BGH Urteile vom 08.12.2009 – XI ZR 183/08

XI. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 183/08

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 8. Dezember 2009 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8.Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die

Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Koblenz vom 29. Mai 2008 in der Fas-

sung des Berichtigungsbeschlusses vom 4. Juli 2008 im Kosten-

punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten

entschieden worden ist.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger nehmen die beklagte Bank aus einer nach § 7 Makler- und

Bauträgerverordnung (MaBV) übernommenen Bürgschaft in Anspruch.

Mit notariellem Vertrag vom 11./15. Juli 1995 verpflichtete sich die S.

KG (im Fol-

genden: Hauptschuldnerin), dem Kläger zu 1) das Eigentum an einer Wohnung

in einem noch zu errichtenden Wohn- und Gewerbeobjekt in B. gegen

Zahlung von 341.200 DM (= 174.452,79 €) zu verschaffen. Den Klägern zu 2)

und 3) verkaufte die Hauptschuldnerin eine Wohnung in demselben Objekt mit

notariellem Vertrag vom 9./25. November 1995 zum Kaufpreis von 339.200 DM

(= 173.430,21 €). Die Sachmängelgewährleistung richtete sich jeweils nach

Werkvertragsrecht. Die Rückgängigmachung des Vertrages wurde ausge-

schlossen. Wie in den Bauträgerverträgen vorgesehen, übernahm die Beklagte

gegenüber dem Kläger zu 1) am 3. November 1995 und gegenüber den Klä-

gern zu 2) und 3) am 12. Dezember 1995 unter Verzicht auf die Einreden der

Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage eine Bürgschaft nach

§ 7 MaBV bis zum Höchstbetrag von 341.200 DM (Kläger zu 1) bzw.

339.200 DM (Kläger zu 2) und 3)) zur Sicherung der Ansprüche der Kläger ge-

gen die Hauptschuldnerin "auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten

Vermögenswerte, die der Bauträger erhalten hat oder zu deren Verwendung er

ermächtigt worden ist". Die Bürgschaften sollten erlöschen, "sobald die Voraus-

setzungen nach § 5 Ziffer 4 des Kaufvertrages vorliegen", die unter anderem

eine Fertigstellungsbescheinigung des bauleitenden Architekten verlangten.

Noch im Jahr 1995 zahlten die Kläger den jeweils geschuldeten "Kaufpreis" in

voller Höhe.

Nach Errichtung des Objekts zeigten sich wesentliche Mängel am Ge-

meinschaftseigentum, die aufgrund einer Begehung mit Sachverständigen am

28. Juni 1999 in einem Fertigstellungsprotokoll festgehalten wurden.

Am 18. Juli 2002 wurde über das Vermögen der Hauptschuldnerin das

Insolvenzverfahren eröffnet. Die Kläger meldeten mit anwaltlichem Schreiben

vom 6. Februar 2004, das dem Insolvenzverwalter am 16. Februar 2004 zuging,

Ansprüche in einer Gesamthöhe von 2.892.368,15 € zur Tabelle an, die im We-

sentlichen auf Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung an die Woh-

nungseigentümergemeinschaft gerichtet waren. Im Prüftermin am 7. Juni 2005

bestritt der Insolvenzverwalter die zur Tabelle angemeldeten Ansprüche in vol-

ler Höhe. Am 5. Mai 2006 verlangten die Kläger zu 2) und 3) und am 27. Juli

2006 verlangte der Kläger zu 1) von dem Insolvenzverwalter schriftlich die

Wandelung des jeweiligen Bauträgervertrages.

Die Beklagte beruft sich unter anderem auf Verjährung sowohl der Bür-

genschuld als auch der Hauptverbindlichkeit.

Mit am 16. Oktober 2002 eingereichter Klage haben die Kläger die Be-

klagte ursprünglich auf Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung und

auf Ersatz der zur Schadensfeststellung entstandenen Kosten in Anspruch ge-

nommen. Diese Klage hat das Berufungsgericht mit Urteil vom 10. Februar

2005 in Höhe von 6.200,73 € rechtskräftig abgewiesen; im Übrigen hat es den

Rechtsstreit an die erste Instanz zurückverwiesen. Mit Schriftsätzen vom

11. September 2006, der Beklagten zugestellt am 10. Oktober 2006, haben die

Kläger die Klage geändert. Sie haben die Beklagte auf Rückzahlung des Kauf-

preises in Höhe von 174.452,79 € (Kläger zu 1) nebst Zinsen bzw. in Höhe von

173.430,21 € (Kläger zu 2) und 3)) nebst Zinsen in Anspruch genommen, zu-

nächst nur hilfsweise Zug um Zug gegen Übertragung der jeweiligen Eigen-

tumswohnung an die Beklagte, und die Feststellung begehrt, dass sich diese

mit der Entgegennahme des Grundbesitzes in Annahmeverzug befindet. Das

Landgericht hat die Hauptanträge abgewiesen und den Hilfsanträgen teilweise

stattgegeben. Mit ihrer Berufung haben die Kläger im Hauptantrag jeweils die

Rückzahlung des Kaufpreises nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübertra-

gung der jeweiligen Wohnung an die Beklagte nur für den Fall gleichzeitiger

Feststellung begehrt, dass die Beklagte ihnen Zug um Zug Verwendungen und

Zinsen gemäß § 347 BGB aF zu erstatten hat. Hilfsweise haben die Kläger die

unbedingte Rückzahlung der Kaufpreise nebst Zinsen beantragt. Das Beru-

fungsgericht hat unter Abweisung der Klage im Übrigen den Hilfsanträgen bis

auf einen Teil der geltend gemachten Zinsen entsprochen und die weitergehen-

den Berufungen beider Parteien zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht

zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag wei-

ter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils

und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-

sentlichen ausgeführt:

