Verwaltungsgericht Cottbus Beschluss vom 05.03.2020 – 3 L 639/19

Der Antragsgegner wird verpflichtet, die aufgrund der Ersatzvornahme vom 20. Dezember 2019 eingelagerten Gegenstände an die Antragstellerin herauszugeben. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Antragstellerin und der Antragsgegner tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.

Der Streitwert wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Der Antrag der Antragstellerin bedarf der Auslegung. Mit Schriftsatz vom 20. Dezember 2019 bat sie um eine einstweilige Verfügung „gegen die wiederholte Zwangsräumung unseres Protestes vom 04. und 20. Dezember 2019“ mit dem Antrag, die Rechtswidrigkeit der Räumung zu erkennen und das willkürliche Vorgehen zu unterbinden. Auf entsprechenden Hinweis des Gerichts führte sie mit Schriftsatz vom 26. Dezember 2019 aus; es gehe ihr um die Rückgängigmachung der Vollziehung.

Dies führt auf ein Begehren nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO. Danach kann das Gericht für den Fall, dass der Verwaltungsakt bereits vollzogen wurde, die Aufhebung der Vollziehung anordnen.

Eine solche Maßnahme setzt regelmäßig voraus, dass das Gericht gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs angeordnet oder aber wiederhergestellt hat. Gerade wegen dieses Zusammenhangs ist der Antrag auf Aufhebung (Rückgängigmachung) der Vollziehung im Zweifel immer sogleich auch als Antrag auf Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zu verstehen (vgl. W.-R. Schenke in Kopp/Schenke VwGO, Kommentar, 25. Auflage, Rn. 180 zu § 80).

Ist – wie nach dem Verwaltungsvollstreckungsrecht des Landes Brandenburg – bei einer Ersatzvornahme zwischen der Umsetzung der Maßnahme und deren Androhung eine Festsetzungsverfügung nicht mehr vorgesehen und erforderlich, kann das Begehren der Antragstellerin nur in dem Sinne aufgefasst werden, dass sie beantragt,

die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 24. Oktober 2019 gegen die in dem 2. Festsetzungsbescheid des Antragsgegners vom 17. Oktober 2019 unter 2. aufgenommenen Androhung der Ersatzvornahme sowie die Aufhebung der Vollziehung – hier erfolgt durch die Beräumung des Grundstücks S... in D... - anzuordnen.

Insoweit ist der Antrag erweiternd so zu verstehen, dass es ihr auch um die Aushändigung der bei der Beräumung aufgenommenen und mittlerweile eingelagerten Materialien geht. Es besteht keine Veranlassung einen zusammenhängenden Lebenssachverhalt (hier Ersatzvornahme und anschließende Ingewahrsamsnahme aufzuteilen (vgl. Benedens in VwVfG Bbg, Kommentar, Stand Dezember 2014, Tz. 9.1. zu 3 27).

Der Antrag mit diesem Inhalt hat zum Teil Erfolg.

1. Nach § 3 VwVGBbg kann ein Verwaltungsakt, der auf die Vornahme einer Handlung gerichtet ist, vollstreckt werden, wenn er unanfechtbar ist, ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat und die sonstigen Vollstreckungsvoraussetzungen erfüllt sind. Der Antragsgegner hat in dem Bescheid vom 21. Juni 2019 in der Textziffer 4. die sofortige Vollziehung der der Antragstellerin aufgegebenen Verpflichtung, die auf dem Flurstück 1326 der Flur 5 der Gemarkung D... entlang der S... und entlang der Schlosseinfahrt an Verkehrs- und Hinweisschildern angebrachten Schrifttafeln, die aufgeständerten Schrifttafeln samt Befestigungsunterkonstruktionen sowie den Pkw-Anhänger mit den an ihm angebrachten und auf ihn aufgestellten Schrifttafeln ersatzlos zurückzubauen, angeordnet. Ferner hat er in der Textziffer 2. des zweiten Festsetzungsbescheides vom 17. Oktober 2019 die Ersatzvornahme angedroht. Etwaigen Rechtsbehelfen kommt insoweit gemäß § 16 VwVGBbg eine aufschiebende Wirkung nicht zu. Der Bescheid wurde der Antragstellerin ausweislich der vorliegenden Postzustellungsurkunde an die bekannte Anschrift unter dem 22. Oktober 2019 im Wege der Ersatzzustellung, § 173 VwGO i.V.m. § 180 ZPO, zugestellt.

