BGH Urteil vom 10.12.2002 – X ZR 193/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 193/99

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk : ja BGHZ BGHR : ja

: nein

BGB §§ 651 k (Fassung vom 24.6.1994), 667

Verkündet am: 10. Dezember 2002 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

a) § 651 k BGB schützt den Reisenden gegen das Risiko der Insolvenz des Reiseveranstalters auf dem Wege der Kundengeldabsicherung. Die Vor- schrift begründet keine Befugnis des Reisebüros, an Stelle des Reiseveran- stalters oder des Verwalters im Konkurs über sein Vermögen über Anzah- lungen auf den Reisepreis zu verfügen, die das Reisebüro als Handelsver- treter und Inkassobevollmächtigter des Reiseveranstalters für diesen einge- zogen hat.

b) Hat ein Reisebüro als Handelsvertreter und Inkassobevollmächtigter des Reiseveranstalters Anzahlungen unter Beachtung des § 651 k BGB einge- zogen, schuldet es dem Reiseveranstalter auch im Falle der Insolvenz des Reiseveranstalters Schadensersatz, wenn es die Anzahlungen vertragswid- rig den Reisenden zurückerstattet oder für von diesen anderweitig gebuchte Reisen verwendet.

BGH, Urt. v. 10. Dezember 2002 - X ZR 193/99 - OLG Stuttgart LG Stuttgart

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 17. September 2002 durch die Richter Prof. Dr. Jestaedt,

Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck und

Asendorf

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 10. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Stuttgart vom 5. Oktober 1999 teilweise aufge-

hoben:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 21. Zivilkammer

des Landgerichts Stuttgart vom 26. Februar 1999 wird zurückge-

wiesen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 5/9

und die Beklagte 4/9 zu tragen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens fallen der Beklagten zur Last.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der H.

GmbH & Co. KG. Die Beklagte betreibt ein Reisebüro. Zwischen der Gemein-

schuldnerin und der Beklagten bestand ein Agenturvertrag vom 18. Juli 1984,

nach dessen § 1 die Beklagte zur Vertreterin der Gemeinschuldnerin für die von

dieser angebotenen Pauschalreisen bestellt wurde. § 5 a des Vertrages be-

stimmt, daß die Agentur Inkassobevollmächtigter von H. ist, die Gelder treu-

händerisch vereinnahmt und sie auf einem besonderen Konto in der Buchhal-

tung zu verbuchen hat. Nach § 5 c des Vertrages hat die Agentur H. einen

Abbuchungsauftrag zu erteilen, wobei H. verpflichtet ist, die Rechnungsbe-

träge nicht früher als 6 Tage vor Reisebeginn vom Bankkonto der Agentur ab-

zubuchen. § 6 a des Vertrages bestimmt, daß die Provisionen der Agentur im

Reisepreis enthalten sind und H. nur den um den Provisions- und Umsatz-

steuerbetrag verminderten Reisepreis abbucht. Nach § 8 des Vertrages sind

Reklamationen oder Regreßforderungen von Kunden unverzüglich an H.

weiterzuleiten; die Agentur darf ohne schriftliche Weisung von H. keine For-

derungen von Kunden anerkennen und Rückzahlungen von eingezahlten Gel-

dern vornehmen.

Ab dem 7. August 1996 wurden von der Gemeinschuldnerin keine Rei-

sen mehr durchgeführt. Gebuchte Reisen mit Abreisedatum bis 6. August 1996

wurden von der T. durchgeführt. Anzahlungen von Kunden für Reisen, die erst

nach dem 6. August 1996 anzutreten waren, hat die Beklagte entweder an die

Kunden zurückgezahlt oder auf Reisen verrechnet, die die betreffenden Kunden

bei anderen Reiseveranstaltern gebucht hatten.

Am 1. August 1996 wurde die Sequestration angeordnet. Am 1. Oktober

1996 wurde das Konkursverfahren über das Vermögen der Gemeinschuldnerin

eröffnet und der Kläger zum Konkursverwalter bestellt.