Die Beklagte habe als Bürgin für die Verpflichtung der Hauptschuldnerin

einzustehen, den Kaufpreis nach Wandelung des Bauträgervertrages zurückzu-

zahlen, die die Kläger aufgrund erheblicher Mängel am Gemeinschaftseigentum

am 5. Mai 2006 bzw. 27. Juli 2006 zulässigerweise erklärt hätten. Der Aus-

schluss des Wandelungsanspruchs im Bauträgervertrag sei gemäß § 11

Nr. 10b AGBG unwirksam. Die von der Beklagten gemäß § 7 MaBV übernom-

menen Bürgschaften seien nicht erloschen, da die Werkleistung weder abge-

nommen worden sei noch deren Abnahmereife vorgelegen habe.

Einer Inanspruchnahme der Beklagten stehe nicht entgegen, dass der

Insolvenzverwalter den Wandelungsbegehren nicht zugestimmt habe. Auch

wenn die Kläger nach § 634 Abs. 4, § 465 BGB aF nur einen Anspruch auf Zu-

stimmung zur Wandelung hätten, wäre dieser gegen die Hauptschuldnerin

durch unmittelbare Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises durchsetzbar ge-

wesen. Dies gelte auch im Verhältnis zur beklagten Bürgin. Die Akzessorietät

der Bürgschaft finde ihre Grenze in deren Sicherungszweck, der es dem Bür-

gen versperre, sich auf Einreden des Hauptschuldners zu berufen, die ihren

Grund in dessen Vermögenssituation hätten.

Die Bürgschaftsschuld der Beklagten sei weder gegenüber dem Kläger

zu 1) noch gegenüber den Klägern zu 2) und 3) verjährt. Die nach Art. 229 § 6

EGBGB maßgebliche dreijährige Verjährungsfrist in § 195 BGB nF habe in bei-

den Fällen am 1. Januar 2007 begonnen, weil der für den Verjährungsbeginn

allein maßgebliche Wandelungsanspruch hinsichtlich des Klägers zu 1) erst am

27. Juli 2006 und hinsichtlich der Kläger zu 2) und 3) erst am 5. Mai 2006 ent-

standen sei (§ 199 BGB). Das von einem anderen Miteigentümer verfasste

Schreiben vom 30. September 1999, durch den dieser die Hauptschuldnerin zur

Mängelbeseitigung bis zum 1. November 1999 aufgefordert habe, enthalte kei-

ne relevante Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung im Sinne des § 634 Abs. 1

Satz 1 BGB aF, weil es nicht von den Klägern stamme und die dortige Erklä-

rung auch nicht für sie abgegeben worden sei.

Im Bestreiten der von den Klägern zur Tabelle angemeldeten Vor-

schussansprüche durch den Insolvenzverwalter im Prüftermin am 7. Juni 2005

sei eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Nacherfüllung zu sehen,

die eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 634 Abs. 2 BGB aF ent-

behrlich gemacht habe. Durch die nachfolgenden Wandelungsbegehren vom

5. Mai 2006 und 27. Juli 2006 seien die Wandelungsansprüche der Kläger und

damit auch deren Ansprüche aus den Bürgschaften entstanden. Mit Umstellung

der Klage auf Erstattung der Erwerbspreise, die der Beklagten am 10. Oktober

2006 zugestellt worden sei, sei der Lauf der Verjährungsfrist nach Art. 229 § 6

Abs. 1 EGBGB i.V.m. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB nF rechtzeitig gehemmt worden.

Es komme für den Verjährungsbeginn weder darauf an, wann den Klägern

überhaupt erstmals Ansprüche wegen Mängeln der Werkleistung zugestanden

hätten, noch sei von Bedeutung, ob die Kläger die Voraussetzungen des jewei-

ligen Wandelungsanspruchs früher hätten schaffen können. Im Interesse der

Rechtssicherheit stelle das neue wie bereits das alte Schuldrecht für den Ver-

jährungsbeginn auf das tatsächliche Entstehen des Anspruchs (§ 199 Abs. 1

BGB nF; § 198 Satz 1 BGB aF) ab.

Auch die durch die Wandelungserklärung entstandenen Rückzahlungs-

ansprüche seien nicht verjährt. Die fünfjährige Verjährungsfrist habe für den

Kläger zu 1) am 27. Juli 2006 und für die Kläger zu 2) und 3) am 5. Mai 2006

begonnen. Zu diesem Zeitpunkt hätten die Kläger die Wandelung auch noch

verlangen können. Die Wandelungsansprüche der Kläger, die mit den jeweili-

gen Wandelungsbegehren im Jahr 2006 entstanden seien, unterlägen nach

Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB den seit dem 1. Januar 2002 geltenden neu-

en Verjährungsvorschriften. Es habe vor Inkrafttreten des neuen Schuldrechts

auch nicht die kurze Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB aF gegolten, da die

Werkleistung weder abgenommen worden sei, noch die Kläger die Abnahme

vor dem 1. Januar 2002 ernsthaft und endgültig verweigert hätten. Die in Er-

mangelung der Abnahme und Abnahmeverweigerung zunächst laufende drei-

ßigjährige Regelverjährungsfrist nach § 195 BGB aF sei bis zum 31. Dezember

2001 nicht abgelaufen gewesen.

