Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 09.12.2021 – 12 U 172/20

Die Berufung der Klägerin gegen das am 08.07.2020 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az. 14 O 111/18, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gemäß den §§ 517 ff. ZPO eingelegte Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin stehen gegen die Beklagten im Zusammenhang mit der Behandlung im Zeitraum 22.12.2015 bis 12.02.2016 Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche aus den §§ 630 a ff., 280 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB bzw. aus den §§ 823 Abs. 1, 831 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB weder aus Behandlungsfehlern noch unter dem Gesichtspunkt einer Aufklärungspflichtverletzung zu.

1.

Fehler bei der Behandlung durch die Beklagte zu 2 hat die Klägerin nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme sowie der mündlichen Anhörung der Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht zu beweisen vermocht.

a)

Die Entfernung des Zahnes 37 war unstreitig indiziert. Hinsichtlich der Behandlung am 12.02.2016, bei der die Extraktion des Zahnes erfolgen sollte, sind Behandlungsfehler nicht festzustellen. Wie die Beklagten klargestellt haben, sind insgesamt 6 Milliliter des Schmerzmittels Ultracain DS Forte von der Beklagten zu 2 verabreicht worden, wie es sich auch aus der handschriftlichen Dokumentation ergibt und wie der Sachverständige Dr. Dr. K... auch in seinem schriftlichen Gutachten vom 08.02.2019 festgestellt hat. Diese Dosis liegt noch innerhalb der vom Sachverständigen genannten toxischen Grenze von maximal 10 Millilitern. Daraus, dass die Klägerin trotz der verabreichten Leitungsanästhesie noch Schmerzen verspürt hat und die Anästhesie möglicherweise nicht gewirkt hat, kann nicht auf eine unzureichende Injektion geschlossen werden, da nach den Ausführungen des Sachverständigen es möglich ist, dass bei extremen Entzündungen Betäubungsmittel nicht wirken können. Der Sachverständige hat das Vorgehen der Beklagten zu 2 insoweit nicht beanstandet. Seine Ausführungen hierzu sind letztlich auch nicht widersprüchlich, da der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten festgestellt hat, dass bei einer Extraktion normalerweise erstmalig bis zu 2 Milliliter des Betäubungsmittels verabreicht werden und sodann von der Beklagten zu 2 noch zusätzlich 4 Milliliter injiziert wurden, insgesamt also 6 Milliliter. Die Klägerin selbst hat im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung vor dem Senat angegeben, sich nicht mehr daran erinnern zu können, ob und wie oft eine Nachinjektion des Schmerzmittels erfolgt ist. Mangels anderer konkreter Anhaltspunkte ist daher von einer Gesamtmenge von 6 Millilitern Betäubungsmittel auszugehen.

Ein Behandlungsfehler ist auch nicht darin zu sehen, dass die Beklagte zu 2 den Extraktionsversuch trotz der von der Klägerin geäußerten Schmerzen nicht früher abgebrochen hat. Erstinstanzlich hat die Klägerin noch vortragen lassen, die Beklagte zu 2 habe die Behandlung weitergeführt, obwohl sie, die Klägerin, mehrfach gerufen habe, sie könne und wolle das nicht mehr, weshalb die Fortführung der Behandlung nicht mehr von der Einwilligung der Klägerin gedeckt gewesen sei, und diesen Tatsachenvortrag unter Beweis gestellt durch Vernehmung der Zeugin W…. In der Berufungsbegründung ging der Vortrag der Klägerin dahin, die Beklagte zu 2 habe trotz fortwährenden Schreiens und Jammerns der Klägerin und reflexartigen Abwehrbewegungen die Behandlung fortgesetzt, obwohl die Klägerin unter ärgsten Schmerzen gelitten habe. Davon, dass die Klägerin ausdrücklich ihren Willen äußerte, die Behandlung abzubrechen, ist in diesem Zusammenhang nicht mehr die Rede. Wie die Klägerin selbst im Rahmen ihrer Anhörung bestätigt hat, hat sie eine derartige Äußerung auch nicht getätigt, sie habe vielmehr „nichts sagen können“. Die Vernehmung der zum Termin vorbereitend geladenen Zeugin W... erübrigte sich daher. Allein daraus, dass die Klägerin mehrmals vor Schmerzen aufgeschrien hat, bestand für die Beklagte zu 2 jedoch noch keine Veranlassung für die Annahme, eine weitere Fortführung der Behandlung sei von der Klägerin nicht mehr gewünscht und gewollt. Sie hat vielmehr angemessen und aus zahnmedizinischer Sicht beanstandungsfrei durch die Verabreichung einer weiteren Dosis des Betäubungsmittels reagiert. Wenn das Betäubungsmittel nicht oder möglicherweise nicht ausreichend gewirkt hat, kann dies nicht der Beklagten zu 2 als Behandlungsfehler angelastet werden.