Der Kläger hat von der Beklagten Zahlung von insgesamt 20.057,12 DM

begehrt. Darin ist ein Betrag von 8.156,10 DM enthalten, um den die Parteien

im Revisionsverfahren noch streiten und der sich aus Anzahlungen in Höhe von

10 % des Reisepreises der jeweils gebuchten Pauschalreisen zusammensetzt,

die die Beklagte den Kunden erstattet oder auf anderweit gebuchte Reisen ver-

rechnet hat.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, diese Gelder seien von der Be-

klagten als Inkassobevollmächtigter eingezogen worden, sie gehörten deshalb

zur Konkursmasse. Nach Eröffnung des Konkursverfahrens handle es sich bei

den Ansprüchen der Reisenden auf Rückzahlung der Anzahlungen um Kon-

kursforderungen. Im übrigen seien die Reisenden durch die ihnen ausgehän-

digten Sicherungsscheine abgesichert. Die Beklagte hat die Auffassung vertre-

ten, die Anzahlungen stünden ihr – der Beklagten – aufgrund eines im Rahmen

mit den Kunden geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages bestehenden

Treuhandverhältnisses zu. Sie – die Beklagte – sei erst nach Aushändigung von

qualifizierten Reiseunterlagen und Sicherungsscheinen durch die Gemein-

schuldnerin verpflichtet gewesen, die Anzahlungen an diese weiterzuleiten. Sie

hat bestritten, daß sämtlichen Kunden Sicherungsscheine ausgehändigt worden

seien.

Das Landgericht hat die Beklagte durch Versäumnisurteil zur Zahlung

von 9.793,66 DM nebst Zinsen verurteilt und dieses Urteil mit der Begründung

aufrechterhalten, der Kläger habe unter dem Gesichtspunkt positiver Vertrags-

verletzung Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der Anzahlungen, die die Be-

klagte unter Verletzung ihrer Pflichten aus dem Agenturvertrag nicht an die

Gemeinschuldnerin weitergeleitet habe. Die Berufung des Klägers gegen die-

ses Urteil hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Auf die Berufung der Be-

klagten hat das Berufungsgericht das Urteil abgeändert und die Beklagte ver-

urteilt, 1.583,56 DM nebst Zinsen an den Kläger zu zahlen (veröffentlicht in RRa

2000, 92).

Mit der zugelassenen Revision begehrt der Kläger, das angefochtene

Urteil aufzuheben, soweit die Klage wegen der umstrittenen Anzahlungen in

Höhe von 8.156,10 DM abgewiesen worden ist. Die Beklagte tritt der Revision

entgegen.

Die Revision führt zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

I. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Anspruch verneint.

Es hat dazu ausgeführt:

Es sei zwar richtig, daß die Beklagte gemäß § 5 a des Agenturvertrages

als Inkassobevollmächtigte die Anzahlungen treuhänderisch vereinnahmt und

auf einem gesonderten Konto verbucht habe. Damit seien die Gelder aber noch

nicht in das Vermögen der Gemeinschuldnerin gelangt. Solange die Anzahlun-

gen auf dem Anderkonto der Beklagten verbucht und nicht an die Gemein-

schuldnerin abgeführt gewesen seien, habe die Beklagte sie zugleich für den

jeweiligen Reisenden treuhänderisch verwaltet. Dies ergebe sich aus dem zwi-

schen der Beklagten und den Reisenden geschlossenen Reisevermittlungsver-

trägen, die eine Geschäftsbesorgung nach § 675 BGB zum Inhalt hätten und in

deren Rahmen dem Reisebüro nebenvertragliche Aufklärungs- und Sorgfalts-

pflichten bei der Verwaltung der von den Reisenden auf die gebuchte Reise

angezahlten Gelder oblägen. Das Reisebüro dürfe die ihm als Anzahlung auf

den Reisepreis überlassenen Gelder erst an den Reiseveranstalter weiterleiten,

wenn die das Verhältnis des Reisenden zum Veranstalter regelnde Schutzvor-

schrift des § 651 k BGB eingehalten sei. Nach dessen Absatz 4 dürfe der Ver-

anstalter Anzahlungen des Reisenden auf den Reisepreis nur fordern oder an-

nehmen, wenn er dem Reisenden einen Sicherungsschein übergeben habe.