Da es nach neuem Schuldrecht keinen Wandelungsanspruch mehr gebe,

sondern nur ein Rücktrittsrecht, dessen Ausübung nach § 634a Abs. 4 Satz 1,

§ 218 BGB unwirksam werde, wenn der Nacherfüllungsanspruch verjährt sei

und der Schuldner sich hierauf berufe, komme es für einen nach neuem Recht

verjährenden Wandelungsanspruch nunmehr darauf an, ob zum Zeitpunkt der

Wandelungserklärung der Nacherfüllungsanspruch bereits verjährt gewesen

sei. Dies sei zum Zeitpunkt der Wandelungserklärungen der Kläger am 5. Mai

2006 bzw. 27. Juli 2006 nicht der Fall gewesen. Mangels Abnahme und Ab-

nahmeverweigerung laufe für den Nachbesserungsanspruch nach neuem

Schuldrecht die dreijährige Regelverjährung, die ab dem 1. Januar 2002 zu be-

rechnen sei. Ein späterer Fristbeginn sei auch nicht im Hinblick auf die subjekti-

ven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB anzunehmen. Hinsichtlich des

Klägers zu 1) zeige dies insbesondere seine Vorschussklage gegen die Haupt-

schuldnerin vom 18. Juli 2001. Die Kläger zu 2) und 3) seien spätestens auf-

grund der Wohnungseigentümerversammlung am 30. Juni 2001 über den

Nachbesserungsanspruch informiert gewesen. Durch die Anmeldung der An-

sprüche auf Vorschusszahlung zur Insolvenztabelle am 16. Februar 2004 sei

die Verjährungsfrist daher gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB rechtzeitig gehemmt

worden. Dazu seien die Kläger auch berechtigt gewesen, da die Wohnungsei-

gentümergemeinschaft die Geltendmachung der auf ordnungsgemäße Herstel-

lung des Gemeinschaftseigentums gerichteten Ansprüche nicht durch einen

entsprechenden Beschluss an sich gezogen habe. Die Hemmung habe bis

sechs Monate nach dem Prüftermin, mithin bis zum 7. Dezember 2005, ange-

dauert, da die Kläger erst danach ihre Rechte durch Klage auf Feststellung zur

Tabelle hätten weiter verfolgen können. Unter Berücksichtigung dieser Hem-

mung des Fristlaufes wäre die für den jeweiligen Nachbesserungsanspruch hier

geltende dreijährige Regelverjährungsfrist im Verlaufe des November 2006 ab-

gelaufen, so dass die Wandelung am 5. Mai 2006 bzw. 27. Juli 2006 rechtzeitig

begehrt worden sei.

Die Hauptanträge der Kläger hätten dennoch keinen Erfolg, da für die

begehrte Feststellung, dass die Rückübereignung des Grundbesitzes nur Zug

um Zug gegen Ersatz der Verwendungen und Zinsen zu erfolgen habe, das

Feststellungsinteresse fehle. Die Klage sei hingegen mit den auf unbedingte

Zahlung gerichteten Hilfsanträgen begründet. Zwar verlange die Beklagte ge-

genüber den Klageforderungen einredeweise die lastenfreie Übertragung des

Grundbesitzes an sich. Ein solches eigenes Gegenrecht stehe der Beklagten

indes nicht zu. Sie könne gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB nur ein der Haupt-

schuldnerin zustehendes Zurückbehaltungsrecht mit dem Inhalt der Rücküber-

tragung der Eigentumswohnungen an diese bzw. an den Insolvenzverwalter

geltend machen. Ein solches Zurückbehaltungsrecht habe die Beklagte jedoch

nicht erhoben.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem entschei-

denden Punkt nicht stand.

1. Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen hat das Beru-

fungsgericht allerdings angenommen, dass gemäß § 765 BGB der Kläger zu 1)

in Höhe von 174.452,79 € und die Kläger zu 2) und 3) in Höhe von

173.430,21 € einen Anspruch auf Kaufpreisrückzahlung gegen die Beklagte als

Bürgin haben. Soweit im Tenor hinsichtlich des Klägers zu 1) nur ein Betrag in

Höhe von 174.350,53 € zugesprochen wurde, handelt es sich um eine offen-

sichtliche Unrichtigkeit gemäß § 319 ZPO, die ersichtlich darauf beruht, dass

nicht der Kaufpreis in Höhe von 341.200 DM in € umgerechnet wurde, sondern

nur der im Tatbestand ausgewiesene Betrag von 341.000 DM. Dessen Unrich-

tigkeit ergibt sich jedoch aus der ebenfalls in Bezug genommenen Anlage 4 zur

Klageschrift. Dass dem entsprechenden Hilfsantrag des Klägers zu 1) in Höhe

von 174.452,79 € in vollem Umfang entsprochen werden sollte, ist den Ent-

scheidungsgründen zweifelsfrei zu entnehmen.

a) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Bürgschaften seien nicht

nach § 5 Ziffer 4 des Bauträgervertrages durch eine Fertigstellungsbescheini-

gung des bauleitenden Architekten entfallen, ist nicht zu beanstanden. Das Be-

rufungsgericht hat diese Vertragsklausel zu Recht nach § 5 AGBG dahin ausge-

legt, dass die von der Beklagten nach § 7 MaBV übernommene Bürgschaft erst

dann erlischt, wenn gemäß § 3 Abs. 2 MaBV auch die letzte Rate fällig gewor-

den ist, was die - hier nicht gegebene - Abnahme oder Abnahmereife der Werk-

leistung voraussetzt (vgl. dazu BGH, Urteile vom 30. April 1998 - VII ZR 47/97,

WM 1998, 1978, 1979, vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535,

538 und vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, WM 2002, 2411, 2412 f. und

