Verbrauch des Beklagten, der sich ohne weiteres aus der Differenz zwischen dem Zählerendstand und dem Zähleranfangsstand ergibt. Rechnerische Fehler werden seitens des Beklagten nicht gerügt.

8.

Nach alledem führen die sachlich-rechnerischen Einwände zu Korrekturen der Abrechnungen der kalten Betriebskosten und Reduzierung der geforderten Nachzahlungsansprüche in nachfolgend aufgeführtem Umfang:

- Brand/Blitzschutz

860,87 €

1.097,50 €

478,34 €

1.363,58 €

588,16 €

- Aufzug

1.642,81 €

2.032,84 €

903,89 €

694,39 €

1.251,58 €

- Hausmeister

8.428,91 €

8.884,91 €

8.866,84 €

8.812,64 €

10.094,09 €

-Strom

21,82 €

-

-

Abzüge

10.932,59 €

12.037,07 €

10.249,07 €

10.870,61 €

11.933,83 €

geforderte Zahlung

27.940,19 €

30.280,59 €

33.490,06 €

38.029,26 €

46.549,66 €

Abzüge

10.932,59 €

12.037,07 €

10.249,07 €

10.870,61 €

11.933,83 €

Nachforderung

17.007,60 €

18.243,52 €

23.246,99 €

27.158,65 €

34.615,83 €

D.

Auch diese, sachlich berechtigten Nachforderungen sind im Ergebnis nicht durchsetzbar, weil die Heizkostenabrechnungen wegen sachlich-rechnerischer Fehler zu korrigieren sind und das beklagte Land wegen eines Verstoßes der Vermieterseite gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot von den unnötigen Heizkosten freizustellen ist.

1.

Mit seinen sachlich-rechnerischen Einwänden gegen die Heizkostenabrechnungen dringt das beklagte Land nur teilweise durch.

a) So sind in die Heizkostenabrechnungen für 2008 bis 2010 nicht, wie vom Beklagten gerügt, unstreitig nicht angefallene Nutzerwechselgebühren in Rechnung gestellt worden. Soweit in den Heizkostenabrechnungen in der Rubrik "Kostenaufstellung" Nutzerwechselgebühren aufgeführt sind, hat der Vermieter damit lediglich seiner Verpflichtung genügt, die Gesamtkosten - und damit auch diejenigen, die nicht auf den (konkreten) Mieter umlegbar sind, in die Abrechnung mit aufzunehmen. In die "Aufteilung der Kosten" sind die Nutzerwechselgebühren nicht eingegangen. So erfolgte etwa in den Heizkostenabrechnungen für 2009 (V-317278, Bl. 303, und V-317922, Bl. 305) die "Aufteilung der Kosten" unter Ansatz von 85.664,24 €, und nicht unter Zugrundelegung des "Gesamtbetrages der Liegenschaft" i.H.v. 85.712,75 €.

Gleiches gilt für die übrigen Heizkostenabrechnungen und in Bezug auf die in der Heizkostenabrechnung V-317278 für das Jahr 2008 ausgewiesenen 2,50 € Sonderkosten.

b) Die Heizkostenabrechnungen der Nutzereinheit "Finanzamt Haus 2" für die Jahre 2007 bis 2010 sind allerdings - hierauf hat das beklagte Land bereits mit Berufungsbegründung vom 29. Januar 2016 (dort S. 8) zutreffend hingewiesen - insoweit zu korrigieren als darin die Gesamtfläche mit 9.094,91 qm angesetzt wurde. Im Jahr 2006 wurde diese noch mit 9.248,73 qm angegeben. Woraus diese Reduzierung der anzusetzenden Fläche resultieren soll, teilt die Klägerin nicht plausibel mit.

Die Heizkosten der Nutzereinheit "Finanzamt Haus 2" sind daher unter Berücksichtigung einer beheizbaren Fläche von 9.248,73 € zu berechnen.

c) Die Heizkostenabrechnungen der Nutzereinheiten "2. OG Finanzamt" und "Finanzamt Haus 2" entsprechen überdies nicht der Vorschrift des § 6 Abs. 2 HeizkV, die die Verteilung der Heizkosten in den Fällen des § 5 Abs. 2 HeizkV regelt. Nach dieser Vorschrift, die - wie die Heizkostenverordnung insgesamt - vorliegend gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 HeizkV Anwendung findet, sind dann, wenn der Verbrauch der von einer Anlage im Sinne des § 1 Abs. 1 HeizkV versorgten Nutzer nicht mit gleichen Ausstattungen erfasst wird, zunächst durch Vorerfassung vom Gesamtverbrauch die Anteile der Gruppen von Nutzern zu erfassen, deren Verbrauch mit gleichen Ausstattungen erfasst wird. Die Voraussetzungen der Vorschrift sind hier erfüllt.

aa) Der Verbrauch des Finanzamts, bezogen auf die von der Heizzentrale I versorgte Nutzereinheit "2. OG Finanzamt" einerseits und die/der übrige/n Nutzer andererseits, die ebenfalls durch die Heizzentrale I versorgt werden, wird nicht mit gleichen Ausstattungen erfasst. Während (auch) nach dem Klägervortrag die beheizten Flächen weitgehend mit Heizkostenverteilern ausgestattet waren, war dies in Bezug auf einen Teil des Gebäudes - nach dem Klägervortrag die Cafeteria und das Haus 2a - unstreitig nicht der Fall, diese sollen mit Wärmemengenzählern ausgestattet gewesen sein. Die Klägerin hat zwar behauptet, insoweit habe eine Wärmemengenerfassung mittels Wärmemengenzählern stattgefunden; auf die ihr mit verlängerter Frist eingeräumte Stellungnahmemöglichkeit hat sie indes mit Schriftsatz vom 8. Mai 2017 (Bl. 533 ff. d.A.) lediglich erläutert, wie die Verteilung bei Ausstattung mit Heizkostenverteilern und teilweise Wärmezählern rechnerisch erfolge. Letztlich belegen ihre Ausführungen indes nur, dass - wie beklagtenseits vorgetragen und von der Klägerin eingeräumt - eine bloße Berechnung des Verbrauchs der nicht mit Wärmezählern ausgestatteten Räume durch Abzug des durch den Wärmezähler erfassten - um einen Faktor korrigierten - Verbrauchs von dem Gesamtverbrauch des Hauses, der durch den Eingangszähler gemessen wird, erfolgt ist. Dies stellt nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (siehe nur BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 57/07 - Rdnr. 23 ff) keine Vorerfassung im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 HeizkV dar. Vielmehr wäre dazu eine Messung durch ein geeignetes Gerät, namentlich einen Wärmezähler, erforderlich gewesen (Kreuzberg/Wien, Handbuch der Heizkostenabrechnung, 8. Aufl., 2013, S. 33). Denn nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 Satz 1 HeizkV sind die Anteile der Gruppen von Nutzern zu "erfassen". Erfassen bedeutet messen, nicht berechnen. Für dieses Verständnis spricht auch der Zweck der Vorschrift, die - wie die Heizkostenverordnung insgesamt - dazu dient, Heizenergie dadurch einzusparen, dass dem Nutzer mit der Abrechnung sein Energieverbrauch und die dadurch verursachten Kosten vor Augen geführt werden (vgl. BR-Drs. 632/80, S. 13; Lammel, aaO, § 1 Rdnr. 1). Dies setzt eine möglichst genaue Erfassung des Verbrauchs voraus. Dem wird die Differenzberechnung der Klägerin nicht gerecht, weil durch eine Summierung von Messungenauigkeiten erhebliche Abweichung von dem tatsächlichen Verbrauch entstehen können.

Gründe für eine ausnahmsweise Unanwendbarkeit der §§ 5 Abs. 2, 6 Abs. 2 HeizkV gemäß § 11 Abs. 1 HeizkV sind weder dargetan noch ersichtlich.

bb) Für die Nutzereinheit "Finanzamt Haus 2" gilt Entsprechendes. Da die Klägerin in ihren Heizkostenbrechnungen die Verbrauchskosten teils auf mit Wärmezählern, teils auf mit Heizkostenverteilern ausgestattete Nutzer aufgeteilt hat, ist entgegen ihrer Behauptung auch insoweit von unterschiedlichen Nutzergruppen auszugehen, deren Verbrauchsanteile hätten gemessen werden müssen.

cc) Zum Ausgleich des Verstoßes gegen § 6 Abs. 2 HeizkV sind die auf das beklagte Land entfallenden anteiligen Heizkosten nach § 12 Abs. 1 HeizkV jeweils um 15 % zu reduzieren (BGH a.a.O. Rdnr. 27).

Rechnerisch erfolgt dieser Abzug in Höhe von 15 % der anteiligen Heiz- und Warmwasserkosten mit der - wie nachfolgend aufgezeigt wird - erforderlichen Neuberechnung der Heizkosten aufgrund des Verstoßes gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot.

2.

