BGH Urteil vom 21.12.2005 – III ZR 9/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 9/05

URTEIL

Verkündet am: 21. Dezember 2005 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

BGB §§ 280, 283, 667

a) Bei einem Verlust angelegter Gelder infolge Insolvenz der Anlagebank

haftet der Beauftragte nicht verschuldensunabhängig auf Herausgabe

nach § 667 BGB, sondern allein bei einer von ihm zu vertretenden Pflicht-

verletzung auf Schadensersatz nach den §§ 280, 283 BGB.

b) Der gewerblich tätige Treuhänder darf ihm anvertraute größere Beträge in

der Regel nicht bei einer Bank anlegen, bei der sie nur in dem gesetzli-

chen Mindestumfang für Einlagen in Höhe von 20.000 € abgesichert sind.

BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - III ZR 9/05 - OLG Hamm

LG Bielefeld

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter

Streck, Dr. Kapsa, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 26. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Hamm vom 30. November 2004 wird zu-

rückgewiesen, soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Haupt-

sache nicht übereinstimmend für erledigt erklärt haben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsrechtszugs.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die beklagte Versicherungsmaklerin zog jedenfalls seit 1999 für die drei

klagenden Versicherungsgesellschaften laufend die von ihren Kunden zu zah-

lenden Versicherungsprämien ein. Die eingenommenen Beträge waren im We-

sentlichen quartalsweise abzurechnen und - nach Übung der Parteien ohne die

zwischenzeitlich erwirtschafteten Zinsen - an die Versicherer weiterzuleiten. Bis

zu den Abrechnungsstichtagen legte die Beklagte die Gelder auf einem Tages-

geldkonto bei der BFI Bank AG (im Folgenden: BFI Bank) an, bei der die Forde-

rungen nur in der gesetzlichen Mindesthöhe für Einlagen nach § 4 Abs. 2 Nr. 1

des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes vom 16. Juli

1998 (BGBl. I S. 1842) - 90 v. H. der Einlagen und höchstens der Gegenwert

von 20.000 € je Gläubiger - abgesichert waren.

2

Am 7. April 2003 verhängte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungs-

aufsicht über die Geschäftstätigkeit der Bank ein Moratorium, am 16. Juni 2003

wurde über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet. Zum Stichtag

vom 7. April 2003 befand sich auf dem von der Beklagten eröffneten Tages-

geldkonto ein Guthaben von 1.325.774,48 €, aus dem den Klägerinnen insge-

samt 1.120.515,55 € zustanden. Mit der Klage haben sie von der Beklagten in

dieser Höhe Schadensersatz verlangt.

3

Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage stattgegeben. Im

Revisionsverfahren haben die Parteien wegen am 16. September 2005 erfolgter

Zahlungen der Beklagten an die Klägerin zu 1 in Höhe von 143.929,17 € und an

die Klägerin zu 3 in Höhe von 18.973,93 € den Rechtsstreit in der Hauptsache

übereinstimmend für erledigt erklärt. Im Übrigen verfolgt die Beklagte ihren Kla-

geabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision bleibt in dem noch anhängigen Umfang ohne Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

4

5

6

Die Rechtsverhältnisse der Parteien richteten sich nach dem bürger-

lichen Recht in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung, weil die

Schuldverhältnisse vor dem 1. Januar 2002 begründet worden seien. Auf dieser

Grundlage hätten die Klägerinnen Ansprüche auf Schadensersatz gemäß § 280

BGB a.F. Durch den Zusammenbruch der BFI Bank sei es der Beklagten un-

möglich geworden, die von ihr dort angelegten Prämiengelder an die Klägerin-

nen auszukehren. Dies habe die Beklagte fahrlässig verursacht. Ein inkassobe-

rechtigter Kaufmann habe gemäß § 347 Abs. 1 HGB von ihm verwahrte Gelder

so abzusichern, dass sie später dem Geschäftsherrn vollständig ausgehändigt

werden könnten. Bei der Weitergabe an Dritte, wie hier, sei alles Zumutbare zu

tun, um einen Verlust, insbesondere aufgrund des banktypischen Risikos einer

Insolvenz, auszuschließen.