Sei dies der Fall, werde das Reisebüro von seiner Haftung gegenüber dem Rei-

senden frei, wenn der Veranstalter nach Weiterleitung des Reisepreises insol-

vent werde. Sei die Insolvenz des Veranstalters dagegen vor der Weiterleitung

der Kundenanzahlung an ihn eingetreten und stehe endgültig fest, daß der Ver-

anstalter deshalb bei ihm gebuchte Reisen nicht durchführen werde, so sei es

auch bei erfolgter Aushändigung eines Sicherungsscheins an den Reisekunden

nicht gerechtfertigt, die angezahlten Gelder an den Konkursverwalter weiterzu-

leiten und den Reisekunden auf die Geltendmachung seiner Rechte aus der

Insolvenzversicherung zu verweisen. Denn der Kunde habe ein berechtigtes

Interesse, mit dem angezahlten Betrag ohne zeitliche Verzögerung die von ihm

geplante Urlaubsreise in der Weise ausführen zu können, daß entweder die

Anzahlung für die Umbuchung einer entsprechenden Pauschalreise bei einem

anderen Veranstalter verwendet werde oder daß er den angezahlten Betrag

unverzüglich zu seiner freien Verfügung zurückerhalte. Die Reisenden seien

auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht gehalten

gewesen, sich auf Ansprüche gegen die Versicherung verweisen zu lassen. Die

Beklagte habe sich daher gegenüber dem Kläger nicht dadurch schadenser-

satzpflichtig gemacht, daß sie gemäß ihrer Aufstellung vom 25. Oktober 1996

die auf ihrem Treuhandkonto vereinnahmten Gelder nach eingetretener Insol-

venz entweder bei Stornierung der gebuchten Reise an die Kunden zurückge-

zahlt oder bei Durchführung einer Reise mit einem anderen Veranstalter als

Anzahlung für diese Reise verwendet habe.

II. Die dagegen erhobenen Rügen der Revision haben im Ergebnis Er-

folg.

1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß das beklagte Rei-

sebüro aufgrund des Agenturvertrages vom 18. Juli 1984 ständig mit dem Ver-

trieb von Pauschalreisen der Gemeinschuldnerin betraut und demzufolge deren

Handelsvertreter war (§§ 84 f. HGB). Diese Wertung entspricht der Rechtspre-

chung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 62, 71; 82, 219; BGH, Urt. v. 22.10.1987

– VII ZR 5/87, NJW 1988, 488). Das Berufungsgericht hat weiter angenommen,

daß es sich bei der Bevollmächtigung der Beklagten zum Inkasso um eine In-

kassozession (§ 398 BGB) gehandelt hat. Das deckt sich mit den auf die Ab-

wicklung des Einzugs der Reisepreisforderungen gegen die Reisenden gerich-

teten Bestimmungen des Agenturvertrages und läßt einen Rechtsfehler nicht

erkennen. Die Revision erhebt auch insoweit keine Rügen.

2. Das Berufungsgericht hat mit dem Landgericht angenommen, daß ein

derartiger Handelsvertretervertrag einschließlich seiner auf die Geschäftsbe-

sorgung durch das Inkasso gerichteter Bestandteile nach § 23 KO mit der Er-

öffnung des Konkurses über das Vermögen der Gemeinschuldnerin beendet

worden (vgl. dazu Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 23 Rdn. 15, 16) und die Kon-

kursordnung auf das Streitverhältnis anzuwenden ist (Art. 103 EGInsO). Auch

dieser Ausgangspunkt des Berufungsurteils läßt einen Rechtsfehler nicht er-

kennen und wird von der Revision nicht angegriffen.