Der Klägerin als Vermieterin ist ferner ein (eklatanter) Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot vorzuwerfen mit der Folge, dass dem beklagten Land gemäß §§ 280, 282, 241 BGB ein Schadensersatzanspruch gerichtet auf Freihaltung von den unnötigen Kosten zusteht; diesen kann das beklagte Land seiner Inanspruchnahme auf Nachzahlung von Betriebskosten im Wege des dolo-agit Einwandes entgegen halten.

a) Dabei beruht der Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht bereits darauf, sich überhaupt für das Wärmecontracting und nicht für eine andere, für den Mieter günstigere Versorgungsart entschieden zu haben.

Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit verpflichtet auch den Vermieter von Gewerberäumen, bei der Bewirtschaftung seines Eigentums im Rahmen eines gewissen Ermessensspielraumes möglichst wirtschaftlich, vorzugehen; er ist aufgrund der vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet, bei Maßnahmen und Entscheidungen, die Einfluss auf die Höhe der vom Mieter zu tragenden Betriebskosten haben, auf ein angemessenes Kosten-Nutzen-Verhältnis Rücksicht zu nehmen (BGH, Urteil vom 28. November 2007 - VIII ZR 243/06 - Leitsatz). Das bedeutet, dass der Vermieter zwar nicht stets die günstigste Lösung wählen muss. Unwirtschaftliche Versorgungsverträge begründen insbesondere dann keinen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot, wenn sie bereits vor Beginn des Mietverhältnisses bestanden. Denn eine vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme setzt das Bestehen eines Schuldverhältnisses voraus (BGH, Urteil vom 28. November 2007 - VIII ZR 243/06 Rdnr. 14); der Vermieter ist nicht verpflichtet, ungünstige Verträge aus Kulanz aufheben zu lassen, er kann das Ende des Liefervertrages abwarten, muss dann aber die Möglichkeit, günstiger zu kontrahieren, wahrnehmen.

aa) Dies vorausgeschickt stellt sich die Entscheidung als solche, die Mieträumlichkeiten nicht mittels selbst betriebener Zentralheizung oder Fernwärme, sondern im Wege des sogenannten Wärmecontractings mit Nahwärme zu versorgen, nicht als Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot dar.

Der Mietvertrag mit dem beklagten Land datiert zwar vom 20. Dezember 1999, wohingegen die Versorgung für die in Rede stehenden Zeiträume der Jahre 2006 bis 2010 auf Grundlage der - später mehrfach geänderten - Wärmlieferungsverträge vom 12./28. April 2002 (Bl. 433 ff. und 454 ff. d.A.) erfolgte. Bereits vor Abschluss des Mietvertrages vom 20. Dezember 1999 wurden die Mieträumlichkeiten allerdings schon mittels Wärmecontracting versorgt. Diese Art der Versorgung der gemieteten Räume mit Wärme erfolgte nämlich unstreitig bereits seit 1993 bzw. 1996. Darauf, dass nach dem unstreitigen Sachvortrag der Parteien und ausweislich § 2 Ziffer 1 des Mietvertrages vom 20. Dezember 1999, bereits zuvor, am 15. Oktober 1992 zwischen den Vertragsparteien ein Mietverhältnis bestanden hatte, kommt es - dies war Gegenstand der Erörterung im Senatstermin vom 9. November 2016 - nicht an; die Vertragsparteien haben dessen Beendigung ausdrücklich in § 2 Ziffer 1 des Mietvertrages vom 20. Dezember 1999 "mit schlüsselfertiger Übergabe der neu zu schaffenden Räume" bestimmt und das Mietverhältnis ab dem 1. Juli 2001 dem neu geschlossenen Mietvertrag unterworfen (§ 2 Ziffer 2).

bb) Auch die Grundentscheidung, die Versorgung des Mietobjekts bei Auslaufen der alten Wärmelieferungsverträge - jedenfalls vor Neuabschluss der Wärmelieferungsverträge am 12./28. April 2002 - weiterhin durch Nahwärme und nicht durch Fernwärme zu gewährleisten, lässt sich unter Verweis auf das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht in Frage stellen. Mit dem Bundesgerichtshof (Urteil vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 78/06 - Rdnr. 14) lässt sich dem Wirtschaftlichkeitsgebot auch nicht die Verpflichtung entnehmen, dass der Vermieter schon bei der Auswahl unter den örtlich angebotenen Versorgungsarten und nicht erst innerhalb der von ihm gewählten Versorgungsart stets die wirtschaftlich vorteilhafteste Versorgungsalternative zu wählen hat.

Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich diese Entscheidung auch nicht allein nach der Höhe der nach Anschluss an ein Fernwärmenetz eines regionalen Wärmelieferanten anfallenden Grund- und Arbeitspreise bemessen; vielmehr ist die vom Vermieter zu treffende Grundentscheidung der Versorgungsart komplexer und von weiteren Faktoren abhängig, die es nicht ohne weiteres erlauben, allein wegen geringerer Grund- und Arbeitspreise bei Fernwärme, vom Vermieter nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot die Umstellung auf Fernwärme verlangen zu können. So können die Wärmelieferanten von Fernwärme bei der Umstellung auf Fernwärme nach § 10 AVBFWV einen Baukostenzuschuss für den Anschluss an das Leitungsnetz und einen Betrag für die Erstellung des Hausanschlusses verlangen, hinzu kommen die Kosten für die Hausstation (Wärmetauscher und Wärmemengenzähler). Die Umstellung auf Fernwärme erforderte mithin eine intensive Recherche der tatsächlich bei Umstellung auf Fernwärme erforderlichen Investitionen und Kosten, wobei das Anfallen von Investitionen (und Investitionskosten) des Vermieters, die ihm beim Festhalten an der zuvor gewählten Versorgungsart - Wärmecontracting - gerade nicht anfallen würden, durchaus zu erwarten war.

cc) Nach alledem hält sich die Entscheidung des Vermieters, die Beheizung und Versorgung mit Warmwasser weiterhin mittels Wärmecontracting zu gewährleisten und nicht auf eine andere Versorgungsart umzustellen, im Rahmen des ihm zuzubilligenden Ermessensspielraums.

b) Der Senat hält aber, wie bereits im Termin vom 4. Juli 2018 erörtert, daran fest, dass das beklagte Land der Klägerin mit Erfolg entgegenhalten kann, dass dieser deshalb ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot vorzuwerfen ist, weil sie bzw. der vormalige Zwangsverwalter im April 2002 nach vorgenommener Überprüfung der bestehenden Verträge und der Wirtschaftlichkeit der Anlage mit der A… GmbH zwei im Wesentlichen auf bereits 1993 und 1996 veranschlagten Investitionskosten basierende Wärmelieferungsverträge mit nicht angemessenen Wärmelieferungspreisen geschlossen und auch im Zuge der in den Jahren 2004 bis 2006 geschlossenen Änderungsverträge nicht auf eine erhebliche Preisreduzierung hingewirkt, sondern sich auf einen noch höheren Wärmelieferungspreis eingelassen hat.

aa) Dabei lässt der Senat zugunsten der Klägerin außer acht, dass die Fortführung der Wärmeversorgung der vermieteten Gebäude mit den bestehenden Heizzentralen bereits deshalb unwirtschaftlich war, weil die Heizanlagenleistung dem Wärmebedarf der zu versorgenden Gebäude nicht angepasst war.

Nach den nach § 529 Abs. 1 ZPO bindenden tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil betrug die Gesamtkesselleistung 1360 kW und lag damit nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr.-Ing. Andreas G… 89 % über dem von ihm ermittelten Gesamtwärmebedarf für die Gebäude Haus 1, 2 und 3 von 721 kW. Selbst wenn auf den von der Klägerin im Berufungsrechtszug behaupteten Bedarf von 910 kW abzustellen wäre - für eine Zulassung dieses neuen Sachvortrags fehlt es indes an Zulassungsgründen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO -, läge die Kesselleistung der beiden Heizzentralen I und II mit 49 % noch immer deutlich über dem Gesamtwärmebedarf.

Eine derart deutlich über dem Gesamtwärmebedarf der zu versorgenden Gebäude liegende Heizanlagenleistung muss dem nach eigenen Sachvortrag von der Klägerin selbst und gerade mit der Prüfung der Wirtschaftlichkeit der Anlage und des Sanierungsbedarfes beauftragten Dipl.-Ing. U… S… bei Überprüfung der Anlagen Ende 2001/Anfang 2002 aufgefallen sein; vor Abschluss der neuen Wärmelieferungsverträge im April 2002, spätestens aber vor Abschluss der 1. Änderungsverträge am 18./23. August 2004, hätte die Klägerin dafür Sorge tragen müssen, dass die Heizanlagenleistung dem Wärmebedarf der zu versorgenden Gebäude angepasst sind.