XI ZR 394/01, NJW-RR 2003, 452, 453). Dies nimmt die Revision hin.

b) Zu Recht und von der Revision ebenfalls nicht angegriffen hat das Be-

rufungsgericht angenommen, dass ein Anspruch des Klägers auf Rückzahlung

des Kaufpreises nach vollzogener Wandelung des Bauträgervertrages vom Si-

cherungszweck der Bürgschaften erfasst ist. Eine Bürgschaft nach § 7 Abs. 1

MaBV sichert das Vorauszahlungsrisiko ab und erfasst demnach insbesondere

Rückzahlungsansprüche, die auf einer mängelbedingten Minderung oder Wan-

delung oder aber einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfül-

lung beruhen (BGHZ 151, 147, 151 ff.; BGHZ 172, 63, Tz. 53; BGHZ 175, 161,

Tz. 17; Senat, Urteile vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, WM 2002, 2411,

2412 und vom 11. März 2003 - XI ZR 196/02, NJW-RR 2003, 959). Dies gilt

auch dann, wenn die Mängel - wie hier - am Gemeinschaftseigentum einer

Wohnungseigentumsanlage bestehen (BGHZ 172, 63, Tz. 58; BGH, Urteil vom

18. September 2007 - XI ZR 211/06, WM 2007, 2352, Tz. 31 f., insoweit in

BGHZ 173, 366 nicht abgedruckt, jeweils m.w.N.).

c) Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zu Recht und von der Revision

nicht angegriffen davon ausgegangen, dass der fehlende Vollzug der Wande-

lungen im Verhältnis zur Hauptschuldnerin der Inanspruchnahme der Beklagten

nicht entgegensteht. Die Kläger können die Beklagte als Bürgin allein aufgrund

ihres Anspruchs auf Wandelung, der - wie das Berufungsgericht nicht verkannt

hat - im Bauträgervertrag formularmäßig nicht wirksam ausgeschlossen werden

konnte (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2001 - VII ZR 373/99, WM 2002, 129

f.), auf Rückzahlung des Kaufpreises in Anspruch nehmen.

aa) Dies ergibt sich allerdings, anders als das Berufungsgericht meint,

nicht bereits daraus, dass sich die Beklagte selbstschuldnerisch verbürgt hat.

Der Verzicht auf die Einrede der Vorausklage gemäß § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB

hebt nur die Subsidiarität der Inanspruchnahme des Bürgen auf, schränkt je-

doch nicht die Akzessorietät der Bürgenhaftung gemäß §§ 767, 768 BGB ein

(Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 773 Rn. 2). § 773 BGB bewahrt den Gläubi-

ger nur davor, vom Bürgen auf Vollstreckungsversuche gegen den Haupt-

schuldner verwiesen zu werden, erlässt jedoch nicht eine Hauptschuldklage,

wenn diese nicht der Vorbereitung der Zwangsvollstreckung dient, sondern an-

dere Rechtswirkungen - hier den Vollzug der Wandelung - herbeiführen soll

(vgl. BGHZ 76, 222, 226).

bb) Zutreffend geht das Berufungsgericht jedoch davon aus, dass nach

dem Sicherungszweck der übernommenen Bürgschaften bereits der Anspruch

auf Wandelung des Bauträgervertrages die Haftung der Beklagten auslöst.

(1) In der Weigerung des Insolvenzverwalters, den Vertrag unter Aner-

kennung der Mängel rückabzuwickeln und die Vorleistung zurückzuzahlen,

verwirklicht sich gerade das Vorleistungsrisiko, das die Beklagte mit der Über-

nahme der Bürgschaft gemäß § 7 Abs. 1 MaBV abgesichert hat. Die Kläger sol-

len durch die Bürgschaften im Falle der nicht vollständigen oder nicht ord-

nungsgemäßen Vertragsdurchführung nicht schlechter stehen, als sie stünden,

wenn sie die Vorauszahlungen nicht erbracht hätten. In diesem Falle hätten sie

bereits aufgrund ihres Wandelungsanspruchs die Zahlung der Vergütung ver-

weigern können, da diese im Rahmen eines Rückabwicklungsschuldverhältnis-

ses zurückzugewähren gewesen wäre (BGH, Urteil vom 23. November 2006

- VII ZR 110/05, NJW-RR 2007, 378, Tz. 27).

(2) Aus der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der

Hauptschuldnerin ergibt sich nichts anderes.

Zwar hat der Gläubiger - wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt

hat - im Insolvenzverfahren keine rechtliche Möglichkeit mehr, seinen Anspruch

auf Wandelung durch eine entsprechende Rückzahlungsklage gegen den Wil-

len des Insolvenzverwalters durchzusetzen (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003

- IX ZR 165/02, WM 2003, 2429, 2431). Lehnt es dieser nämlich - wie hier - ab,

den Vertrag rückabzuwickeln, so kann der Auftraggeber seinen Anspruch auf

Wandelung gemäß § 87 InsO nicht durch eine entsprechende Klage durchset-

zen, sondern nur gemäß § 45 Satz 1 InsO mit dem ihm beizulegenden Wert als

Insolvenzforderung geltend machen (zu § 17 KO: Jaeger/Henckel, Konkursord-

nung, 9. Aufl., § 17 Rn. 92; Henckel in FS für Wieacker (1978), S. 366, 373 f.).