3. Das Berufungsgericht hat schließlich mit dem Landgericht im Ergebnis

zutreffend angenommen, daß als Anspruchsgrundlage für den vom Kläger gel-

tend gemachten Zahlungsanspruch ein Schadensersatzanspruch in Betracht

kommt und nicht, wie die Revision meint, ein Herausgabeanspruch aus § 667

zweite Alternative BGB.

a) Die Beklagte war nach dem Agenturvertrag nicht berechtigt, Rück-

zahlungen an die Kunden vorzunehmen (§ 8 des Vertrages), sie hat daher die

Rückzahlungen, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, vertragswidrig vor-

genommen (§ 280 Abs. 1 BGB in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fas-

sung).

Insoweit ist entgegen dem Vorbringen der Revisionserwiderung unerheb-

lich, daß die Gemeinschuldnerin nach dem Agenturvertrag die von der Beklag-

ten eingezogenen Gelder erst 6 Tage vor Reisebeginn abbuchen durfte. Denn

die Abrede legte lediglich den Zeitpunkt fest, zu dem der Herausgabeanspruch

nach § 667 zweite Alternative BGB fällig wurde. Endet der Geschäftsbesor-

gungsvertrag gemäß § 23 KO, so wird der Anspruch auf Herausgabe infolge

der Vertragsbeendigung fällig. Darauf, ob der Auftrag bei Konkurseröffnung

noch nicht vollständig ausgeführt war und bei vollständiger Ausführung des

Auftrags andere Fälligkeitstermine gegolten hätten, kommt es nicht an (vgl.

Jaeger/Henckel, aaO, § 23 KO Rdn. 34).

b) Entgegen der Auffassung der Revision kann der Kläger seinen An-

spruch nicht aus § 667 zweite Alternative BGB herleiten. Die Revision macht

zwar im Ausgangspunkt zutreffend geltend, daß der Inkassozession ein Ge-

schäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) zugrunde liegt, der durch die Konkurs-

eröffnung beendet wird, so daß der Konkursverwalter einen Anspruch auf

Rückübertragung der zum Inkasso abgetretenen Forderungen gemäß §§ 675,

667 erste Alternative BGB sowie einen Anspruch auf Herausgabe der aus dem

Inkasso erlangten Zahlungen der Schuldner der abgetretenen Forderungen

gemäß §§ 675, 667 zweite Alternative BGB hat (Karsten Schmidt, Insolvenzge-

setze, 17. Aufl., § 1 KO Anm. 3 A, a). Hinsichtlich des allein als Anspruchs-

grundlage für die vom Kläger begehrte Herausgabe der Anzahlungen in Be-

tracht kommenden § 667 zweite Alternative BGB geht die Rechtsprechung je-

doch davon aus, daß die Verpflichtung des Beauftragten zur Herausgabe in

Ausführung des Auftrags erlangten Geldes keine gewöhnliche Geldschuld dar-

stellt. Der Beauftragte ist, anders als der gewöhnliche Geldschuldner, nicht ver-

pflichtet, einen Austauschwert aus seinem eigenen Vermögen bereitzustellen,

um der Herausgabepflicht nachzukommen; die Regel des § 270 Abs. 1 BGB ist

auf die Herausgabepflicht nicht anzuwenden (BGHZ 28, 123, 128). Deshalb hat

der Bundesgerichtshof – ohne die Frage abschließend zu entscheiden – auch

erwogen, die Regeln über das Unvermögen des Schuldners zur Erfüllung einer

Gattungsschuld (§ 279 BGB a.F.) nicht auf die Verpflichtung des Beauftragten

zur Herausgabe von Geld anzuwenden

(BGH, Urt. vom 4.2.2000

– V ZR 260/98, JZ 2001, 254). Ein Anspruch des Klägers auf Herausgabe der

Anzahlungen gegen die Beklagte käme danach schon deshalb nicht in Betracht,

weil diese infolge ihrer anderweitigen Verwendung durch die Beklagte endgültig

aus dem Bar- und Buchvermögen der Beklagten ausgeschieden sind, so daß

dem Kläger nur ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB in

der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung zustehen könnte, wenn die Be-

klagte die Anzahlungen schuldhaft nicht an den Kläger abgeführt hätte.