Dies hat sie indes nicht getan. Dass die überdimensionierten Heizanlagen, was nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. G… bei seiner Anhörung durch das Landgericht am 13. März 2012 aufgrund der stufenweisen Regelbarkeit der drei Heizkessel möglich ist, tatsächlich "wirtschaftlich" betrieben wurden, ist weder dargetan noch ersichtlich. Vielmehr hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 18. Januar 2017 (dort S. 2, Bl. 495 d.A.) vorgetragen, es sei, da die Anlage 2 in Haus 3 mit 720 kW überdimensioniert gewesen sei, "eine vorhandene Verbindungsleitung zum Wärmeversorgungsbereich 3 geprüft und wieder in Betrieb genommen" worden, "um die überschüssige Wärmelieferung aufzufangen". Insoweit hat der Senat bereits mit Beschluss vom 27. Februar 2017 darauf hingewiesen, dass dieser Vortrag unverständlich und erläuterungsbedürftig ist. Eine Erklärung ist hierauf innerhalb der der Klägerin eingeräumten verlängerten Stellungnahmefrist nicht erfolgt. Bei verständiger Würdigung bedeutet dieser klägerische Vortrag, dass (weiterhin) überschüssige Wärme produziert wurde und deshalb von einem "vernünftigen" Anlagebetrieb einer überdimensionierten Heizanlage nicht ausgegangen werden kann. Soweit mit der Inbetriebnahme einer "vorhandenen Verbindungsleitung zum Wärmeversorgungsbereich 3" die Versorgung weiterer - in den Heizkostenabrechnungen nicht berücksichtigten - Gebäudeflächen mit Wärme gemeint sein sollte, wären die Heizkostenabrechnungen formell unwirksam und es bestünde schon deshalb und weil die abgerechneten Heizkosten stets höher waren als die geltend gemachten Nachforderungen kein Anspruch auf Nachzahlung von Betriebskosten für 2006 bis 2010.

Hätte die Klägerin bei Abschluss der Wärmelieferungsverträge vom 12./28. April 2002 darauf bestanden, dass die Heizanlagenleistung dem Wärmebedarf der zu beheizenden Gebäude angepasst ist, hätte allein dies zu einer erheblichen Reduzierung des Grundpreises für die Wärmelieferung geführt. Der Grundpreis wird nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. G… aus den kalkulierten Investitionskosten gebildet, deren maßgebliche Posten die Kosten für die Heizanlagen bilden. Diese hätten, selbst bei einem Wärmebedarf der Häuser 1, 2 und 3 von - wie die Klägerin behauptet - 910 kW, nicht über 90.000 € betragen. Denn (auch) ein Wärmebedarf von 910 kW hätte mit einem Kessel mit 720 kW (Marke Viessmann) und einem Kessel mit 350 kW (Marke Buderus) abgedeckt werden können - tatsächlich wurden zwei Kessel Marke Buderus mit je 350 kW Heizleistung installiert. Wäre neben dem Heizkessel mit 720 kW (Marke Viessmann) lediglich ein Kessel mit 350 kW (Marke Buderus) betrieben worden, hätten sich die Kosten selbst dann auf allenfalls 70.000 € belaufen, wenn man zugunsten der Klägerin berücksichtigte, dass sich die Kosten für Anschlüsse und Rohre für eine Heizanlage mit einem statt zwei Kesseln nicht halbieren. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr.-Ing. G… in seinem Ausgangsgutachten vom 28. September 2010 (dort S. 21 f.) betrugen die Kosten für vergleichbare, in 2002 erworbene Anlagen bei der Kesselanlage 1 (2 Kessel mit je 350 kW, Marke Buderus, Gasanschluss, Kesselkreispumpen, Schornsteinanschluss, Rohre, Wärmemessung, Regelung, Druckhaltung, inklusive Montage aller Komponenten und Inbetriebnahme) 56.250 € und bei der Kesselanlage 2 (1 Kessel mit 720 kW, Marke Viessmann mit Brenner, Gasanschluss, Kesselkreispumpen, Schornsteinanschluss, Rohre, Wärmemessung, Regelung, Druckhaltung, inklusive Montage aller Komponenten und Inbetriebnahme) 37.000 €, wobei - auch dies zugunsten der Klägerin - die Listenpreise für 2007 zugrundegelegt wurden und die Kostensteigerung seit 2002 außer Betracht blieben. Schätzt man die Kosten für einen Buderuskessel 350 kW nebst Anschlüssen, Rohren etc. auf 33.000 € errechnen sich zuzüglich der Kosten für den 720 kW-Kessel der Marke Viessmann (37.000 €) Investitionskosten für beide Heizanlagen von 70.000 € und damit ein Betrag, der - wie später ausgeführt wird - weit unterhalb der Investitionskosten von mehr als 180.000 € liegt, die der Wärmelieferant in die Grundpreise für die Wärmelieferungen eingepreist hatte.

bb) Ungeachtet der vorstehenden Umstände ist der Klägerin vorzuwerfen, nicht erforderliche und unangemessene Kosten dadurch verursacht zu haben, dass sie in den Wärmelieferungsverträgen vom 12./28. April 2002 mit der A… GmbH überhöhte (Anfangs)Grundkosten vereinbart und sich auf deren nochmalige Erhöhung in den mit der EL… GmbH geschlossenen Änderungsverträgen eingelassen hat.

(1) Nach den gemäß § 529 Abs. 1 ZPO für das Berufungsgericht bindenden Feststellungen des Sachverständigen Dr.-Ing. G… waren bereits die mit den Wärmelieferungsverträgen aus April 2002 vereinbarten Grundkosten völlig überhöht und wurden auch durch günstige Arbeitspreise weder im Jahr des Vertragsschlusses noch infolge der Änderungsverträge in 2004 und 2006 auch nur annähernd kompensiert.

(a) Die vom Sachverständigen Dr.-Ing. G… auf 56.250 € für Erwerb, Montage und Inbetriebnahme der Kesselanlage 1 (2 Kessel mit je 350 kW, Marke Buderus) und auf 37.000 € für Erwerb, Montage und Inbebetriebnahme der Kesselanlage 2 (Kessel mit 720 kW, Marke Viessmann) bezifferten Investitionskosten abzüglich des vom Sachverständigen auf 1.500 € geschätzten Restwerts der Heizanlagen nach Vertragsende (inklusive Demontage) bilden die Gesamtinvestitionskosten von 91.750 €. Unter Berücksichtigung der Laufzeit der Wärmelieferungsverträge von 13 Jahren und einem Zins von 5 % errechnet sich eine Annuität von etwa 9.800 €/Jahr; zuzüglich der Kosten für Wartung und Instandhaltung (2 % der Investitionen) von 1.800 €/Jahr und sonstigen laufenden Kosten einschließlich Versicherung (1 % der Investitionen) von 900 €/Jahr ermitteln sich nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen die - durch den Grundpreis für die Wärmelieferung abzudeckenden - Kapitalkosten von 12.500 €/Jahr.

Bereits die aufgrund der im April 2002 mit der A… GmbH abgeschlossenen Wärmelieferungsverträge für die Vorhaltung der Heizstationen in 2002 zu zahlenden Grundkosten betrugen demgegenüber insgesamt 47.709 € und damit fast das Vierfache (genau: 3,81); sie lagen damit - selbst wenn die Heizzentralen mit neuen Kesselanlagen ausgestattet worden wären, was tatsächlich zu keinem Zeitpunkt der Vertragslaufzeit erfolgt ist - schon bei Abschluss der Wärmelieferungsverträge am 12./28. April 2002 signifikant über den realen jährlichen Investitions- und Abschreibungskosten (Kapitalkosten) der beiden Heizanlagen.