Unter Berücksichtigung des § 15 VwVGBbg bedarf es keiner weiteren Erörterungen zu der Frage der Rechtmäßigkeit der Verwaltungsakte – hier der Grundverfügung - (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. Januar 2016 – OVG 10 S 29.15; VG Cottbus, Beschluss vom 4. Mai 2016 – VG 3 L 49/16 -). Trotz der weit zu fassenden Auslegung des Begehrens der Antragstellerin ging es ihr erkennbar nicht um eine Entscheidung des Gerichts im vorläufigen Verfahren zu der Verfügung vom 21. Juni 2019. Diese ist nicht Inhalt ihrer Schriftsätze. Zu einem anderen Ergebnis führt auch nicht § 37 Abs. 2 VwVGBbg. Zwar ordnet dieser an, dass Gebühren und Auslagen nicht für eine unrichtige Behandlung der Sache erhoben werden. Allerdings ist diese Regelung im systematischen Zusammenhang mit dem genannten § 15 VwVGBbg zu sehen und daher nicht geeignet, eine Prüfung der Rechtmäßigkeit eines bestandskräftigen, hier jedenfalls vollziehbaren Grundverwaltungsaktes zu eröffnen, zumal sich dieser mit der Durchführung der Ersatzvornahme gerade nicht erledigt, sondern als Grundlage für den Kostenbescheid weiterhin Rechtswirkungen entfaltet (BVerwG, Urteil vom 25. September 2008 – 7 C 5/08 –, zitiert nach juris).

2. Die Voraussetzungen für die Durchführung der Ersatzvornahme am 04. Dezember 2019 waren erfüllt. Die Grundverfügung vom 21. Juni 2019 war und ist vollziehbar, das Zwangsmittel wurde mit Bescheid vom 17. Oktober 2019 den Anforderungen aus § 28 VwVfGBbg entsprechend schriftlich angedroht. Der Antragstellerin wurde eine angemessene Frist von zwei Wochen gesetzt. Die Androhung bezog sich ferner auf ein bestimmtes Zwangsmittel (Ersatzvornahme). Der Wechsel von dem einen zum anderen Zwangsmittel ist nicht zu beanstanden. Auch wenn § 29 VwVGBbg keine ausdrückliche Regelung dazu enthält, dass Zwangsmittel auch gewechselt werden können (anders § 57 Abs. 1 Satz 3 VwVG NRW) ist die Vorschrift nicht so zu verstehen, dass ein Wechsel ausgeschlossen wäre. Insoweit ist unstreitig, dass es im Ermessen der Vollstreckungsbehörden steht, welches Zwangsmittel ausgewählt wird und das Gesetz nur für den unmittelbaren Zwang eine Rangfolge vorgibt (vgl. auch Benedens, a.a.O.). Danach beschränkt § 29 Abs. 1 VwVGBbg nicht die Möglichkeiten der Vollstreckungsbehörde, sondern beschreibt ganz allgemein, dass Zwangsmittel solange wiederholt und angewendet werden dürfen, bis der Verwaltungsakt vollstreckt oder auf andere Weise erledigt ist.

Innerhalb der vorgegebenen Frist wurde die der Antragstellerin aufgegebene Verpflichtung nicht erfüllt; die Fläche nicht beräumt.

Die Durchführung dieser Ersatzvornahme erweist sich nicht aus anderen Gründen als rechtswidrig. Anders wäre es nur dann, wenn Fehler der Ordnungsverfügung bzw. der Androhung der Ersatzvornahme sich im weiteren Vollstreckungsverfahren auswirken würden, etwa unter dem Gesichtspunkt, dass mangels hinreichender Bestimmtheit eine konkrete Handlungspflicht nicht gegeben oder die Verfügung aus anderen Gründen nichtig wäre. So liegt der Fall indes nicht. Der Antragstellerin wurde in der Ordnungsverfügung vom 21. Juni 2019 der rechtswidrige Zustand bezeichnet und ihr aufgezeigt, was sie zur Beseitigung der Störung zu unternehmen habe. Die näheren Umstände waren ihr auch aus der Verfügung vom 11. Oktober 2018 bekannt, wobei sie dort die aufgestellten Anlagen nach Durchführung des vorläufigen Rechtsschutzverfahren (3 L 632/18) eigenständig abgebaut hatte.

Ferner erweist sich die Durchführung der Ersatzvornahme nicht etwa deshalb als rechtswidrig, weil es an deren Festsetzung fehlt. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass das auf den vorliegenden Fall anwendbare Vollstreckungsgesetz vom 16. Mai 2013 im Gegensatz zum früheren Vollstreckungsrecht (vgl. § 24 VwVGBbG a.F.) nur noch für das Zwangsmittel Zwangsgeld eine Festsetzung vorsieht (vgl. § 30 Abs. 1 VwVGBbG).