7

Diesen Anforderungen sei das Anlageverhalten der Beklagten nicht ge-

recht geworden. Bei der bestehenden geringen Einlagensicherung der BFI Bank

seien die Gelder der Klägerinnen weitestgehend ungesichert gewesen. Das all-

gemein bekannte Risiko von Bankinsolvenzen habe die Beklagte als professio-

nelle Inkassostelle berücksichtigen müssen; auf eine konkrete Insolvenzgefähr-

dung der BFI Bank komme es nicht an. Bei der Auswahl hätten daher diejeni-

gen Banken auszuscheiden, die weniger Sicherheiten für den Insolvenzfall als

andere Institute böten. Es sei deswegen von der Beklagten zu erwarten gewe-

sen, dass sie vor der Anlageentscheidung Einsicht in die insoweit eindeutigen

Allgemeinen Geschäftsbedingungen der BFI Bank genommen und von der vor-

gesehenen Anlage von Geldern in dieser Größenordnung Abstand genommen

hätte. Die in § 690 BGB bestimmte Haftungserleichterung greife nicht ein. Die

Beklagte sei nach dem Vertragsinhalt nicht nur unentgeltlicher Verwahrer ge-

wesen, sondern habe für ihre Geschäftstätigkeit einschließlich des Inkassos

eine Vergütung erhalten. Ebenso wenig sei den Klägerinnen ein Mitverschulden

anzulasten.

8

9

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.

1.

Auf die zwischen den Klägerinnen und der Beklagten bestehenden

Schuldverhältnisse ist allerdings entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts

gemäß Art. 229 § 5 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in der ab dem 1. Ja-

nuar 2002 geltenden Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuld-

rechts anzuwenden. Die Vereinbarungen der Parteien über den Prämieneinzug

sind zwar vor dem 1. Januar 2002 geschlossen worden. Es handelt sich dabei

aber um Dauerschuldverhältnisse (Geschäftsbesorgungsverträge), für die nach

Satz 2 der Vorschrift vom 1. Januar 2003 an das Bürgerliche Gesetzbuch in

seiner geänderten Fassung gilt.

10

2.

Mit Recht hat das Berufungsgericht die Verurteilung der Beklagten nicht

auf § 667, 2. Alt. BGB i.V.m. § 675 Abs. 1 BGB gestützt. Hiernach ist zwar der

Beauftragte verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er aus der Geschäftsfüh-

rung erlangt, herauszugeben. Dabei geht es jedoch nach der Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs nicht um eine gewöhnliche Geldschuld (BGHZ 28, 123,