Infolge der mit den ersten beiden Änderungsverträgen vom 18./23. August 2004 (1. Änderungsvertrag) und vom 2. November 2004/11. Februar 2005 (2. Änderungsvertrag) mit Wirkung ab dem 1. September 2004 vereinbarten Erhöhungen der der Preisberechnung des Grundpreises in den beiden Wärmelieferungsverträgen zugrunde gelegten Bezugsgrundpreise - die 1. Änderungsverträge beinhalteten eine Erhöhung um ca. 2.500 €/Jahr auf 20.120,23 €/Jahr bzw. um ca. 2.900 €/Jahr auf 32.570,27 €/Jahr, die 2. Änderungsverträge eine Reduzierung um lediglich etwa 70,20 €/Jahr bzw. 231,04 €/Jahr - wurde nach den von der Klägerin nicht angegriffenen Ausführungen des Sachverständigen Dr. G… der ohnehin signifikant über den realen Investitions- und Abschreibungskosten liegende Jahresgrundpreis erneut - erheblich - gesteigert; die Steigerung machte 1.561 € bei der Kesselanlage 1 und 6.287 € bei der Kesselanlage 2 aus, zusammen mithin 7.848 €. Diese zum 1. September 2004 wirksam gewordene Steigerung der Grundpreise machte mehr als das Doppelte des in Anlage 2 zum Wärmelieferungsvertrag vom 12./28 April 2002 für die Kesselanlage 2 vereinbarten jährlichen Preisnachlasses von 3.320 € auf den Grundpreis aus. Durch Vereinbarung des jährlichen Nachlasses von 3.320 € auf den Grundpreis für die Wärmelieferung aus der Kesselanlage 2 mit Wärmelieferungsvertrag vom 12./28. April 2002 ist mithin eine lediglich kurzfristig wirkende wirtschaftliche Verbesserung des Vermieters (und damit letztlich des beklagten Mieters, der die Wärmelieferungskosten in vollem Umfang zu tragen hat) eingetreten; die mit Wirkung vom 1. September 2004 vereinbarten Steigerungen der Bezugsgrundpreise für die Wärmelieferungen führten - wie in dem Diagramm 1 im Sachverständigengutachten vom 28. September 2010 (S. 18) für den Zeitraum bis Dezember 2007 anschaulich dargestellt - zu einer langfristig wirkenden Steigerung der Grundpreise. Die für beide Wärmelieferungsverträge abgerechneten Grundpreise betrugen nach den nachvollziehbaren und unwidersprochen gebliebenen Feststellungen des Sachverständigen Dr. G… in seinem, die Ausführungen im Ergänzungsgutachten vom 21. Dezember 2012 bezüglich der Grundpreise korrigierenden, Ergänzungsgutachten vom 30. August 2013 (dort S. 3, Bl. 292 d.A.) im Jahr 2006 insgesamt 59.042,69 € (Heizanlage 1: 22.596,38 €, Heizanlage 2: 36.446,31 €) und stiegen ab 1. Januar bis Dezember 2007 auf 59.655,65 € (Heizanlage 1: 22.830,97 €, Heizanlage 2: 36.824,68 €) an. Es ist von der Klägerin nicht dargetan noch anderweitig ersichtlich, dass die Grundpreise anschließend zu irgendeinem Zeitpunkt bis Ende 2010 (signifikant) gefallen sind. Die ihr vom Wärmelieferanten erteilten Abrechnungen für die Jahre 2008 bis 2010, die den jeweiligen Arbeits- sowie den Grundpreis ausweisen, hat die Klägerin nicht vorgelegt. Soweit nach der Tabelle 4 des Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen vom 7. November 2014 (dort S. 6) die für 2009 und 2010 aus den dem beklagten Land erteilten Heizkostenabrechnungen ermittelten Wärmepreise rückläufig waren, besteht kein Anlass anzunehmen, dies sei auf einen erheblich geringeren Grundpreis zurückzuführen. Vielmehr lässt der Umstand, dass die Grundpreise der vom Sachverständigen zum Vergleich herangezogenen (Fern)Wärmelieferanten nicht gesunken sind, die Erdgaspreise hingegen ausweislich der Publikation "Preise - Daten zur Energiepreisentwicklung" des statistischen Bundesamtes (2018) nach Erreichung des (vorläufigen) Höchststandes im Jahr 2008 in 2009 und 2010 gefallen sind, den Schluss zu (§ 287 ZPO), dass der Rückgang der Wärmelieferungspreise - auf etwa das Niveau von 2006 - nicht auf geringere Grundpreise zurückzuführen waren; Gegenteiliges hat auch die Klägerin nicht mitgeteilt.

(b) Ein sachlicher Grund für die überhöhten Grundpreise für die Wärmelieferung und deren Erhöhung durch die im Jahr 2004 geschlossenen Änderungsverträge ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

In die mit den Wärmelieferungsverträgen vom 12./28. April 2002 vereinbarten Grundpreise waren Investitionskosten des Wärmelieferanten von insgesamt mehr als 180.000 € eingepreist. Hierbei haben die Wärmelieferungsvertragsparteien offenbar - dies blieb im Senatstermin vom 9. November 2016 unwidersprochen - für die Grundpreisbildung die Investitionskosten, die bereits Grundlage der in den Jahren 1993 und 1996 geschlossenen Wärmelieferungsverträgen waren, herangezogen. Vertragsbestandteil der Wärmelieferungsverträge vom 12./28. April 2002 sind nämlich jeweils als Anlage 3 das "Investor- und Betreibermodell von Heizzentralen 04. Dezember 1996" bzw. das - ausweislich der Empfängerangabe "P… AG" ebenfalls aus dem Ursprungswärmelieferungsvertrag stammende - "Investor- und Betreibermodell von Heizzentralen", die die "Summe der Investitionen" mit 212.272,75 DM (= umgerechnet 108.533,33 €) bzw. 156.572,50 DM (= umgerechnet 80.054,25 €) auswiesen. Dass bei Abschluss der Wärmelieferungsverträge im April 2002 Investitionen im selben Umfang wie bei der erstmaligen Einrichtung der beiden Heizzentralen für das Wärmecontracting im Jahr 1993 bzw. 1996 geplant oder auch nur zu erwarten waren, ist nicht ersichtlich. So war der im Zuge des 1996 geschlossenen Wärmelieferungsvertrages installierte Heizkessel der Anlage II zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im April 2002 erst 6 Jahre alt und auch die beiden Kessel der Heizanlage I, die aufgrund des Wärmelieferungsvertrages vom 11. Oktober 1993 eingebaut wurden, hatten bei Ablauf der ursprünglichen Vertragslaufzeit am 31. Dezember 2011 nicht zwingend die ungefähre Lebensdauer von mindestens 15 Jahren erreicht tatsächlich wurden die Heizkessel im Vertragslaufzeitraum auch nicht erneuert.

Gründe, weshalb die (vollständige) Erneuerung der 1993 bzw. 1996 installierten Rohrleitungen, Gasleitungen, Elektroanschlüsse und Isolierungen bei Abschluss der - die Wärmelieferungsverträge aus 1993 bzw. 1996 ersetzenden - Wärmelieferungsverträge im Jahr 2002 erneut und mit den seinerzeit angesetzten - und, wie das beklagte Land zutreffend geltend macht, bereits (weitgehend) amortisierten - Kosten in den Grundpreis hätte eingepreist werden können, sind ebenfalls nicht festzustellen. Die Vertragsparteien der Wärmelieferungsverträge haben offenbar das "Ersetzen" der Wärmeleiferungsverträge aus 1993 und 1996 durch die am 12./28. April 2002 geschlossenen Wärmelieferungsverträge im Sinne einer Fortsetzung der Verträge verstanden; anders lässt sich die Fortsetzung der Wärmelieferung zwar auf Grundlage neuer Wärmelieferungsverträge, aber ohne Erneuerungen, insbesondere ohne Ersetzen der Heizkessel durch neuere Geräte, nicht auslegen. Die Klägerin hat, obgleich der Senat bereits im Termin vom 9. November 2016 darauf hingewiesen hat, dass weder die Vertragsdokumente noch der klägerische Vortrag erkennen lassen, welche Investitionsmaßnahmen nach den Vorstellungen der Vertragsparteien bei Abschluss der Wärmelieferungsverträge am 12./28. April 2002 zum Vertragsbestandteil geworden und eingepreist worden sind, hierzu nichts Konkretes vorgetragen.

Dies gilt auch in Bezug auf die behaupteten Umbaumaßnahmen. Zwar ist in beiden 1. Änderungsverträgen vom 18./23. August 2004 von der "Fertigstellung der Umbaumaßnahmen" die Rede (Ziffer 3. des 1. Änderungsvertrages) und die Klägerin behauptet, es sei im Jahre 2004 eine Anlagensanierung im Bereich der Wärmeverteilung durchgeführt worden. Diesem Sachvortrag im Schriftsatz vom 18. Januar 2017 (S. 2, Bl. 495 d.A.) ließ sich indes, worauf der Senat mit Beschluss vom 27. Februar 2017 hingewiesen hat, ebensowenig wie den eingereichten Wärmelieferungs- und Änderungsverträgen entnehmen, welche Bereiche in welchem Umfang saniert worden sein sollen. Auch die Schriftsätze der Klägerin vom 21. April 2017 und 8. Mai 2017 verhalten sich hierzu nicht. Es ist - weiterhin pauschal - nur von durchgeführten "nötigen Sanierungsarbeiten" im "Bereich der Wärmeverteilung" die Rede und davon, dass "die gefahrenen Temperaturen zu hoch waren", "auch Leitungen (...), die ungenügend gedämmt waren" sowie das Fehlen eines hydraulischen Abgleichs festgestellt worden seien; dies genügt ersichtlich nicht, um einen Sanierungsaufwand gemäß § 287 ZPO hinreichend genau schätzen zu können, jedenfalls nicht auf eine Höhe, die auch nur annähernd den in die Grundpreise der ursprünglichen Wärmelieferungsverträge eingegangenen Investitionskosten von umgerechnet 108.533,33 € bzw. 80.034,25 € entsprach.

Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür festzustellen, dass etwaige in 2004 durchgeführte Umbaumaßnahmen die ohnehin bei Vertragsschluss am 12./28. April 2002 kalkulierten und in den dort vereinbarten Grundpreis eingepreisten Investitionskosten überstiegen und eine Erhöhung des Grundpreises im Jahr 2004 hätten rechtfertigen können.

Weshalb überhaupt im Sommer 2004 auf Kosten des Wärmecontractors durchgeführte Sanierungsarbeiten zur Behebung der nach dem Vortrag der Klägerin fehlenden Anlagensanierung im Bereich der Wärmeverteilung nicht durch den im April 2002 vereinbarten Grundpreis hätten abgegolten sein sollen, lässt sich nicht nachvollziehen, waren doch in den Anlagen 3 "Summe der Investitionen" Kosten für (die erstmalige Anbringung von) Rohrisolierungen im Heizraum von jeweils umgerechnet etwa 6.000 € (11.800 DM bzw. 11.860 DM) und Kosten für Rohrleitungen im Heizraum von umgerechnet 7.771,64 € (15.200 DM) bzw. 2.364,72 € (4.625 DM) in den Wärmelieferungs(grund)preis bereits eingepreist.

(c) Die hohen Grundpreise für die Wärmelieferungen werden nach den auch insoweit überzeugenden und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen Dr.-Ing. G… auch nicht durch günstige Arbeitspreise kompensiert.

(aa) Bereits in seinem Ausgangsgutachten vom 28. September 2010 (dort unter Ziffer 9.1, S. 21) führte der Sachverständige aus, der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 12./28. April 2002 vereinbarte Arbeitspreis von 31,96 €/MWh (netto) habe - ohne den für beide Heizanlagen vereinbarten Dauernachlass von 8 % - etwa 44 % über dem spezifischen Brennstoffpreis von 22,12 €/MWh gelegen und der vereinbarte Arbeitspreis hielt sich selbst unter Berücksichtigung eines - so der Sachverständige Dr.-Ing. G… bei seiner Anhörung am 13. März 2012 durch das Landgericht - "sehr hohen" Kessel- und Schornsteinverlustes von 25 % und einem üblichen Gewinnanteil von etwa 20 % in der üblichen Größenordnung.

Ein besonders günstiger, die überhöhten und mit den in 2004 geschlossenen Änderungsverträgen nochmals erhöhten Grundpreise ausgleichender Arbeitspreis ist aber auch nicht unter Berücksichtigung des vereinbarten Nachlasses von 8 % auf den Arbeitspreis pro Jahr zu verzeichnen. Dabei kommt es nicht einmal auf die von den Parteien abweichend beurteilte Frage an, ob der Sachverständige bei der Beurteilung der Angemessenheit der Arbeitspreise die Arbeitspreise regionaler Fernwärmeanbieter hat zugrunde legen dürfen; bereits die nachfolgende Berechnung zeigt, dass der vereinbarte Nachlass auf den Arbeitspreis bei der hier kalkulierten und tatsächlich abgenommenen Wärmemenge den um mehr als das Dreifache überhöhten Grundpreis nicht ausgleichen konnte und nicht ausgeglichen hat. Der 8 %ige Nachlass auf den Arbeitspreis machte in 2006 - ausgehend von dem ab dem 1. Oktober 2006 vom Wärmelieferanten abgerechneten Arbeitspreis von 83,15 €/MWh (vom 1. Januar bis 30. September 2006 betrug der Arbeitspreis 77,1952 €/MWh) ermittelte sich ein nicht reduzierter Arbeitspreis von 90,38 €/MWh - 7,23 €/MWh aus, das sind bei einer tatsächlich abgenommenen Wärmemenge von 1.140 MWh absolut 8.242,20 €; in 2007 betrug der Arbeitspreis im Zeitraum vom 1. April bis 31. Dezember 2007 81,7350 €/MWh, so dass der durch den Nachlass erreichte Vorteil 7,107 €/MWh betrug und bei einer Jahresabnahmemenge von 1.140 MWh absolut 8.101,98 € ausmachte. Da - wie oben dargestellt - die Grundpreise in den Jahren 2006 und 2007 jeweils mehr als 59.000 € betrugen, hätte es etwa der dreifachen Abnahmemenge (3x 1.140 MWh = 3.420 MWh) bedurft, um einen Grundpreis in Höhe lediglich des Dreifachen der realen jährlichen Abschreibungskosten über den 8 %igen Nachlass beim Arbeitspreis annähernd zu kompensieren (2x12.500 € : 7,23 €/MWh = 3.458 MWh; 2x12.500 € : 7,107 €/MWh = 3.518 MWh).

Für die Folgejahre 2008 bis 2010 gilt im Ergebnis nichts anderes. Zwar liegen für diesen Zeitraum keine Wärmelieferungsabrechnungen des Wärmelieferanten vor, die Grund- und Arbeitspreis ausweisen. Es gibt allerdings auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Arbeitspreise in rechtlich bedeutsamen Maße gefallen sind. Soweit die (nicht nach Grund- und Arbeitspreis aufgeschlüsselte) Wärmepreise für die Heizanlage I und II nach ihrem Höchststand im Jahr 2008 in den Jahren 2009 und 2010 wieder gesunken sind, blieben sie doch zusammen betrachtet auch im Jahr 2010 über dem Niveau von 2006 (siehe Zeilen 1 und 2 der Tabelle 3 im Ergänzungsgutachten vom 7. November 2014, S. 5).

(bb) Von diesen Erwägungen abgesehen, wendet die Klägerin zwar zutreffend ein, dass der Sachverständige Dr.-Ing. G… seiner Beurteilung der Angemessenheit der Arbeitspreise für das in Rede stehende Wärmecontracting Arbeitspreise für Fernwärme gegenüberstellt - dies ergibt sich etwa aus den Ausführungen des Sachverständigen bei seiner Anhörung durch das Landgericht am 13. März 2012 (Sitzungsniederschrift S. 3, Bl. 204 d.A.). Gleichwohl erscheint der klägerseits erhobene Vorwurf, es würden "Äpfel mit Birnen" verglichen, in Bezug auf die Arbeitspreise nicht gerechtfertigt. Es ist nämlich nicht ersichtlich - und wird von der Klägerin auch nicht dargetan -, weshalb der Arbeitspreis beim Wärmecontracting (erheblich) höher liegen sollte als bei der in der gutachterlichen Vergleichsbetrachtung berücksichtigten Fernwärme, wird er doch in beiden Fällen durch den Brennstoffbezugspreis, technische Verluste und den Gewinnanteil gebildet. Es lässt sich daher jedenfalls nicht feststellen, dass die seitens der Klägerin mit dem Wärmelieferanten vereinbarten Arbeitspreise sehr günstig sind und die überhöhten Grundpreise kompensieren.

cc) Der frühere Institutszwangsverwalter, Rechtsvorgänger der Klägerin, handelte schuldhaft und damit vorwerfbar. Den der Klägerin nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB obliegende Entlastungsnachweis hat sie nicht geführt; vielmehr ist dem vormaligen Institutszwangsverwalter jedenfalls fahrlässiges Handeln (§§ 276, 278 BGB) vorzuwerfen.

Dem vormaligen Zwangsverwalter hätte aufgrund der von ihm selbst veranlassten Überprüfung der bestehenden Verträge mit der A… GmbH durch den von ihm beauftragten Dipl.-Ing. S… auffallen müssen, dass den in 2002 abgeschlossenen Wärmelieferungsverträgen Investitionskosten für längst durchgeführte und – selbst wenn der Neuabschluss, wie die Klägerin vorträgt, 2 Jahre vor Ablauf der Laufzeit der ursprünglichen Verträge erfolgt ist – weitgehend durch die Grundpreise der ursprünglichen Wärmelieferungsverträge bereits abgegoltene Investitionsmaßnahmen zugrunde gelegt wurden. Dass das Investitionsvolumen für die zunächst bis zum 31. Dezember 2011 vereinbarte Laufzeit des Folgevertrages erheblich geringer sein würde als bei erstmaliger Umstellung auf Wärmecontracting mit Verträgen von 1993 und 1996, lag auch für einen Nichtfachmann auf der Hand - hier hatte der Zwangsverwalter indes mit dem Dipl.-Ing. S… auch noch einen Fachmann hinzugezogen –, da bezogen auf die installierten Rohr-, Gas- und Elektroleitungen allenfalls Sanierungsarbeiten anfielen und angesichts der Lebensdauer von Gasbrennkesseln von mindestens 15 Jahren mit einer Erneuerung der beiden Heizanlagen bis Laufzeitende nicht unbedingt zu rechnen war. Vor diesem Hintergrund bestand – insbesondere für den vom Zwangsverwalter hinzugezogenen Fachmann, dem die Kostenberechnung nach VDI 2067 bekannt gewesen sein muss – hinreichend Anlass, die der Grundpreisbildung der Wärmelieferungen von beiden Vertragsparteien zugrunde gelegten Investitionskosten zu hinterfragen und bei Neuabschluss auf einen den tatsächlich zu kalkulierenden Investitionen angepassten Grundpreis hinzuwirken. Dass dies geschehen ist, lässt sich nicht feststellen. Dabei kann als wahr unterstellt werden, dass der Dipl.-Ing. S… - wie die Klägerin vorträgt – von einem sich ergebenden »Preisreduzierungsspielraum von 42 TDM« gegenüber den zuletzt abgerechneten Wärmelieferungspreisen eine »Minderung beider Verträge um insgesamt 25 TDM« herausgehandelt hat letztlich ergibt sich hieraus nur, dass die oben aufgeführten und naheliegenden Überlegungen nicht angestellt worden sind.