Der Streitfall nötigt nicht dazu, die Frage abschließend zu entscheiden.

Denn infolge der der Inkassozession zugrunde liegenden abstrakten Abtretung

schlägt die treuhänderische Bindung des Zessionars nicht in das Außenverhält-

nis zu Dritten durch, so daß treuwidrige Verfügungen des Zessionars über das

Treugut und das aus der Geschäftsführung Erlangte dem Zedenten gegenüber

wirksam sind (MünchKomm./Roth, BGB, 4. Aufl., § 398 Rdn. 43). Erkennt der

Zessionar das Rückzahlungsverlangen des Kunden als berechtigt an und gibt

er ihm deshalb die erlangte Leistung zurück, bleibt der Zedent an diese Verfü-

gung gebunden, so daß – wovon die Vorinstanzen zutreffend ausgegangen

sind – als Anspruchsgrundlage für das Begehren des Klägers ein Anspruch auf

Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB in der vor dem 1. Januar 2002 gel-

tenden Fassung, nicht aber ein Anspruch auf Herausgabe des aus der Ge-

schäftsführung Erlangten gemäß § 667 zweite Alternative BGB in Betracht

kommt (BGH, Urt. v. 21.12.1961 – III ZR 162/60, WM 1962, 180; vgl. auch

BGH, Urt. v. 7.4.1993 – VIII ZR 133/92, NJW-RR 1993, 926; Staudinger/Witt-

mann, BGB, Bearb.1995, § 667 BGB Rdn. 17), den der Verwalter im Konkurs

über das Vermögen des Gemeinschuldners wie den Herausgabeanspruch

selbst zur Masse geltend machen kann (§ 6 KO).

4. a) Diesem Schadensersatzanspruch steht nicht entgegen, daß die An-

zahlungen auf Reisen, die ab dem 6. August 1996 anzutreten waren und infolge

der Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin nicht mehr durchgeführt wur-

den, von der Beklagten noch nicht an die Gemeinschuldnerin abgeführt waren

(vgl. dazu Tonner, RRa 2000, 3 ff.; a.A. Eckert, RRa 1999, 43 ff.). Die Auffas-

sung des Berufungsgerichts, neben dem Agenturvertrag habe ein Reisever-

mittlungsvertrag zwischen der Beklagten und den Reisenden bestanden, kraft

dessen die Beklagte Zahlungen von Kunden bis zur Weiterleitung an die Ge-

meinschuldnerin nicht nur für die Gemeinschuldnerin, sondern zugleich für die

Reisenden treuhänderisch verwaltet habe, hält den Rügen der Revision nicht

stand. Sie wird von den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts

nicht getragen.

Treuhandverhältnisse beruhen zwar regelmäßig auf einem Auftrag oder

einem Geschäftsbesorgungsvertrag. Insbesondere der Geschäftsbesorgungs-

vertrag (§ 675 BGB) ist eng mit der Rechtsfigur der Treuhand verbunden, denn

Geschäftsbesorgungsverträge begründen oft Treuhandverhältnisse. Dies ist

aber nicht notwendig der Fall, so daß der Beauftragte nicht schon allein auf-

grund des Bestehens eines Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsvertrages an

allem, was er bei Ausführung des Auftrags erhält oder erlangt, eine Treuhän-

derstellung innehat (vgl. Staudinger/Martinek, BGB, Bearb. 1995, § 675 BGB

Rdn. A 52; MünchKomm./Ganter, InsO, § 47 Rdn. 355). Zwar bestehen im

Rahmen von Geschäftsbesorgungs- und Auftragsverträgen Treuepflichten des

Beauftragten; diese setzen aber keine treuhänderische Stellung des Beauf-

tragten voraus, sondern gelten für jeden Auftrag (Staudinger/Wittmann, aaO,

§ 662 BGB Rdn. 2).