Soweit die Antragstellerin – wie bereits im Verfahren unter dem Aktenzeichen 3 L 632/18 – auf ihr zustehende Rechte verweist, ist dem nicht im Vollstreckungsverfahren, sondern bei der Überprüfung der Grundverfügung – hier dem Bescheid des Antragsgegners vom 21. Juni 2019 – näher nachzugehen.

Der rechtswidrige Zustand bestand zum Zeitpunkt der Ersatzvornahme am 04. Dezember 2019 fort. Auch ist nicht vorgetragen worden oder aber anderweitig ersichtlich, dass sich die maßgeblichen Umstände in beachtlicher Weise geändert hätten, insbesondere der Vollzug der Ordnungsverfügung unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit zu diesem Zeitpunkt nicht mehr hätte realisiert werden dürfen.

Die Ingewahrsamsnahme der abgebauten Anlagen ist Teil der Ersatzvornahme. Die kurzfristige Verwahrung der Gegenstände lag auch im Interesse der Antragstellerin. Die Anlagen wurden ihr im Übrigen am 12. Dezember 2019 wieder ausgehändigt.

3. Hingegen ist die nochmalige Anwendung des Zwangsmittels Ersatzvornahme am 20. Dezember 2019 rechtswidrig. Das sich aus dem Gesetz ergebende Verfahren wurde nicht beachtet. Zwar ist mit dem Antragsgegner davon auszugehen, dass sich eine Beseitigungsverfügung dann nicht erledigt, wenn die zu beseitigende Substanz alsbald wieder errichtet wird. Dies folgt aber aus dem Inhalt der Regelung, die das Verbot der alsbaldigen Wiederrichtung mit beinhaltet (vgl. Beschluss der Kammer vom 08. März 2019 – 3 L 78/19 – m.w.N.).

Hingegen ist die Verwaltungsvollstreckung auf einen einmaligen Vollzug ausgerichtet. Jede Anwendung eines Zwangsmittels setzt dessen Androhung - wenn gesetzlich vorgeschrieben auch dessen Festsetzung – voraus. Wurde die Vollstreckungsmaßnahme realisiert, ist die einmal ergangene Zwangsmittelandrohung verbraucht. Aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit und auch der Verhältnismäßigkeit ist es nicht gerechtfertigt, ein einmal angedrohtes Zwangsmittel solange festzusetzen bzw. anzuwenden, bis der verfügte Zustand - dauerhaft – erreicht wurde.

Dies lässt sich ohne weiteres aus dem Gesetz entnehmen. Nach § 28 Abs. 3 VwVGBbg muss sich die Androhung auf ein bestimmtes Zwangsmittel beziehen. Nach Satz 2 der Vorschrift ist dann, wenn mehrere Zwangsmittel angedroht werden, anzugeben, in welcher Reihenfolge sie angewandt werden sollen. Schließlich ist nach § 28 Abs. 3 Satz 3 VwVGBbg die Wiederholung eines Zwangsmittels anzudrohen.

Dies ist hier nicht erfolgt. Zunächst ist die angedrohte Ersatzvornahme mit der Aktion am 04. Dezember 2019 umgesetzt worden. Die Anlagen der Antragstellerin wurden abgebaut und eingelagert. Die der Antragstellerin auferlegte Verpflichtung wurde erfüllt. Die Herausgabe der Gegenstände an die Antragstellerin bringt auch nach außen deutlich zum Ausdruck, dass vonseiten des Antragsgegners die Maßnahme als abgeschlossen angesehen wurde. Dass die Antragstellerin nur wenige Tage später ihre Protestbekundungen erneut aufstellte, führt - jedenfalls im vollstreckungsrechtlichen Sinne – zu einem neuen Sachverhalt.

Eine erforderliche nochmalige Zwangsmittelandrohung wurde nicht erlassen. Zwar wurde der Antragstellerin noch unter dem 20. Dezember 2019 mitgeteilt, dass eine erneute Ersatzvornahme stattfindet. Dies geschah – ohne eine erneute Frist zu setzen - zu einem Zeitpunkt, zu dem die Protestbekundungen bereits wieder abgebaut waren und vermag damit der Warnfunktion einer Androhung nicht zu genügen. Von daher bedarf es hier auch keiner Entscheidung, ob die Übersendung der Information mittels E-Mail den sich aus § 28 Abs. 6 Satz 1 VwVGBbg ergebenden Anforderungen an eine Zustellung genügt bzw. ob etwas anderes dann gilt, wenn der Betroffene längere Zeit nicht vor Ort ist und auch einen inländischen Empfangsberechtigten nicht benennt.