In keiner Weise nachvollziehbar und ohne sachlichen Grund hat sich der Zwangsverwalter mit Abschluss der 2. Änderungsverträge unter Auswechselung des Vertragspartners auf eine erhebliche Erhöhung der Grundpreise eingelassen. Selbst wenn der Dipl.-Ing. S… – wie die Klägerin mit Schriftsatz vom 21. April 2017 (dort S. 4, Bl. 529 d.A.) vorträgt – festgestellt hat, dass »bis zum Herbst 2002 regelmäßig Arbeiten an den Anlagen« durchgeführt worden waren, »es aber an einer Anlagensanierung im Bereich der Wärmeverteilung« gefehlt hat, die sodann – nach Abschluss der 2. Änderungsverträge mit der EL… GmbH – im Sommer 2004 durchgeführt worden ist, rechtfertigte dies erkennbar nicht eine Erhöhung des vereinbarten Grundpreises (außerhalb der vertraglich vereinbarten Preisanpassungen). Eine Anpassung der Wärmelieferungsverträge vom 12./28. April 2002 hätte nach § 11 der Wärmelieferungsverträge überdies nur bei grundlegenden Änderungen der wirtschaftlichen, technischen oder rechtlichen Voraussetzungen erfolgen müssen und nur dann, wenn infolgedessen einem oder beiden Vertragspartnern ein Festhalten am Vertrag nicht mehr hätte zugemutet werden können; dass diese Voraussetzungen vorgelegen haben, wird von der Klägerin nicht behauptet und ist in Anbetracht des von der Klägerin geschilderten Sanierungsbedarfs – zu hohe Temperaturen und Überheizung der Räume, ungenügend gedämmte Leitungen, Fehlen eines hydraulischen Abgleichs – auch nicht anzunehmen. Ungeachtet dessen bestand auch keine Veranlassung für den Zwangsverwalter, sich im Zuge des Vertragspartnerwechsels auf Wärmelieferantenseite auf eine Grundpreiserhöhung einzulassen; ein Übergang der Pflichten aus den mit der A… GmbH geschlossenen Wärmelieferungsverträgen vom 12./28. April 2002 auf ein neues Unternehmen - hier die EL… GmbH – konnte nur mit Zustimmung des Zwangsverwalters erfolgen, dieser war in keiner Weise verpflichtet, diese Zustimmung zu erteilen.

dd) Nach alledem ist die Klägerin gegenüber dem beklagten Land zum Schadensersatz verpflichtet und muss dieses von den nicht erforderlichen und unangemessenen Heizkosten freihalten.

Für die Entscheidung über die mit dem vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Nachzahlungsforderungen bedarf es keiner Ermittlung der genauen Höhe des dem Beklagten zustehenden Schadensersatzanspruchs und deshalb auch keiner Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens zur Feststellung der exakten Höhe der erforderlichen und angemessenen Heizkosten. Selbst wenn man im Hinblick auf die Höhe des Schadensersatzanspruchs des beklagten Landes verschiedende Annahmen zugunsten der Klägerin zugrunde legt, ergibt sich aus den nachfolgenden Berechnungen, dass es im Ergebnis ausgeschlossen ist, dass ihr noch ein Nachzahlungsanspruch gegen das beklagte Land zusteht.

(1) Für die Ermittlung des Schadensersatzanspruchs hat der Senat folgende Annahmen zugunsten der Klägerin zugrunde gelegt:

Der Senat lässt die Zweifel hinsichtlich der Angemessenheit der Arbeitspreise für die Wärmelieferung außer Betracht und stellt nur auf die Grundkosten ab. Diese setzt er zugunsten der Klägerin mit dem Doppelten der vom Sachverständigen Dr. G… ermittelten realen jährlichen Investitions- und Abschreibungskosten, mithin mit 25.000,00 € jährlich, an - damit sind neben den Kosten für die (vollständige) Erneuerung der Heizanlagen I und II auch weitere Sanierungsmaßnahmen des Wärmelieferanten in Höhe von mindestens 50.000 € sowie technische Verluste und ein Gewinn von 20 % abgedeckt. Des weiteren wird zugunsten der Klägerin berücksichtigt, dass die Grundpreise für die Wärmelieferung mit beiden Heizanlagen zusammen im Jahr 2008 - in jenem Jahr erreichten die klägerseits abgerechneten Wärmepreise je €/MWh ausweisllich des Sachverständigengutachtens vom 7. November 2014 (Tabelle 1, S. 4) ihren Höchststand - sowie im Jahr 2009 nicht höher lagen als im Jahr 2007 (59.655,65 €) und 2010 nicht höher als 59.000 € pro Jahr waren, mithin noch weniger als in 2006 (59.042,69 €); für die Jahre 2006 und 2007 werden die tatsächlich vom Wärmelieferanten abgerechneten Grundpreise, von 59.042,69 € in 2006 und 59.655,65 € in 2007 in Ansatz gebracht. Schließlich lässt der Senat bei seinen Berechnungen - ebenfalls zugunsten der Klägerin - außer Acht, dass die installierte Heizanlage überdimensioniert war.

(2) Selbst auf Grundlage dieser Annahmen musste die Klägerin den Beklagten von Heizkosten in Höhe von insgesamt 70.696,64 € (2006: 15.317,45 €, 2007: 16.224,59 €, 2008: 14.953,71 €, 2009: 14.627,82 € und 2010: 9.573,07 €) freistellen. Dies ergibt sich aus den nachfolgenden Berechnungen, bei denen der Senat mangels anderen Verteilungsmaßstabes für jede Heizzentrale die hälftigen Grundkosten angesetzt und im Übrigen die Berechnungsansätze der Klägerin nachvollzogen hat.

(a) Für 2006 ermitteln sich nach den folgenden Berechnungen anstelle der abgerechneten 72.331,99 € Heizkosten in Höhe von insgesamt 57.014,54 €. Von den darüber hinausgehenden Heizkosten, mithin i.H.v. 15.317,45 € ist das beklagte Land von der Klägerin freizustellen.

Nutzereinheit "Finanzamt 2. OG"

Wärmekosten gemäß Abrechnung:

72.612,24 €

- ½ x (59.042,69 € - 25.000 €)

-17.021,35 €

+ Betriebsstrom gemäß Abrechnung

1.530,53 €

+ Gerätemiete gemäß Abrechnung

488,83 €

+Verbr.abrechnung gemäß Abrechnung

1.126,25 €

58.736,50 €

Hiervon verteilen sich 30% auf die Grundkosten = 17.162,09 € und 70 % auf Verbrauchskosten = 40.044,88 €. Die Verbrauchskosten werden gemäß den Erläuterungen der Klägerin im Schriftsatz vom 8. Mai 2017 (dort S. 2f, Bl. 534 f d.A.) und entsprechend der Berechnung der Klägerin auf S. 2 der Heizkostenabrechnung auf Nutzer mit Heizkostenverteilern umgerechnet (506,24 MWh x 90 % = 455,616 MWh; 57.206,97€ : 455,616 MWh = 125,5596 €/MWh; 98,56 MWh x 125,5596 €/MWh = 12.375,15 € 40.044,88 € – (12.375,15 € x 70 %) = 31.382,27€) und mit 31.382,27€ ermittelt.

anteilige Grundkosten:

17.162,09 € : 4.051,87 qm =4,2355

4,2355 €/qm x 2389 qm = 10.118,84 €

anteilige Verbrauchskosten:

31.382,27 € : 6372,7 Einheiten =4,9244 €/Einheit

4,9244 €/Einheit x 5182,6 Einheiten = 25.521,64 €

Es ergibt sich ein Betrag von 35.640,48 € (10.118,84 € + 25.521,64 €).