Das Berufungsgericht hat – wie die Revision zu Recht rügt – keine Fest-

stellungen über den Inhalt der zwischen der Beklagten und den Reisenden

möglicherweise geschlossenen Reisevermittlungsverträge getroffen. Die Be-

klagte zeigt auch nicht auf, daß die Parteien vom Berufungsgericht nicht be-

rücksichtigte Umstände vorgetragen hätten, aus denen sich Abreden ergeben

könnten, die auf eine treuhänderische Stellung der Beklagten in bezug auf die

an sie gezahlten Anzahlungen hinzuweisen geeignet wären oder aus denen

sich ergeben könnte, daß die Beklagte, ohne Treuhänder zu sein, über die Be-

ratung und Vermittlung von Reiseverträgen hinausgehende besondere Vermö-

gensfürsorgepflichten zugunsten der Reisenden wahrnehmen sollte. Soweit das

Berufungsgericht in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils da-

von spricht, die Anzahlungen seien auf ein Anderkonto geleistet worden, be-

zieht sich dies ersichtlich auf die Verpflichtung der Beklagten, Kundenzahlun-

gen auf Forderungen der Gemeinschuldnerin in ihrer Buchhaltung auf einem

gesonderten Konto zu erfassen. Daß es sich bei dem Bankkonto der Beklagten

um ein Anderkonto oder ein diesem vergleichbares Sonderkonto gehandelt ha-

ben könnte, legt keine der Parteien dar. Demzufolge ist nicht ersichtlich, daß die

Beklagte die Anzahlungen aufgrund einer Treuhandabrede mit den Reisenden

treuhänderisch auch für diese verwaltet haben könnte. Die Rückzahlung der

Anzahlungen an die Reisenden kann daher entgegen der Auffassung des Be-

rufungsgerichts nicht damit gerechtfertigt werden, daß der Beklagten die Stel-

lung eines Treuhänders sowohl gegenüber der Gemeinschuldnerin als auch

gegenüber deren Vertragspartnern zukam (Doppeltreuhand; dazu BGHZ 109,

47).

Bei dieser Sachlage bedarf es keiner Entscheidung der von der Revision

aufgeworfenen Frage, ob – wie ein Teil der Literatur annimmt und wofür die In-

teressenlage der Beteiligten bei der Buchung von Pauschalreisen über Reise-

büros, die Handelsvertreter eines Reiseveranstalters sind, sprechen mag – zwi-

schen dem Reisebüro und dem Reisenden in jedem Fall ein Reisevermittlungs-

vertrag in Form eines Auftrags nach § 662 BGB (vgl. RGRK/Recken, BGB 12.

Aufl., § 651 a BGB Rdn.19) oder in Form eines Geschäftsbesorgungsvertrages

(vgl. MünchKomm./Tonner, BGB, 3. Aufl., § 651 a BGB Rdn. 29 m.w.N.; kritisch

Tempel, NJW 1996, 1625 f., 1634; dahingestellt in BGHZ 82, 219) zustande

kommt. Denn selbst wenn man davon ausgehen wollte, daß in Fällen der vor-

liegenden Art der Abschluß eines Reisevermittlungsvertrages zwischen dem

Reisebüro als Handelsvertreter des Reiseveranstalters und dem Reisenden

grundsätzlich in Betracht kommen kann, fehlt es an der Feststellung tatsächli-

cher Umstände für die Annahme, ein derartiger Reisevermittlungsvertrag

könnte eine Treuhänderstellung der Beklagten an Reisepreiszahlungen auch für

die Kunden begründet haben, die infolge der durch die Inkassozession begrün-

deten Verwaltungstreuhand für die Gemeinschuldnerin für diese eingezogen

worden sind. Insoweit bedarf es auch keiner Entscheidung der von der Revision

aufgeworfenen Frage, ob es die Stellung eines Pauschalreisen eines Reisever-

anstalters vermittelnden Reisebüros als Handelsvertreter in jedem Fall aus-

schließt, daß das Reisebüro in Rechtsbeziehungen zu den Kunden des Ge-

schäftsherrn treten kann (vgl. zu atypischen Fällen, in denen der Handelsver-

treter in Rechtsbeziehungen zu den Kunden des Geschäftsherrn tritt, Löwisch in

Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, § 84 Rdn. 58 m.w.N.).