128; 143, 373, 378 f.; Senatsurteil vom 16. Mai 2002 - III ZR 330/00 - NJW

2002, 2316, 2317; BGH, Urteil vom 10. Dezember 2002 - X ZR 193/99 - NJW

2003, 743, 744 f.; Senatsbeschluss vom 15. September 2005 - III ZR 28/05 -

WM 2005, 2194, 2195). Herauszugeben ist der erlangte Gegenstand, der nach

Auftragsrecht dem Auftraggeber gebührt. Besteht er im Einzelfall in Geld, än-

dert dies nichts daran, dass der Beauftragte, anders als der gewöhnliche Geld-

schuldner, der mit der vertraglichen Begründung seiner Zahlungspflicht eine

Garantie für das eigene Leistungsvermögen übernimmt (BGHZ 143, 373, 379),

keinen Austauschwert aus seinem eigenen Vermögen auszuscheiden hat und

dieses mithin nicht zur Abgeltung einer eingegangenen Verpflichtung zu min-

dern braucht. Er ist vielmehr nur Durchgangsstelle für eine zu seinen Händen

geleistete, aber für Rechnung des Auftraggebers entgegengenommene Zah-

lung, die er ohne Inanspruchnahme seines eigenen Vermögens lediglich weiter-

zuleiten hat. Infolgedessen trifft auch nicht den Beauftragten, sondern den Auf-

traggeber die Gefahr, dass der Leistungsgegenstand beim Beauftragten ohne

dessen Verschulden untergeht (BGHZ 28, 123, 128). Bei einem Verlust der

empfangenen Gelder infolge Insolvenz der Bank (oder beispielsweise infolge

Diebstahls, nicht dagegen bei zweckwidriger Verwendung des Geldes; so der

erkennende Senat im Urteil vom 10. Oktober 1996 - III ZR 205/95 - NJW 1997,

47, 48; ebenso BGH, Urteil vom 4. November 2002 - II ZR 210/00 - NZG 2003,

215) haftet der Beauftragte daher weder nach § 667 BGB noch verschuldensu-

nabhängig wegen Übernahme eines Beschaffungsrisikos gemäß § 276 Abs. 1

Satz 1 BGB (früher § 279 BGB a.F.), sondern allein bei von ihm zu vertretenden

Pflichtverletzungen nach den §§ 280 ff. BGB (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 65. Aufl.

§ 667 Rn. 7; Soergel/Beuthien, BGB, 12. Aufl., § 667 Rn. 18; Beuthien/Hieke,

JZ 2001, 257 f.; Ostler, NJW 1975, 2273, 2274; a.A. Erman/

Ehmann, BGB, 11. Aufl., § 667 Rn. 15; wohl auch Staudinger/K. Schmidt, BGB,

13. Bearb., Vorbem. zu §§ 244 ff. Rn. C 3; s. ferner MünchKomm/Seiler, BGB,

4. Aufl., § 667 Rn. 21 f.; in BGHZ 143, 373, 378 sowie in den Urteilen des Bun-

desgerichtshofs vom 16. Mai 2002 und 10. Dezember 2002, jeweils aaO, offen

gelassen). Auch der Auftraggeber kann und wird bei einer Einziehung seiner

Forderungen redlicherweise nur erwarten, dass der Beauftragte die Bank, bei

der er die Gelder deponiert, sorgfältig aussucht, nicht aber eine Garantiehaftung

des Auftragnehmers für deren Liquidität (Ostler aaO).

11

3.

Die Beklagte ist den Klägerinnen jedoch in dem geltend gemachten Um-

fang zum Schadensersatz verpflichtet.

12

a) Nach § 280 Abs. 1 und 3, § 283 BGB i.V.m. § 275 Abs. 1 und 4 BGB

kann der Gläubiger bei Unmöglichkeit der Erfüllung Schadensersatz statt der

Leistung verlangen, wenn der Schuldner seine Pflichten aus dem Schuldver-

hältnis verletzt hat, es sei denn, dass der Verstoß von diesem nicht zu vertreten

ist. Die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs sind im Streitfall gegeben.

Die Beklagte hat ihre Pflichten zur sicheren Verwahrung der eingenommenen

Gelder aus dem Inkassoauftrag, bei dem es sich schuldrechtlich um eine

fremdnützige Treuhand handelt, missachtet. Der Treuhänder ist dem Treugeber

gegenüber verpflichtet, das ihm überlassene oder von Dritten erlangte Ver-

mögen in seinem Bestand zu sichern und zu erhalten (s. BGHZ 32, 67, 70;

BGH, Urteil vom 10. Juni 1959 - V ZR 25/58 - NJW 1959, 1820, 1821 für einen

Testamentsvollstrecker; Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts,

1973, S. 144). Er hat deswegen im Allgemeinen, mindestens bei der hier in Re-

de stehenden Verwahrung von Fremdgeldern, unnötige Risiken zu vermeiden,

wobei die Anforderungen um so höher sein müssen, je größer der mögliche

Schaden und je wahrscheinlicher die Gefahr eines Verlustes ist.