Nutzereinheit "Finanzamt Haus 2"

Wärmekosten gemäß Abrechnung

12.1708,29 €

- ½ x (59.042,69 € - 25.000 €)

-17.021,35 €

+ Betriebsstrom gemäß Abrechnung

1.866,94 €

+ Gerätemiete gemäß Abrechnung

829,14 €

+Verbr.abrechnung gemäß Abrechnung

1.502,10 €

108.885,12 €

Hiervon verteilen sich 30 % auf die Grundkosten = 32.110,85 € und 70 % auf Verbrauchskosten = 74.925,33 €. Die Verbrauchskosten werden gemäß den Erläuterungen der Klägerin im Schriftsatz vom 8. Mai 2017 (dort S. 2f, Bl. 534 f d.A.) und entsprechend der Berechnung der Klägerin auf S. 2 der Heizkostenabrechnung auf Nutzer mit Wärmezählern umgerechnet (869,12 MWh x 90 % = 782,208 MWh; 107.036,18 € : 782,208 MWh = 136,8385 €/MWh; 204,29 MWh x 136,8385 €/MWh = 27.954,74 € 27.954,74 € x 70 % = 19.568,32 €) und mit 19.568,32 € ermittelt.

anteilige Grundkosten:

32.110,85 € : 9.248,73 qm = 3,4719 €/qm

3,4719 €/qm x 1883 qm = 6.537,63 €

anteilige Verbrauchskosten:

19.568,32 € : 204,29 MWh = 95,7869 €/MWh

95,7869 €/MWh x 154,89 MWh = 14.836,43 €

Es ergibt sich ein Betrag von 21.374,06 € (6.537,63 e + 14.836,43 €).

Für beide Heizanlagen zusammen errechnen sich Heizkosten von 57.014,54 € (35.640,48 € + 21.374,06 €).

(b) Für 2007 ermitteln sich nach den folgenden Berechnungen anstelle der abgerechneten 73.097,69 € Heizkosten in Höhe von insgesamt 56.873,10 €. Von den darüber hinausgehenden Heizkosten, mithin i.H.v. 16.224,59 € ist das beklagte Land von der Klägerin freizustellen.

Nutzereinheit "Finanzamt 2. OG"

Wärmekosten gemäß Abrechnung

70.807,17 €

- ½ x (59.655,65 € - 25.000 €)

-17.327,83 €

+ Betriebsstrom gemäß Abrechnung

1.214,70 €

+ Gerätemiete gemäß Abrechnung

426,40 €

+Verbr.abrechnung gemäß Abrechnung

1.171,88 €

56.292,32 €

Hiervon verteilen sich 30% auf die Grundkosten = 16.539,43 € und 70 % auf Verbrauchskosten = 38.592,01 €. Die Verbrauchskosten werden gemäß den Erläuterungen der Klägerin im Schriftsatz vom 8. Mai 2017 (dort S. 2f, Bl. 534 f d.A.) und entsprechend der Berechnung der Klägerin auf S. 2 der Heizkostenabrechnung auf Nutzer mit Heizkostenverteilern umgerechnet (440,42 MWh x 90 % = 396,378 MWh; 55.131,44 € : 396,378 MWh = 139,0880 €/MWh; 51,62 MWh x 139,0880 €/MWh = 7.179,72 € 38.592,01 € – (7.179,72 € x 70 %) = 33.566,21 €) und mit 33.566,21 € ermittelt.

anteilige Grundkosten:

16.539,43 € : 4.051,87 qm = 4,0819 €/qm

4,0819 €/qm x 2389 qm = 9.751,72 €

anteilige Verbrauchskosten:

33.566,21 € : 6185,90 Einheiten = 5,4262 €/Einheit

5,4262 €/Einheit x 4772 Einheiten = 25.894,04 €

Es ergibt sich ein Betrag von 35.645,76 €.

Nutzereinheit "Finanzamt Haus 2"

Wärmekosten gemäß Abrechnung

113.220,41 €

- ½ x (59.655,65 € - 25.000 €)

-17.327,83 €

+ Betriebsstrom gemäß Abrechnung

1.945,96 €

+ Gerätemiete gemäß Abrechnung

850,58 €

+Verbr.abrechnung gemäß Abrechnung

1.549,48 €

100.238,60 €

Hiervon verteilen sich 30 % auf die Grundkosten = 29.488,09 € und 70 % auf Verbrauchskosten = 68.805,55 €. Die Verbrauchskosten werden gemäß den Erläuterungen der Klägerin im Schriftsatz vom 8. Mai 2017 (dort S. 2f, Bl. 534 f d.A.) und entsprechend der Berechnung der Klägerin auf S. 2 der Heizkostenabrechnung auf Nutzer mit Wärmezählern umgerechnet (699,89 MWh x 90 % = 629,901 MWh; 98.293,64 € : 629,901 MWh = 156,0461 €/MWh; 173,85 MWh x 156,0461 €/MWh = 27.128,63 € 27.128,63 € x 70 % = 18.990,04 €) und mit 18.990,04 € ermittelt.

anteilige Grundkosten:

29.488,09 € : 9.248,73 qm = 3,1883 €/qm

3,1883 €/qm x 1883 qm = 6.003,64 €

anteilige Verbrauchskosten:

18.990,04 € : 173,85 MWh = 109,2323 €/MWh

109,2323 €/MWh x 139,37 MWh = 15.223,71 €

Es ergibt sich ein Betrag von 21.227,34 €.

Für beide Heizanlagen zusammen errechnen sich Heizkosten von 56.873,10 € (35.645,76 € + 21.227,34 €).

(c) Für 2008 ermitteln sich nach den folgenden Berechnungen anstelle der abgerechneten 77.902,52 € Heizkosten in Höhe von insgesamt 62.948,81 €. Von den darüber hinausgehenden Heizkosten, mithin i.H.v. 14.953,71 € ist das beklagte Land von der Klägerin freizustellen.

Nutzereinheit "Finanzamt 2. OG"

Wärmekosten gemäß Abrechnung

74.969,59 €

- ½ x (59.655,65 € - 25.000 €)

-17.327,83 €

+ Betriebsstrom gemäß Abrechnung

1.370,80 €

+ Gerätemiete gemäß Abrechnung

426,40 €

+Verbr.abrechnung gemäß Abrechnung

1.221,91 €

60.660,87 €

Hiervon verteilen sich 30 % auf die Grundkosten = 18.198,26 € und 70 % auf Verbrauchskosten = 42.462,61 €. Die Verbrauchskosten werden, wie oben in den Berechnungen der Jahre 2006 und 2007 erläutert, auf Nutzer mit Heizkostenverteilern umgerechnet (452,44 MWh x 90 % = 407,196 MWh; 60.660,87 € : 407,196 MWh = 148,972 €/MWh; 52,65 MWh x 148,972 €/MWh = 7.843,38 € 42.462,61 € – (7.843,38 € x 70 %) = 36.972,24 €) und mit 36.972,24 € ermittelt.

anteilige Grundkosten:

18.198,26 € : 4.051,87 qm = 4,4913

4,4913 €/qm x 2389 qm = 10.729,72 €

anteilige Verbrauchskosten:

36.972,24 € : 7.024,50 Einheiten = 5,2633 €/Einheit

5,2633 €/Einheit x 5.234 Einheiten = 27.548,11 €

Es ergibt sich ein Betrag von 38.277,83 €.

Nutzereinheit "Finanzamt Haus 2"

Wärmekosten:

122.251 €

- ½ x (59.655,65 € - 25.000 €)

-17.327,83 €

+ Betriebsstrom

2.108,53 €

+ Gerätemiete

850,58 €

+Verbr.abrechnung

1.627,99 €

109.510,27 €

Hiervon verteilen sich 30 % auf die Grundkosten = 32.853,08 € und 70 % auf Verbrauchskosten = 76.657,19 €. Die Verbrauchskosten werden, wie oben in den Berechnungen der Jahre 2006 und 2007 erläutert, auf Nutzer mit Wärmezählern umgerechnet (742,55 MWh x 90 % = 668,295 MWh; 109.510,27 € : 668,295 MWh = 163,8651 €/MWh; 190,86 MWh x 163,8651 €/MWh = 31.275,31 € 31.275,31 € x 70 % = 21.892,71 €) und mit 21.892,71 € ermittelt.

anteilige Grundkosten:

32.853,08 € : 9.248,73 qm = 3,5521 €/qm

3,5628 €/qm x 1883 qm = 6.688,60 €

anteilige Verbrauchskosten:

21.892,71 € : 190,86 MWh = 114,7055 €/MWh

114,7055 €/MWh x 156,77 MWh = 17.982,38 €

Es ergibt sich ein Betrag von 24.670,98 €.

Für beide Heizanlagen zusammen errechnen sich Heizkosten von 62.948,81 € (38.277,83 € + 24.670,98 €).

(d) Für 2009 ermitteln sich nach den folgenden Berechnungen anstelle der abgerechneten 82.418,72 € Heizkosten in Höhe von insgesamt 67.790,90 €. Von den darüber hinausgehenden Heizkosten, mithin i.H.v. 14.627,82 € ist das beklagte Land von der Klägerin freizustellen.