Dies entlastet jedoch den Bürgen nicht. Mit der Ablehnung des Insolvenzverwal-

ters, den Vertrag rückabzuwickeln, verwirklicht sich nämlich gerade das Risiko,

gegen das die Kläger durch die von der Beklagten übernommenen Vorauszah-

lungsbürgschaften abgesichert wurden (Beck in FS für Braun, S. 159, 162 f.):

Sie erhalten die von ihnen erbrachten Vorleistungen aus der Insolvenzmasse

nicht mehr zurück (MünchKommInsO/Huber, 2. Aufl., § 103 Rn. 60).

2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Ansicht des Beru-

fungsgerichts, die Bürgschaftsforderungen seien nicht verjährt. Da die dreißig-

jährige Verjährungsfrist des § 195 BGB aF am 1. Januar 2002 noch nicht abge-

laufen war, ist für Ansprüche aus den Bürgschaften gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1

Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB die dreijährige Regelverjährungsfrist des § 195

BGB nF maßgeblich. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht ange-

nommen, dass diese für beide Bürgschaften gemäß § 199 Abs. 1 BGB nF erst

am 1. Januar 2007 zu laufen begann, da sowohl der Wandelungsanspruch des

Klägers zu 1) wie der Wandelungsanspruch der Kläger zu 2) und 3) erst im Lau-

fe des Jahres 2006 entstanden sind.

a) Der Anspruch aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft entsteht

- mangels abweichender Vereinbarung der Parteien - mit Fälligkeit der gesi-

cherten Forderung, ohne dass es für den Verjährungsbeginn auf eine zusätzli-

che Leistungsaufforderung des Gläubigers ankommt (Senat BGHZ 175, 161,

Tz. 24 und Senatsurteile vom 8. Juli 2008 - XI ZR 230/07, WM 2008, 1731,

Tz. 18 und vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07, WM 2008, 2165, Tz. 10).

aa) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass es für

den Verjährungsbeginn auf das Entstehen des Anspruchs auf Wandelung an-

kommt. Nach der Klageänderung im Jahre 2006 wird die Beklagte allein noch

wegen dieses Sicherungsfalls in Anspruch genommen. Anders als die Revision

meint, ist nicht entscheidend, ab welchem Zeitpunkt den Klägern ein Anspruch

auf Nachbesserung oder auf Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseiti-

gung gegen die Hauptschuldnerin zustand. Die Klage wird nicht mehr auf Bürg-

schaften für Mängelbeseitigungsansprüche gestützt, die nach § 634 Abs. 1

Satz 3 Halbs. 2 BGB aF mit Entstehen der sekundären Gewährleistungsan-

sprüche erloschen sind. Vielmehr machen die Kläger die Haftung der Bürgin für

sekundäre Gewährleistungsansprüche, jeweils die Wandelung, geltend, so dass

es auf deren Entstehen ankommt.

bb) Entgegen der Ansicht der Revision ist für den Verjährungsbeginn der

Bürgschaftsforderung auch nicht von Bedeutung, wann es den Klägern erstmals

möglich und zumutbar war, die tatbestandlichen Voraussetzungen ihres jeweili-

gen Wandelungsanspruchs zu schaffen. Ein Anspruch ist nach § 199 Abs. 1

BGB vielmehr erst dann entstanden, wenn er vom Gläubiger geltend gemacht

und mit der Klage durchgesetzt werden kann. Dies setzt grundsätzlich die Fäl-

ligkeit des Anspruchs voraus, da erst von diesem Zeitpunkt an der Gläubiger

mit Erfolg die Leistung fordern und gegebenenfalls den Ablauf der Verjährungs-

frist durch Klageerhebung unterbinden kann (BGH, Urteil vom 8. Juli 2008

- XI ZR 230/07, WM 2008, 1731, Tz. 17).

b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Annahme des

Berufungsgerichts, die Wandelungsansprüche des Klägers zu 1) und der Kläger

zu 2) und 3) seien erst im Laufe des Jahres 2006 entstanden.

aa) Anders als die Revision meint, sind die Verträge nicht bereits durch

Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Hauptschuldnerin

am 18. Juli 2002 in Abwicklungsverhältnisse umgestaltet worden. Richtig ist

zwar, dass die Kläger im Insolvenzverfahren ihre Ansprüche auf Nachbesse-

rung nicht mehr durchsetzen konnten (s.o. unter II 1 c bb (2)). Jedoch führt die

Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht zum Erlöschen der (Nach-) Erfüllungs-

ansprüche im Sinne einer materiellrechtlichen Umgestaltung des Vertrages (zu

§ 103 InsO grundlegend BGHZ 150, 353, 359; ebenso BGHZ 155, 87, 90; BGH,

Urteil vom 1. März 2007 - IX ZR 81/05, WM 2007, 840, Tz. 11). Wird der Ver-

trag nicht im Laufe des Insolvenzverfahrens umgestaltet, so kann das Vertrags-

verhältnis nach Verfahrensbeendigung zwischen den Vertragsteilen grundsätz-

lich so abgewickelt werden, als ob es nie zu einer Eröffnung des Insolvenzver-

fahrens gekommen wäre (MünchKommInsO/Kreft, 2. Aufl., § 103 Rn. 18

m.w.N.).

bb) Auch während eines Insolvenzverfahrens geht das Vertragsverhältnis

damit erst dadurch vom (Nach-) Erfüllungsstadium in das Stadium der sekundä-

ren Gewährleistungsansprüche über, dass eine vom Besteller gemäß § 634

Abs. 1 Satz 3 BGB aF unter Ablehnungsandrohung gesetzte Frist zur Nachbes-

serung erfolglos abgelaufen ist. Ist eine Fristsetzung gemäß § 634 Abs. 2 BGB

entbehrlich, erfolgt die Umgestaltung, wenn der Besteller entsprechende Se-

kundäransprüche gegenüber dem Unternehmer geltend macht (BGHZ 142,

278, 283 m.w.N.).