13

b) Zu diesen vermeidbaren Risiken gehört auch die erhöhte Verlustge-

fahr, wenn die Bank, bei der die Gelder angelegt werden sollen, im Gegensatz

zu den meisten anderen Kreditinstituten nur die gesetzliche Mindest-Einlagen-

sicherung nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz

bietet und die ihr anvertrauten Summen, wie hier, den dadurch gesicherten

Höchstbetrag von 20.000 € weit übersteigen. Das gilt ungeachtet dessen, dass

der Gesetzgeber nur in Sonderfällen (§ 1807 Abs. 1 Nr. 5 BGB für die Anlage

von Mündelgeld) ausdrücklich die Wahl eines Kreditinstituts mit ausreichender

Sicherungseinrichtung vorschreibt, nicht aber bei Anderkonten von Notaren

(§ 54b Abs. 2 BeurkG) und Rechtsanwälten (§ 43a Abs. 5 BRAO), und das Ge-

setz auch sonst (z.B. bei einer Bankgarantie oder einem sonstigen Zahlungs-

versprechen nach § 648a Abs. 2 BGB oder über Bankbürgschaft gemäß § 108

Abs. 1 ZPO), wie der Revision zuzugeben ist, grundsätzlich von einer hinrei-

chenden Bonität aller im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstitute

ausgeht (vgl. zu § 108 ZPO BT-Drucks. 14/4722 S. 75). In diesem Sinne hat der

Senat für die heutige Rechtslage bereits zum vergleichbaren Fall der Notarhaf-

tung mit Urteil vom 8. Dezember 2005 - III ZR 324/04, für BGHZ bestimmt, ent-

schieden. Die bei Bankzusammenbrüchen eine Haftung des Notars oder des

Rechtsanwalts verneinenden Entscheidungen des Reichsgerichts und des

Kammergerichts aus dem Jahre 1933 (RG JW 1933, 2899 und KG JW 1933,

527, 529) geben zu der hier allein maßgebenden Frage unterschiedlicher Einla-

gensicherungssysteme nichts her.

14

Auf der Grundlage der Richtlinie 94/19/EG des Europäischen Parlaments

und des Rates vom 30. Mai 1994 über Einlagensicherungssysteme (ABlEG

Nr. L 135, S. 5) ist den Mitgliedstaaten aufgegeben worden, ein System der Ein-

lagensicherung einzurichten, das - wie es in der 25. Begründungserwägung

heißt - als eine unentbehrliche Ergänzung des Systems der Bankenaufsicht an-

gesehen wird (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 16. Mai 2002 - III ZR 48/01 -

NJW 2002, 2464, 2467). Das am 1. August 1998 in Kraft getretene Gesetz zur

Umsetzung der EG-Einlagensicherungsrichtlinie und der EG-Anlegerentschädi-

gungsrichtlinie vom 16. Juli 1998 (BGBl. I S. 1842) hat sodann eine Pflicht der

näher im Gesetz definierten Institute begründet, ihre Einlagen durch Zugehörig-

keit zu einer Entschädigungseinrichtung zu sichern. Dieser gesetzliche Min-

destschutz bis zu einem Entschädigungswert von 20.000 € (vgl. § 4 Abs. 2 des

Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes) wird durch freiwillige

Einrichtungen zur Sicherung von Forderungen ergänzt, die schon vor Inkrafttre-

ten des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes bestanden

haben. So sieht der Einlagensicherungsfonds des Bundesverbandes deutscher

Banken e.V. in § 6 Abs. 1 Satz 1 seines Statuts eine Sicherung je Gläubiger bis

zu einer Grenze von 30 % des haftenden Eigenkapitals im Sinn von § 10 Abs. 2

KWG vor. Zugleich wird den Kreditinstituten durch § 23a Abs. 1 KWG in der

Fassung des Gesetzes vom 16. Juli 1998 zur Pflicht gemacht, Kunden, die nicht

Institute sind, im Preisaushang über die Zugehörigkeit zu einer Sicherungsein-

richtung sowie vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung schriftlich in leicht ver-