Nutzereinheit "Finanzamt 2. OG"

Wärmekosten:

82.515,30 €

- ½ x (59.655,65 € - 25.000 €)

-17.327,83 €

+ Betriebsstrom

1.424,44 €

+ Gerätemiete

426,40 €

+Verbr.abrechnung

1.298,1 €

68.336,41 €

Hiervon verteilen sich 30% auf die Grundkosten = 20.500,92 € und 70 % auf Verbrauchskosten = 47.835,49 €. Die Verbrauchskosten werden zunächst, wie oben in den Berechnungen der Jahre 2006 und 2007 erläutert, umgerechnet (503,20 MWh x 90 % = 452,88 MWh; 68.336,41 € : 452,88 MWh = 150,8929 €/MWh).

Sodann wird, da die Seite 2 der Heizkostenabrechnungen für 2010 nicht vorgelegt wurde, aus dem sich der Verbrauch der Nutzer mit Wärmezählern ergab, dieser berechnet werden. Dies erfolgt mit den tatsächlich abgerechneten Parametern durch Dreisatzrechnung mit der nach Y (=Verbrauch Wärmezähler) aufzulösenden Formel: Gesamtverbrauchskosten - (Y x Gesamtheizkosten : 452,88 x 0,7) = Verbrauchskosten Heizkostenverteiler errechnet, wonach sich ein Verbrauch Wärmezähler von 71,60 MWh ergibt (59.964,97 € – (Y x 182,2012 x 0,7) = 50.832,66 € Y = (59.964,97 € – 50.832,66 €) : 182,2012 : 0,7).

Mit diesem Verbrauch Wärmezähler wird mit den korrigierten Werten weitergerechnet (71,60 MWh x 150,8929 €/MWh = 10.803,94 € 47.835,49 € – (10.803,94 € x 70 %) = 40.272,73 €) und die auf Heizkostenverteiler entfallenden Verbrauchskosten mit 40.272,73 € ermittelt.

anteilige Grundkosten:

20.500,92 € : 4.051,87 qm = 5,0596 €/qm

5,0596 €/qm x 2389 qm = 12.087,38 €

anteilige Verbrauchskosten:

40.272,73 € : 6722,90 Einheiten = 5,9903 €/Einheit

5,9903€/Einheit x 5133,9 Einheiten = 30.753,60 €

Es ergibt sich ein Betrag von 43.041,58 €.

Nutzereinheit "Finanzamt Haus 2"

Wärmekosten:

132.442,04 €

- ½ x (59.655,65 € - 25.000 €)

-17.327,83 €

+ Betriebsstrom

2.248,76 €

+ Gerätemiete

842,58 €

+Verbr.abrechnung

1.746,23 €

119.951,78 €

Hiervon verteilen sich 30 % auf die Grundkosten = 35.985,53 € und 70 % auf Verbrauchskosten = 83.966,25 €. Die Verbrauchskosten für Nutzer mit Wärmeverteilern werden, wie oben in den Berechnungen der Jahre 2006 und 2007 erläutert, mit 21.086,93 € berechnet (807,00 MWh x 90 % = 726,3 MWh; 119.951,78 € : 726,3 MWh = 165,1545 €/MWh; 182,4 MWh x 165,1545 x 0,7).

anteilige Grundkosten:

35.985,53 € : 9.248,73 qm = 3,890 €/qm

3,890 €/qm x 1883 qm = 7.324,87 €

anteilige Verbrauchskosten:

21.086,93 € : 182,4 MWh = 115,6081 €/MWh

115,6081 €/MWh x 150,72 MWh = 17.424,45 €

Es ergibt sich ein Betrag von 24.749,32 €.

Für beide Heizanlagen zusammen errechnen sich Heizkosten von 67.790,90 € (43.041,58 € + 24.749,32 €).

(e) Für 2010 ermitteln sich nach den folgenden Berechnungen anstelle der abgerechneten 90.928,68 € Heizkosten in Höhe von insgesamt 81.355,61 €. Von den darüber hinausgehenden Heizkosten, mithin i.H.v. 9.573,07 € ist das beklagte Land von der Klägerin freizustellen.

Nutzereinheit "Finanzamt 2. OG"

Wärmekosten:

85.089,37 €

- ½ x 34.000 €

-17.000 €

+ Betriebsstrom

1.664,88 €

+ Gerätemiete

426,40 €

+Verbr.abrechnung

1.357,40 €

71.538,05 €

Hiervon verteilen sich 30% auf die Grundkosten = 21.058,10 € und 70 % auf Verbrauchskosten = 49.135,55 €. Die Verbrauchskosten werden zunächst, wie oben in den Berechnungen der Jahre 2006 und 2007 erläutert, umgerechnet (582,03 MWh x 90 % = 523,827 MWh; 70.193,65 € : 523,827 MWh = 134,001 €/MWh).

Sodann wird, da die Seite 2 der Heizkostenabrechnungen für 2010 nicht vorgelegt wurde, aus dem sich der Verbrauch der Nutzer mit Wärmezählern ergab, dieser berechnet werden. Dies erfolgt mit den tatsächlich abgerechneten Parametern durch Dreisatzrechnung mit der nach Y (=Verbrauch Wärmezähler) aufzulösenden Formel: Gesamtverbrauchskosten - (Y x Gesamtheizkosten : 582,03 x 0,7) = Verbrauchskosten Heizkostenverteiler errechnet, wonach sich ein Verbrauch Wärmezähler von 93,27 MWh ergibt (61.976,63 € – (Y x 152,1194 x 0,7) = 52.044,56 € Y = (61.976,63 € – 52.044,56 €) : 152,1194 : 0,7).

Mit diesem Verbrauch Wärmezähler wird mit den korrigierten Werten weitergerechnet (93,27 MWh x 134,001 €/MWh = 12.498,27 € 49.135,55 € – (12.498,27 € x 70 %) = 40.386,76 €) und die auf Heizkostenverteiler entfallenden Verbrauchskosten mit 40.386,76 € ermittelt.

anteilige Grundkosten:

21.058,10 € : 4.051,87 qm = 5,1971 €/qm

5,1971 €/qm x 2389 qm = 12.415,95 €

anteilige Verbrauchskosten:

40.386,76 € : 7903,60 Einheiten = 5,1099 €/Einheit

5,1099 €/Einheit x 6599 Einheiten = 33.720,36 €

Es ergibt sich ein Betrag von 46.136,31 €.

Nutzereinheit "Finanzamt Haus 2"

Wärmekosten:

133.190,98 €

- ½ x 34.000 €

-17.000 €

+ Betriebsstrom

2.581,72 €

+ Gerätemiete

656,23 €

+Verbr.abrechnung

1.789,49 €

121.218,42 €

Hiervon verteilen sich 30 % auf die Grundkosten = 35.055,06 € und 70 % auf Verbrauchskosten = 81.795,15 €. Die Verbrauchskosten für Nutzer mit Wärmeverteilern werden, wie oben in den Berechnungen der Jahre 2006 und 2007 erläutert, mit 33.942,67 € berechnet (897,25 MWh x 90 % = 807,525 MWh; 116.850,21 € : 807,525 MWh = 144,7016 €/MWh; 234,57 MWh x 144,7016 x 0,7).

anteilige Grundkosten:

35.055,06 € : 9.248,73 qm = 3,7902 €/qm

3,7902 €/qm x 1883 qm = 7.137,05 €

anteilige Verbrauchskosten:

33.942,67 € : 234,57 MWh = 144,7016 €/MWh

144,7016 €/MWh x 194,07 MWh = 28.082,25 €

Es ergibt sich ein Betrag von 35.219,30 €.

Für beide Heizanlagen zusammen errechnen sich Heizkosten von 81.355,61 € (46.136,31 € + 35.219,30 €).

(3) Die nach Abzug unberechtigt angesetzter kalter Betriebskosten verbleibenden Nachforderungsbeträge für die Jahre 2006 bis 2010 sind rechnerisch um die vorstehend (unter D. 2. b) dd) (2) errechneten Freistellungbeträge sowie den 15 %igen Abzug von den Heizkosten (siehe D. 1. b) und c) zu reduzieren:

reduzierte Nachforderung

17.007,60

18.243,52 €

23.246,99 €

27.158,65 €

34.615,83 €

- 15% Abzug

-8.552,18

-8.530,97 €

-9.442,32 €

-10.168,64 €

-12.203,34 €

- Freistellung

-15.317,45

-16.224,59 €

-14.953,71 €

-14.627,82 €

-9.573,07 €

Restforderung

-6.862,03

-6.512,04 €

-1.149,04 €

2.362,19 €

12.839,42 €

Rechnerisch ergäbe sich infolge der beklagtenseits erklärten Aufrechnung mit ihr zustehenden Guthaben aus geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen mit etwaigen Betriebskostennachzahlungsforderungen ein Nachzahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von nur 678,50 € für das Abrechnungsjahr 2010. Dies lässt den sicheren Schluss zu, dass eine exakte Ermittlung der Höhe des Schadensersatzes, insbesondere der tatsächlich angemessenen Investitions- und Abschreibungskosten, keine Nachzahlungsforderung der Klägerin, sondern allenfalls ein Guthaben des beklagten Landes begründen könnte.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 176.295,76 € festgesetzt.