b)

Auch die Behandlung der Klägerin vor dem 12.02.2016 durch die Beklagte zu 2 ist nicht zu beanstanden.

Mit ihrem Vorwurf, bei einer frühzeitigen Antibiotikagabe ab dem 11.01.2016 hätte sich die Entzündung am Zahn 37 insoweit reduziert, dass eine komplikationslose Extraktion des Zahnes möglich gewesen wäre, und das Unterlassen einer solchen Verordnung von Antibiotika stelle einen erheblichen Verstoß gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln dar, kann die Klägerin nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr gehört werden. Ein solcher Behandlungsfehlervorwurf war in erster Instanz in dieser Deutlichkeit nicht erhoben worden. Zwar hat die Klägerin in der Klageschrift auch beanstandet, in dem Nichtverschreiben von Antibiotika und Schmerzmitteln über den gesamten Behandlungszeitraum sei ein Behandlungsfehler zu sehen, und dies damit begründet, dass die Klägerin in diesem Zeitraum immer starke Zahnschmerzen gehabt habe, weshalb es sich nicht erschließe, warum kein Antibiotika verschrieben worden sei. Der Beweisbeschluss des Landgerichts lautete dann dahingehend, es sei Beweis zu erheben über die Behauptung der Klägerin, dass in der gesamten Behandlungszeit keine Antibiotika und Schmerzmittel verschrieben worden seien (Bl. 84 GA). Diese Beweisfrage wurde von dem gerichtlichen Sachverständigen sodann dahingehend beantwortet, dass ausweislich der Dokumentation am 11.01.2016 Ibuprofen 400 und am 12.02.2016 ein Antibiotikum verordnet worden seien. Der Klägerin war gemäß § 411 Abs. 4 ZPO auf dieses Gutachten eine Frist für Einwendungen und Ergänzungsfragen gesetzt worden. Die Klägerin hat jedoch weder innerhalb dieser Stellungnahmefrist, noch etwa im Rahmen der mündlichen Erläuterung des Gutachtens durch den Sachverständigen im Termin zur mündlichen Verhandlung zu diesem Punkt konkrete Einwendungen erhoben. Sie hat insbesondere nicht geltend gemacht, dass die nur einmalige Gabe von Ibuprofen in dem Behandlungszeitraum vor dem 12.02.2016 behandlungsfehlerhaft gewesen sei und den Sachverständigen insoweit um Ergänzung gebeten, nachdem dieser jedenfalls ausdrücklich in seinem Gutachten diese Vorgehensweise nicht beanstandet hatte. Ebenso wenig hat die Klägerin den nunmehr in zweiter Instanz erhobenen Vorwurf, eine frühzeitige Antibiotikagabe sei erforderlich gewesen, um die Entzündung des Zahnes 37 zu hemmen, präzisiert und den Sachverständigen hierzu befragt, so dass davon auszugehen ist, dass dieser Vorwurf der unterlassenen Schmerzmittelverordnung von der Klägerin nach Vorlage des schriftlichen Gutachtens nicht weiterverfolgt worden ist, so dass der mit der Berufungsbegründung erneut aufgegriffene Vorwurf einer unterlassenen Verordnung von Antibiotika als neu anzusehen und damit in zweiter Instanz nicht mehr zu berücksichtigen ist.

c)