4. Die Kammer hat erwogen, ob die unter dem 20. Dezember 2019 vorgenommene Maßnahme aus einem anderen Grunde als rechtmäßig angesehen werden könnte.

Jedoch sind weder die Voraussetzungen für einen Sofortvollzug nach § 27 Abs. 1 Satz 2 VwVGBbg noch die eines unmittelbaren Zwangs nach § 34 VwVGBbg erfüllt.

aa) Nach § 27 Abs. 1 S. 2 VwVGBbg können Zwangsmittel ohne vorausgehenden Verwaltungsakt eingesetzt werden, soweit dies zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig ist und die Vollstreckungsbehörde hierbei innerhalb ihrer Befugnisse handelt. Diese Voraussetzungen lagen nicht vor. Die zwangsweise Durchsetzung von Pflichten im Wege der Verwaltungsvollstreckung setzt – wie der Antragsgegner dies hier auch umgesetzt hat - grundsätzlich den vorherigen Erlass eines Verwaltungsakts voraus. Dieser dient dazu, eine abstrakt-generelle Verpflichtung zu konkretisieren. Zugleich soll der Verwaltungsakt dem Bürger Rechtssicherheit gewähren und als Vollstreckungstitel eine Grundlage für die Zwangsanwendung bilden. Demgegenüber belastet der Sofortvollzug den Pflichtigen ungleich härter. Vollstreckungsmaßnahmen ohne vorherigen Erlass eines Verwaltungsakts stellen einen schwerwiegenden Eingriff in die Rechte des Bürgers dar. Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit darf ein Sofortvollzug im Sinne einer unmittelbaren Ausführung daher nur in besonderen Eilfällen und nur dann durchgeführt werden, nachdem alle anderen Möglichkeiten der Gefahrenabwehr sorgfältig geprüft und als nicht geeignet verworfen wurden. Die Behörde muss also zunächst versuchen, den Betroffenen zur Erfüllung seiner Verpflichtung anzuhalten und ihm die Möglichkeit eröffnen, sich gegen den Verwaltungsakt mit Widerspruch und Anfechtungsklage zu wehren. Der Sofortvollzug ist daher auf Fälle begrenzt, in denen der Zweck der Maßnahme nicht durch den Erlass eines Verwaltungsakts und die Anordnung von dessen sofortiger Vollziehung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO erreicht werden kann (ausführlich zum Vorstehenden BVerwG, Urteil vom 12. Januar 2012 – 7 C 5/11 – juris Rn. 23-24; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 23. Mai 2017 – 3 L 89/13 – juris Rn. 32-33; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 8. Juni 2012 – 13 LB 20/12 – juris Rn. 40; Urteil der Kammer vom 13. Dezember 2011 – 3 K 453/10 – S. 8 d. Entscheidungsabdrucks). Voraussetzung ist etwa, dass die polizeipflichtige Person nicht vorhanden, erreichbar oder zur Gefahrenabwehr in der Lage ist (Urteil der Kammer vom 13. Dezember 2011 – 3 K 453/10 – S. 8 d. Entscheidungsabdrucks m.w.N.; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 23. Mai 2017 – 3 L 89/13 – juris Rn. 33).

Dabei kann offen bleiben, ob unter bestimmten Voraussetzungen von einem gestreckten Verfahren in einen Sofortvollzug übergegangen werden kann. Dies dürfte dann zu bejahen sein, wenn etwa durch das Hinzutreten Dritter oder aber sonstiger Umstände eine latente Gefahr sich in besonderer Weise konkretisiert. Dies ist hier schon nicht der Fall. Die Antragstellerin hat im Zusammenwirken mit ihrem Mann lediglich die Protestbekundungen aufgebaut, die zuvor schon für einen längeren Zeitraum auf deren Grundstück vorhanden gewesen waren. Eine besondere Entwicklung der Gefahr kann damit nicht bejaht werden. Auch kann das anstehende Weihnachtsfest nicht als ein besonderer Grund im Sinne einer Gefahrerhöhung angesehen werden. Dabei mag das Schlossareal für die Stadt D... und die Bürgerinnen und Bürger in dieser Zeit eine besondere Bedeutung haben und für verschiedenste Veranstaltungen genutzt werden bzw. dafür vorgesehen gewesen sein. Allerdings geht es hier um den Schutz der Umgebung eines Denkmals, der letztlich jahreszeitenunabhängig gilt.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass es für den Antragsgegner nicht auch möglich gewesen wäre, der Antragstellerin eine erneute Zwangsmittelandrohung zukommen zu lassen, war sie doch in dieser Zeit vor Ort und hätte die Setzung einer sehr kurzen Frist mit Blick auf die leichte Abbaubarkeit der Anlagen genügt.