b) Die Reisenden als Vertragspartner der Gemeinschuldnerin konnten

die Vorleistung auch nicht deshalb von der Beklagten als Zessionar zurückver-

langen, weil sie die vertraglich geschuldete Leistung später vom Zedenten nicht

erhalten haben (BGH, Urt. v. 30.5.1963 – VII ZR 276/61, NJW 1963, 1869).

c) Dem Schadensersatzanspruch des Klägers steht auch nicht entgegen,

daß Reisebüros – wie das Berufungsgericht gemeint hat – unabhängig davon,

ob den Reisenden der Sicherungsschein ausgehändigt worden ist, gehalten

wären, den Reisenden den Reisepreis oder Anzahlungen auf ihn zu erstatten

und derartige Zahlungen nicht an den Reiseveranstalter weiterzuleiten, wenn

dieser zahlungsunfähig wird und deshalb vor Beginn der Reise feststeht, daß

die Reise nicht durchgeführt wird.

aa) Im Streitfall war die Beklagte aufgrund des Agenturvertrages berech-

tigt und verpflichtet, den Reisepreis aus Reiseverträgen einzuziehen, die vor

dem 1. Januar 1997 geschlossen worden waren. Auf diese Verträge findet

§ 651 k BGB in der Fassung des Gesetzes vom 24. Juni 1994 (BGBl. I,

S. 1322) Anwendung. Nach dessen Absatz 4 durfte der Reiseveranstalter Zah-

lungen des Reisenden auf den Reisepreis außer einer Anzahlung bis zur Höhe

von 10 % des Reisepreises und höchstens 500,-- DM vor der Beendigung der

Reise nur fordern oder entgegennehmen, wenn er dem Reisenden einen Siche-

rungsschein übergeben hat. Dementsprechend war die Beklagte als Inkasso-

zessionar berechtigt, aber auch verpflichtet, Anzahlungen bis zu 10% des Rei-

sepreises und höchstens 500,-- DM ohne Übergabe des Sicherungsscheins zu

fordern oder entgegenzunehmen; höhere Anzahlungen durften nur gegen

Übergabe des Sicherungsscheins eingezogen werden.

Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß der Einzug der umstritte-

nen Reisepreisanzahlungen unter Verletzung des Verbots des § 651 k BGB,

den Reisepreis nur gegen Aushändigung des Sicherungsscheins zu fordern

oder entgegenzunehmen, erfolgt wäre, so daß die Klage als auf den Ersatz von

Leistungen zur Masse gerichtet anzusehen sein könnte, die der Masse nicht

gebühren. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts setzt sich der

umstrittene Betrag aus Anzahlungen der Reisenden in Höhe von 10 % des je-

weils vereinbarten Reisepreises zusammen; die Anzahlungen haben daher

nicht die nach § 651 k Abs. 4 Satz 1 BGB in der bis zum 1. Januar 1997 gelten-

den Fassung festgesetzte Höchstgrenze für Anzahlungen, die ohne Übergabe

des Sicherungsscheins gefordert oder entgegengenommen werden durften,

überschritten. Daß in dem umstrittenen Betrag Anzahlungen enthalten wären,

die die Höchstgrenze von 500,-- DM überschritten hätten, ohne daß den Rei-

senden ein Sicherungsschein ausgehändigt worden sei, hat das Berufungsge-

richt nicht festgestellt, die Revisionserwiderung erhebt dagegen keine Verfah-

rensrügen. Die Beklagte hat auch lediglich bestritten, daß sämtlichen Reisen-

den der Sicherungsschein ausgehändigt worden sei.

bb) Die gesetzliche Pflicht des Reiseveranstalters, Reisepreiszahlungen

nur gegen Aushändigung eines Sicherungsscheins zu fordern oder entgegen-

zunehmen (§ 651 k Abs. 4 BGB), hat den Zweck sicherzustellen, daß dem Rei-

senden im Falle des Ausfalls von Reiseleistungen infolge Zahlungsunfähigkeit

oder infolge der Eröffnung des Konkurs- oder Insolvenzverfahrens über das

Vermögen des Reiseveranstalters der gezahlte Reisepreis, zu dem auch An-

zahlungen auf den Reisepreis gehören (vgl. EuGH, Urt. v. 18.10.1996 – verb.