Danach ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die

Wandelungsansprüche der Kläger erst durch ihre entsprechenden Erklärungen

gegenüber dem Insolvenzverwalter am 5. Mai 2006 bzw. 27. Juli 2006 entstan-

den sind. Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ha-

ben weder der Kläger zu 1) noch die Kläger zu 2) und 3) eine Frist mit Ableh-

nungsandrohung gemäß § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB aF gesetzt. Die Annahme

des Berufungsgerichts, der Insolvenzverwalter habe durch sein Bestreiten der

durch die Kläger zur Tabelle angemeldeten Vorschussansprüche im Prüftermin

am 7. Juni 2005 die Beseitigung der Mängel gemäß § 634 Abs. 2 BGB aF

ernsthaft und endgültig verweigert, was eine Fristsetzung entbehrlich gemacht

habe, wird von der Revision nicht angegriffen und lässt Rechtsfehler nicht er-

kennen.

c) Dadurch, dass die Kläger mit

ihren Klageänderungen vom

11. September 2006, der Beklagten zugestellt am 10. Oktober 2006, den maß-

geblichen Streitgegenstand rechtshängig gemacht haben, wurde die erst am

1. Januar 2007 anlaufende Verjährungsfrist der Bürgschaftsforderungen recht-

zeitig gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt. Auf die von der Revisionserwi-

derung aufgeworfene Rechtsfrage, ob bereits die am 16. Oktober 2002 einge-

reichte Klage, mit der die Kläger die Beklagte als Bürgin auf Zahlung eines Vor-

schusses zur Mängelbeseitigung und auf Ersatz der zur Schadensfeststellung

entstandenen Kosten in Anspruch genommen haben, gemäß § 213 BGB auch

die Verjährung der erst später entstandenen und nunmehr streitgegenständli-

chen Bürgschaftsforderungen gehemmt hat, kommt es nicht an.

3. Soweit das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, die Beklagte

könne sich nicht mit Erfolg auf die Verjährung der Hauptforderungen berufen,

hält auch dies im Ergebnis, jedoch nicht in allen Teilen der Begründung, revisi-

onsrechtlicher Prüfung stand. Der Anspruch der Kläger auf Wandelung ist nicht

verjährt, da sie durch die Anmeldung ihrer Vorschussansprüche zur Tabelle am

16. Februar 2004 auch die Verjährung der Wandelungsansprüche rechtzeitig

gehemmt haben.

a) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht gemeint, maßgebliche Haupt-

schuld, deren Verjährung die Beklagte gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB ein-

wenden könne, sei der jeweilige gegen die Hauptschuldnerin gerichtete An-

spruch auf Rückzahlung des Kaufpreises, der mit dem Wandelungsbegehren

des Klägers zu 1) am 27. Juli 2006 bzw. dem Wandelungsbegehren der Kläger

zu 2) und 3) am 5. Mai 2006 entstanden sei. Solche Rückzahlungsansprüche

bestehen jedoch nicht, da - wie das Berufungsgericht an anderer Stelle nicht

verkannt hat - die Wandelungen im Verhältnis zur Hauptschuldnerin nicht voll-

zogen wurden. Die maßgebliche Hauptforderung, deren Verjährung die Beklag-

te ihrer Inanspruchnahme entgegenhalten könnte, ist vielmehr der jeweilige An-

spruch auf Wandelung.

b) Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die

im Jahr 2006 entstandenen Wandelungsansprüche gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1

Satz 1 EGBGB den seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsvorschriften

unterliegen. Die Anwendung des Art. 229 § 6 EGBGB ist nicht auf solche An-

sprüche beschränkt, die zu diesem Zeitpunkt bereits bestanden, sondern er-

streckt sich - erst recht - auch auf solche Ansprüche, die zwar auf vor dem

Stichtag begründeten Schuldverhältnissen beruhen, jedoch erst nach dem

1. Januar 2002 entstanden sind (BGHZ 162, 30, 35; BGH, Urteil vom

26. Oktober 2005 - VIII ZR 359/04, WM 2006, 345, 346). Wie das Berufungsge-

richt zutreffend ausgeführt hat, lief vor Inkrafttreten des neuen Schuldrechts

auch nicht die von der Anspruchsentstehung unabhängige fünfjährige Verjäh-

rungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB aF. Diese Frist hätte erst mit der Abnahme des

Werks (§ 640 BGB aF) oder dessen endgültiger Abnahmeverweigerung (BGH,

Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 162/97, WM 1999, 2558, 2559 m.w.N.)

zu laufen begonnen. Nach den nicht angegriffenen rechtsfehlerfreien Feststel-

lungen des Berufungsgerichts wurden die Werkleistungen jedoch weder abge-

nommen, noch haben die Kläger die Abnahme vor dem 1. Januar 2002 ernst-

haft und endgültig verweigert.

c) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht hingegen aus der Anwendbarkeit

der neuen Verjährungsvorschriften hergeleitet, dass sich die Verjährung eines

Wandelungsanspruchs nach den nun für den mängelbedingten Rücktritt maß-

geblichen Vorschriften der § 634a Abs. 4 Satz 1, § 218 Abs. 1 Satz 1 BGB

bestimme, so dass dieser nicht mehr durchsetzbar sei, wenn zum Zeitpunkt der

Wandelungserklärung der Nacherfüllungsanspruch bereits verjährt gewesen

sei.