Hinsichtlich der Nachbehandlung durch die Beklagte zu 2 ist ebenfalls kein Behandlungsfehler festzustellen. Der von der Klägerin erhobene Vorwurf einer unzureichenden therapeutischen Sicherungsaufklärung ist unbegründet. Von der Klägerin wird nicht in Abrede gestellt, dass die Beklagte zu 2 nach dem Abbruch der Behandlung ein Antibiotikum, nämlich Clindamycin, verschrieben hat, wie es in der Behandlungsdokumentation vermerkt ist. Die Klägerin hat selbst behauptet, ein normales Schmerzmittel hätte nicht ausgereicht, so dass bereits nicht verständlich ist, welchen Vorwurf sie hier erheben will. Sie hat auch nicht in Abrede gestellt, das Rezept eingelöst zu haben. Im Übrigen ergibt sich aus dem bei den Behandlungsunterlagen befindlichen Schreiben des Dr. Dr. G... vom 26.02.2016, dass die Klägerin sich aufgrund einer Überweisung der Beklagten zu 2 in die Nachbehandlung des Dr. Dr. G... begeben hat, so dass auch insoweit ein Behandlungsfehler nicht vorliegt.

2.

Die Beklagten haften auch nicht aus Aufklärungsfehlern.

Nach § 630d Abs. 1 S. 1 BGB bedarf die Durchführung einer medizinischen Maßnahme der Einwilligung des Patienten, um rechtmäßig zu sein. Die wirksame Einwilligung des Patienten setzt dabei gemäß § 630d Abs. 2 BGB dessen ordnungsgemäße Aufklärung voraus. Zu einer ordnungsgemäßen Aufklärung gehören nach § 630e Abs. 1 BGB die für die Einwilligung wesentlichen Umstände, insbesondere Art, Umfang, Durchführung, zu erwartende Folgen und Risiken der Maßnahme sowie ihre Notwendigkeit, Dringlichkeit, Eignung und Erfolgsaussichten. Dabei müssen die in Betracht kommenden Risiken nicht exakt medizinisch beschrieben werden. Es genügt vielmehr, den Patienten „im Großen und Ganzen“ über Chancen und Risiken der Behandlung aufzuklären und dem Patienten dadurch eine allgemeine Vorstellung von dem Ausmaß der mit dem Eingriff verbundenen Gefahren zu vermitteln, ohne diese zu beschönigen oder zu verschlimmern (vgl. BGH NJW 2019, 1283, Rn. 15; BGH NJW-RR 2017, 533 Rn. 10; BGH NJW 2010, 3230 Rn. 11).

Mit der Berufung macht die Klägerin nur noch geltend, sie sei nicht darüber aufgeklärt worden, dass die Injektion eines üblicherweise verwendeten Betäubungsmittels nicht ausreichend wirken könne und sich in die Entfernung des Zahnes wegen der verkrümmten Wurzel als kompliziert und langwierig herausstellen könne. Darüber hinaus hätte sie darüber aufgeklärt werden müssen, dass als Behandlungsalternative eine Verschiebung des Eingriffs bis zur Reduzierung der Entzündung durch die konsequente Verabreichung von Antibiotika in Betracht gekommen wäre. Zwar hat der gerichtliche Sachverständige Dr. Dr. K... eine Aufklärung auch darüber für erforderlich gehalten, dass möglicherweise das Anästhetikum nicht wirke und man möglicherweise die Extraktion nicht an diesem Tage durchführen könne. Die Beklagte zu 2 hat im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung vor dem Senat angegeben, die Klägerin auch über dieses Risiko aufgeklärt zu haben. Es kann dahinstehen, ob dies für den Nachweis einer ordnungsgemäßen Aufklärung ausreichend ist. Denn jedenfalls können sich die Beklagten insoweit mit Erfolg auf den Einwand der hypothetischen Einwilligung berufen.