ständlicher Form über die für die Sicherung geltenden Bestimmungen ein-

schließlich Umfang und Höhe der Sicherung zu informieren. Sofern Einlagen

und andere rückzahlbare Gelder nicht gesichert sind - das gilt etwa für Inhaber-

schuldverschreibungen und Gelder in Währungen von Staaten außerhalb des

Europäischen Wirtschaftsraums (§ 4 Abs. 1 Satz 2 des Einlagensicherungs-

und Anlegerentschädigungsgesetzes) -, hat das Institut vor Aufnahme der Ge-

schäftsbeziehungen hierauf überdies in den Allgemeinen Geschäftsbedingun-

gen, im Preisaushang und an hervorgehobener Stelle in den Vertragsunterla-

gen hinzuweisen, wobei die Informationen in den Vertragsunterlagen keine an-

deren Erklärungen enthalten dürfen und gesondert von dem Kunden zu unter-

schreiben sind. Damit sind gesetzliche Informationspflichten geschaffen, die

auch dem gewerblich tätigen Treuhänder die unterschiedliche Sicherung von

Fremdgeldern vor Augen führen und ihn aus ihrem Schutzzweck heraus dazu

verpflichten, bei der Auswahl der Bank dem Sicherungsinteresse der Beteiligten

in dem größtmöglichen Umfang Rechnung zu tragen.

15

c) Sicherungspflichten dieser Art können zwar ausnahmsweise entfallen,

wenn das Schadensrisiko lediglich gering und darum zu vernachlässigen ist

oder es durch andere Vorteile aufgewogen wird oder wenn der Treugeber mit

der risikobehafteten Anlage einverstanden ist. Solche Ausnahmetatbestände

lagen im Streitfall jedoch nicht vor. Einer Zustimmung der Klägerinnen zur vorü-

bergehenden Einzahlung der Prämiengelder auf ein Tagesgeldkonto bei der BFI

Bank steht schon entgegen, dass den Klägerinnen das fragliche Konto nicht

bekannt war, die Überweisungen an sie vielmehr von einem weiteren Konto der

Beklagten bei der D. Bank erfolgten. Einen Nutzen aus den von der BFI

Bank gezahlten Zinsen haben die Klägerinnen ebenso wenig gezogen; denn die

Zinseinnahmen verblieben tatsächlich vollständig der Beklagten. Schließlich ist

das Insolvenzrisiko bei Banken auch, wie erörtert, nicht nur vernachlässigens-

wert geringfügig. Der Einholung eines Sachverständigengutachtens zu diesem

Fragenkreis, wie es die Revision verlangt, bedarf es nicht.

16

d) Nach alledem war es sorgfaltswidrig, dass die Beklagte die von ihr

eingenommenen Versicherungsprämien vorübergehend bei der BFI Bank ange-

legt hat. Der den Klägerinnen dadurch entstandene Schaden ist nach den Fest-

stellungen des Berufungsgerichts unstreitig. Die von der Beklagten jetzt vorge-

tragene, nach Abschluss des Berufungsverfahrens gegenüber der Klägerin zu 2

erklärte Aufrechnung mit Provisionsansprüchen in Höhe von 18.769,42 € kann

im Revisionsverfahren nicht berücksichtigt werden (§ 559 ZPO).

III.

17

Die Revision ist damit, soweit keine Erledigungserklärung erfolgt ist, zu-

rückzuweisen. Die Beklagte hat auch die auf die erledigten Teilbeträge entfal-

lenden Kosten zu tragen (§ 91a Abs. 1 ZPO).

Schlick

Streck

Kapsa

Galke

Herrmann

Vorinstanzen:

LG Bielefeld, Entscheidung vom 25.03.2004 - 12 O 131/03 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 30.11.2004 - 26 U 72/04 -