Bei den vorgenannten Bestimmungen handelt es sich nicht um Vorschrif-

ten über die Verjährung im Sinne von Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB. Die

Regelung in § 634a Abs. 4, § 218 Abs. 1 Satz 1 BGB wurde erforderlich, weil

die Ansprüche auf Wandelung und Minderung durch die Schuldrechtsreform als

Gestaltungsrechte gefasst wurden, die nicht der Verjährung unterliegen (vgl.

§ 194 Abs. 1 BGB), deren Ausübungsmöglichkeit jedoch gleichwohl zeitlich be-

grenzt sein sollte (BT-Drucksache 14/6040, S. 124). In der Literatur wird § 218

Abs. 1 BGB teils als Einrede qualifiziert (Erman/Schmidt-Räntsch, BGB,

12. Aufl., § 218 Rn. 5; Henrich in Bamberger/Roth BGB, 2. Aufl., § 218 Rn. 4;

PWW/Kesseler, BGB, 4. Aufl., § 218 Rn. 1), teils als eigenes Gestaltungsrecht

des Gewährleistungspflichtigen

(MünchKommBGB/Grothe, 5. Aufl., § 218

Rn. 6; Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 218 Rn. 5; Staudinger/Peters,

BGB (2004), § 218 Rn. 3). Regelungsinhalt ist jedenfalls weder die Verjährung

eines Anspruchs, die vielmehr tatbestandlich vorausgesetzt wird, noch die Ver-

jährung eines Gestaltungsrechts. Auf die - hier zu untersuchende - Verjährung

eines Anspruchs können diese Vorschriften von vorneherein keine Anwendung

finden.

Der Anspruch auf Wandelung fällt damit unter die dreijährige Regelver-

jährungsfrist des § 195 BGB nF, die - wie oben dargestellt - gemäß § 199

Abs. 1 BGB am 1. Januar 2007 zu laufen begann, so dass ohne verjährungs-

hemmende Maßnahmen mit Ablauf des 31. Dezember 2009 Verjährung eintre-

ten würde.

d) Wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, haben die Klä-

ger die Verjährung dieser Ansprüche jedoch bereits durch die Rechtsverfolgung

der jeweiligen Vorschussansprüche gehemmt. Diese Hemmungswirkung er-

streckt sich gemäß § 213 BGB auch auf die Wandelungsansprüche und dauert

noch an.

aa) Auf eine vom Berufungsgericht nicht abschließend geklärte Hem-

mung durch eine gegenüber der Hauptschuldnerin am 18. Juli 2001 erhobene

Vorschussklage (Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB, § 209 Abs. 1 BGB aF bzw.

§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB nF) kommt es nicht an, da die Verjährung der Vor-

schussansprüche der Kläger jedenfalls durch ihre Anmeldung zur Tabelle am

16. Februar 2004 nach § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB rechtzeitig gehemmt worden

ist. Dabei kann dahinstehen, ob den Klägern zum Zeitpunkt der Anmeldung der

geltend gemachte Anspruch tatsächlich zustand, da die Hemmungswirkung des

§ 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB unabhängig vom Bestehen des geltend gemachten

Anspruchs allein aufgrund der Wirksamkeit der Anmeldung eintritt (vgl. Münch-

KommBGB/Grothe, 5. Aufl., § 204 Rn. 50; Staudinger/Peters, BGB (2004),

§ 204 Rn. 97). Zum Zeitpunkt der Anmeldung waren die etwaigen Vorschuss-

ansprüche der Kläger auch noch nicht verjährt. Mangels Abnahme und endgül-

tiger Abnahmeverweigerung lief vor dem 1. Januar 2002 für alle mängelbeding-

ten Ansprüche nur die dreißigjährige Regelverjährung des § 195 BGB aF (für

§ 635 BGB aF BGH, Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 162/97, WM 1999,

2558, 2559; allgemein für alle Mängelansprüche Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl.,

§ 638 Rn. 6; Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., § 638 Rn. 25; Staudinger/

Peters, BGB (2000), § 638 Rn. 25) und ab dem 1. Januar 2002 gemäß Art. 229

§ 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB die dreijährige Regelverjährungsfrist

des § 195 BGB nF. Diese hätte erst mit Ablauf des 31. Dezember 2004 geen-

det.

bb) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass die

Kläger zur Geltendmachung der Vorschussansprüche auch befugt waren. Dem

steht nicht entgegen, dass die geltend gemachten Mängel am Gemeinschafts-

eigentum bestehen. Der einzelne Wohnungseigentümer ist grundsätzlich be-

rechtigt, auch solche Rechte eigenständig zu verfolgen, die ihrem Inhalt nach

auf die ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums gerichtet

sind. Dies gilt auch für den Anspruch auf Vorschuss mit der Maßgabe, dass er

- wie dies die Kläger im Rahmen der Anmeldung ihrer Ansprüche zur Tabelle

getan haben - nur Zahlung an die Gemeinschaft verlangen kann (BGHZ 172,

42, Tz. 18). Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts,

die die Revision ausdrücklich hinnimmt, hat die Wohnungseigentümergemein-

schaft einen Beschluss, die den einzelnen Erwerber von der Verfolgung dieser

Rechte ausgeschlossen hätte (vgl. BGHZ 172, 42, Tz. 20), nicht gefasst.

cc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts endete die Hemmung

der Verjährung auch nicht sechs Monate, nachdem der Insolvenzverwalter im

Prüftermin am 7. Juni 2005 die angemeldeten Forderungen bestritten hat. Die

Hemmungswirkung endet vielmehr nach § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB erst, wenn

das Insolvenzverfahren durch Aufhebungsbeschluss (§§ 200, 258 InsO) oder

Einstellung (§ 207 InsO) beendet worden ist.