Genügt die Aufklärung nicht den an sie nach § 630e BGB zu stellenden Anforderungen, kann sich der Behandelnde darauf berufen, dass der Patient auch im Fall einer ordnungsgemäßen Aufklärung in die Maßnahme eingewilligt hätte (§ 630h Abs. 2 S. 2 BGB). An einen dahingehenden Nachweis, der dem Behandelnden obliegt, sind strenge Anforderungen zu stellen, damit nicht auf diesem Weg der Aufklärungsanspruch des Patienten unterlaufen wird. Den Arzt trifft für seine Behauptung, der Patient hätte bei ordnungsgemäßer Aufklärung in den Eingriff eingewilligt, die Beweislast aber erst dann, wenn der Patient zur Überzeugung des Tatrichters plausibel macht, dass er - wären ihm rechtzeitig die Risiken des Eingriffs verdeutlicht worden - vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte (vgl. BGH NJW 2019, 3072 Rn. 17 m.w.N.). Im Streitfall hat die Klägerin einen solchen Entscheidungskonflikt nicht plausibel dargelegt.

Die Klägerin ist dem Vorbringen der Beklagten, ihr seien schon mehrfach Zähne extrahiert worden, weshalb ihr die Risiken des mit einer Extraktion verbundenen Eingriffs bereits bekannt gewesen seien, nicht entgegengetreten. Es ist daher davon auszugehen, dass sich die Klägerin in Kenntnis und Bewusstsein dieser Risiken für die Extraktion des Zahnes 37 durch die Beklagte zu 2 entschieden hat, nachdem eine Wurzelkanalbehandlung als Alternative nicht mehr in Betracht gekommen war. In Anbetracht dessen ist es nicht als plausibel anzusehen, wenn die Klägerin nunmehr vorträgt, sie hätte bei einer Aufklärung darüber, dass das Anästhetikum möglicherweise nicht voll wirken könne, von einer Behandlung durch die Beklagte zu 2 abgesehen und den Eingriff nicht am 12.02.2016, sondern möglicherweise bei einem Kieferchirurgen und unter Vollnarkose ausführen lassen. Denn bei der Durchführung der Extraktion durch einen Kieferchirurgen hätte sich das Risiko, dass das Anästhetikum möglicherweise nicht wirksam ist, ebenso gestellt, unabhängig von der Frage des Entzündungszustandes des Zahnes. Auch ist eine Extraktion des Zahnes unter Vollnarkose gegenüber einer Leitungsanästhesie mit erheblich höheren Risiken verbunden (vgl. Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 5. Aufl., Rn. A 1447 unter Verweis auf OLG Hamm VersR 2011, 758). In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass bei der Klägerin bereits mehrfach Zahnextraktionen vorgenommen wurden, ohne dass es offensichtlich zu Komplikationen in Bezug auf die Wirksamkeit der Leitungsanästhesie gekommen ist. Schließlich hat die Klägerin auch im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung vor dem Senat nochmals deutlich gemacht, dass sie selbst nach der Behandlung vom 12.02.2016 noch Vertrauen in die Beklagte zu 2 gehabt habe, so dass die Behauptung, sie hätte bei einer ordnungsgemäßen Aufklärung darüber, dass das Leistungsanästhetikum möglicherweise nicht voll wirken könne, von einer Behandlung durch die Beklagte zu 2 abgesehen, nicht glaubhaft ist.

Die Klägerin musste auch nicht über die Möglichkeit einer Verschiebung der Behandlung bis zu einem Abklingen der Entzündung des Zahnes 37 aufgeklärt werden. Eine solche Verschiebung stellt letztlich keine ernsthafte Behandlungsalternative dar, da die Extraktion des Zahnes indiziert war und sich das Risiko, dass das Anästhetikum nicht wirkt, auch unabhängig von dem Zeitpunkt der Durchführung der Operation realisieren kann. Ebenso wenig war die Beklagte zu 2 verpflichtet, die Klägerin über die Möglichkeit einer Durchführung der Operation durch einen Kieferchirurgen aufzuklären. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zu 2 nicht in der Lage war, die Extraktion selbst auszuführen, bestanden nicht, wie die Beklagte zu 2 im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung nochmals ausgeführt hat.

3.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 S. 2, 713 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 3 ZPO i.V.m. § 47 Abs. 1 S. 1 GKG auf 8.000,00 € festgesetzt.