Rs. C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 u. C-190/94, NJW 1996, 3141),

erstattet werden. Die Vorschrift regelt nicht, ob der Erstattungsanspruch gegen

den Reiseveranstalter in dessen Konkurs als Konkursforderung geltend zu ma-

chen ist oder nicht, sondern schützt den Verbraucher unabhängig von der Fra-

ge, ob und gegebenenfalls wie er einen Erstattungsanspruch in der Insolvenz

des Reiseveranstalters realisieren kann, dadurch, daß ihm ein Anspruch gegen

einen Kundengeldabsicherer zu verschaffen ist. Weil § 651 k BGB den Reisen-

den gegen das Risiko der Insolvenz des Reiseveranstalters auf dem Wege der

Kundengeldabsicherung durch Begründung einer Einstandspflicht Dritter, näm-

lich der Kundengeldabsicherer, schützt, kann entgegen der Auffassung des Be-

rufungsgerichts aus der Vorschrift nicht hergeleitet werden, es widerspreche

dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und dem in § 651 k BGB

statuierten Schutz des Reisenden, wenn er sich wegen der Erstattung von Rei-

sepreiszahlungen, die er mit befreiender Wirkung an den Inkassozessionar des

Reiseveranstalters geleistet hat, mit dem Insolvenzversicherer auseinanderset-

zen muß. § 651 k BGB kann daher nicht herangezogen werden, um ein Recht

oder eine Befugnis der Reisebüros zu begründen, an Stelle des Reiseveran-

stalters oder des Verwalters im Konkurs über sein Vermögen über Leistungen

zu verfügen, die sie als Handelsvertreter und Inkassobevollmächtigte des Rei-

severanstalters für diesen eingezogen haben.

5. War die Beklagte demnach nicht berechtigt, die von den Kunden in

Ausführung der Inkassozession erlangten Anzahlungen an die Reisenden, de-

ren Reiseverträge von der Gemeinschuldnerin und dem Konkursverwalter nicht

erfüllt wurden, zurückzuzahlen, so hat sie sich schuldhaft außer Stande gesetzt,

die eingezogenen Gelder an die Masse herauszugeben. Ihr Verschulden wird

insoweit vermutet (§ 282 BGB in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fas-

sung).

Diese Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt. Sie hat nicht dargetan,

daß sie ein Verschulden an der vertragswidrigen Verwendung der im Wege des

Inkasso eingezogenen Anzahlungen auf den Reisepreis nicht treffe. Da ein Rei-

severmittlungsvertrag, der eine Treuhänderstellung oder Vermögensfürsorge-

pflichten der Beklagten zugunsten der Reisenden, der die Rückzahlung gelei-

steter Anzahlung auf den Reisepreis möglicherweise rechtfertigen könnte, vom

Berufungsgericht nicht festgestellt worden ist und nach dem Vorbringen der

Parteien auch keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, aus denen sich der Ab-

schluß der eines solchen Vertrages ergeben könnte, hat die Beklagte ihre Ver-

tragspflichten schuldhaft nicht erfüllt, was der Senat bei der gegebenen Sachla-

ge selbst entscheiden kann (§§ 280 Abs. 1, 282 BGB in der vor dem 1. Januar

2002 geltenden Fassung).

III. Auf die Revision ist das angefochtene Urteil daher aufzuheben und

die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil mit der Kostenfol-

ge aus § 92 Abs. 1, § 97 ZPO zurückzuweisen.

Jestaedt

Keukenschrijver

Mühlens

Meier-Beck

Asendorf