bb) Auch § 34 VwVGBbg greift nicht. Insoweit ist schon beachtlich, dass der Antragsgegner erkennbar die Anwendung unmittelbaren Zwangs nicht vor Augen hatte. Er wollte das angedrohte Zwangsmittel der Ersatzvornahme noch einmal anwenden. Zudem unterscheidet sich unmittelbarer Zwang von der Ersatzvornahme. Während von einer Ersatzvornahme in der Regel dann auszugehen ist, wenn der angestrebte öffentlich Zweck (Gefahrenabwehr) unmittelbar erreicht wird, liegt ein unmittelbarer Zwang dann vor, wenn durch ein Einwirken auf eine Sache oder eine Person erst die Voraussetzungen für die Herbeiführung des eigentlichen Zwecks geschaffen werden sollen (vgl. Benedens, a.a.O., Tz.2.4 zu § 34). Anders ausgedrückt erfasst die Ersatzvornahme Handlungen, die von dem Pflichtigen selbst hätten realisiert werden müssen - hier also der Abbau der Protestbekundungen - während der unmittelbare Zwang über das vom Pflichtigen verlangte Verhalten hinaus geht, etwa wenn nur durch bestimmte Maßnahmen der Zugang zu dem Gelände bzw. dem Grundstück hätte erlangt werden können (vgl. auch Pewestorf in Polizei- und Ordnungsrecht, 2. Auflage Rn. 42 zu Kapitel 1).

cc) § 8 Abs. 3 BbgDSchG hilft hier nicht weiter. Danach kann die Denkmalschutzbehörde Maßnahmen auf Kosten des Verfügungsberechtigten oder Veranlassers durchführen, wenn der Zustand des Denkmals Maßnahmen zu seinem Schutz in der Weise erfordern würde, dass - wenn sie nicht unverzüglich durchgeführt würden - der Zustand gefährdet wäre. Schon der Wortlaut spricht für eine Maßnahme in Bezug auf die Substanz des Denkmals, soll dieses doch davor geschützt werden, dass es abgängig ist, bzw. eine spätere Sanierung wegen der erhöhten Kosten dann nicht mehr möglich ist (vgl. Graf in Martin/Mieth/Graf/Sautter, Brandenburgisches Denkmalschutzgesetz, Kommentar, 2. Auflage, Textziffer 4.1. zu § 8). Zudem spricht der Regelungsinhalt hier dafür, dass dieselben Abgrenzungsmerkmale greifen wie bei einer Vollstreckung im gestreckten Verfahren im Vergleich zu der im Sofortvollzug.

5. Erweist sich nach alledem die Anwendung des Zwangsmittels – hier am 20. Dezember 2019 - als rechtswidrig, ist im Sinne des § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO die Vollziehung rückgängig zu machen mit der Folge, dass die Protestbekundungen der Antragstellerin wieder auszuhändigen sind. Eine über den Vollzug der letztlich nicht ordnungsgemäß angedrohten Ersatzvornahme hinausgehende Verfügung - etwa hinsichtlich einer Einlagerung bzw. Verwahrung der Gegenstände – hat der Antragsgegner nicht getroffen.

In diesem Zusammenhang sei zur Vermeidung weiterer Rechtsstreitigkeiten lediglich noch einmal betont, dass für eine Änderung der Sicht der Dinge – wie sie die Kammer in ihrer Entscheidung vom 05. Dezember 2018 - Az.: 3 L 632/18 - zum Ausdruck gebracht hat, insbesondere, dass den Denkmalen Klosterkirche, Refektorium und Schloss D...in ihrer gesamten Ausdehnung ein Umgebungsschutz zukommt und das Recht auf persönliche Meinungsfreiheit insoweit zurücktreten muss, gegenwärtig kein Raum ist.

Die Kostenentscheidung ergeht nach § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Der Streitwert ist gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG mit dem im Tenor benannten Betrag zu bestimmen. Dabei geht das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin über das an der Vermeidung der Vollstreckungskosten hinaus. Ihr geht es erkennbar um die Fortsetzung ihres Protestes unter Nutzung der eingelagerten Gegenstände. Dieses Interesse ist mit dem Auffangwert zu bestimmen und dieser Wert wegen der Vorläufigkeit der begehrten Entscheidung zu halbieren.