Der Senat erachtet die ganz überwiegend in der Literatur vertretene An-

sicht für zutreffend, nach der es für das Ende der Hemmungswirkung auf die

Beendigung des

Insolvenzverfahrens ankommt

(Braun/Specovius,

InsO,

3. Aufl., § 174 Rn. 37; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 12. Aufl., § 204 Rn. 48;

Henrich in Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 204 Rn. 66; MünchKommBGB/

Grothe, 5. Aufl., § 204 Rn. 100; Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 204

Rn. 42; PWW/Kesseler, BGB, 4. Aufl., § 204 Rn. 17; Uhlenbruck in Uhlenbruck,

InsO, 12. Aufl., § 174 Rn. 28; Wenner/Schuster, BB 2006, 2649, 2653; ebenso

KG Berlin, BauR 2007, 1896, 1897 f.) und nicht auf das Ende des "Verfahrens

der Forderungsanmeldung", das mit dem endgültigen Bestreiten der Forderung

durch den Insolvenzverwalter bzw. dessen Bekanntgabe gegenüber den Gläu-

bigern eintrete (so Vogel, BauR 2004, 1365, 1367; im Ergebnis wohl ebenso

Staudinger/Peters, BGB (2004), § 204 Rn. 140).

Dafür spricht zum einen die Gesetzesbegründung, die von dem "Ende

der Hemmung durch die Beendigung des Insolvenzverfahrens" ausgeht (BT-

Drucksache 14/6040, S. 118). Nach der Vorgängervorschrift des § 214 Abs. 1

BGB aF endete die Verjährungsunterbrechung ebenfalls mit dem Ende des In-

solvenzverfahrens. Der Gesetzgeber musste über die Umstellung auf einen

Hemmungstatbestand hinaus keine Änderungen vornehmen, da er davon aus-

ging, dass die Neuregelung des § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB sachlich der Vorgän-

gervorschrift des § 209 Abs. 2 Nr. 2 BGB aF entspricht (BT-Drucksache

14/6040, S. 115). Zudem sieht die Insolvenzordnung kein eigenständiges "Ver-

fahren" der Forderungsanmeldung vor. Folgerichtig ist in § 204 Abs. 1 Nr. 10

BGB auch von der Anmeldung des Anspruchs "im Insolvenzverfahren" die Re-

de. Diesem Verständnis steht auch nicht der Wortlaut des § 204 Abs. 2 BGB

entgegen, der von der Beendigung des "eingeleiteten" Verfahrens spricht. Da-

mit hat der Gesetzgeber das Ende der Hemmungswirkung in § 204 Abs. 2 BGB

lediglich einheitlich für alle Hemmungstatbestände des § 204 Abs. 1 Nr. 1 bis 14

BGB formuliert. Im Falle des § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB ist maßgeblich, dass der

Gläubiger mit der Forderungsanmeldung seine Teilnahme an dem laufenden

Insolvenzverfahren eingeleitet hat.

dd) Die Hemmungswirkung des § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB erfasst auch

die erst später entstandenen Wandelungsansprüche der Kläger.

Nach § 213 BGB erstreckt sich die Hemmung auf alle Ansprüche, die

aus demselben Rechtsgrund wahlweise neben dem Anspruch oder an seiner

Stelle gegeben sind. Dies ist für alle heute in § 634 BGB geregelten werkver-

traglichen Nacherfüllungs- und Gewährleistungsrechte anzunehmen, die auf

demselben Mangel beruhen (Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 12. Aufl., § 213

Rn. 4 f.; MünchKommBGB/Grothe, 5. Aufl., § 213 Rn. 5; Palandt/Ellenberger,

BGB, 69. Aufl., § 213 Rn. 3; Staudinger/Peters, BGB (2004), § 213 Rn. 3 f.). In

der Rechtsprechung war bereits zur Vorgängervorschrift des § 639 Abs. 1,

§ 477 Abs. 3 BGB aF anerkannt, dass sich die Unterbrechung bzw. Hemmung

der Verjährung des Mängelbeseitigungsanspruchs, des Vorschussanspruchs

oder des Anspruchs auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten auch auf alle

anderen in § 638 BGB aF bezeichneten Ansprüche - also auch den Anspruch

auf Wandelung - erstreckt (BGHZ 66, 142, 147; BGHZ 95, 250, 255). Nichts

anders gilt für § 213 BGB, durch den der Gesetzgeber nur eine den Rechtsge-

danken der § 639 Abs. 1, § 477 Abs. 3 BGB aF verallgemeinernde Regelung

schaffen wollte, um damit die Entwicklung der Rechtsprechung nachzuvollzie-

hen (BT-Drucksache 14/6040, S. 121).

4. Zu Recht beanstandet die Revision jedoch die uneingeschränkte Ver-

urteilung der Beklagten. Die Erwägungen des Berufungsgerichts, mit denen

dieses von einer Verurteilung Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentums-

wohnungen an den Insolvenzverwalter abgesehen hat, halten revisionsrechtli-

cher Prüfung nicht Stand.

Das Berufungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass

der Bürge gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB die dem Hauptschuldner zustehen-

den Einreden geltend machen kann, wozu auch das Zurückbehaltungsrecht

nach § 634 Abs. 4, § 467 Satz 1, § 346 Satz 1, § 348, § 320 BGB aF gehört. Es

hat weiterhin zu Recht ausgeführt, dass ein aus dem Hauptschuldverhältnis

abgeleitetes Zurückbehaltungsrecht dazu führt, dass der Bürge zur Leistung

Zug um Zug zu verurteilen ist (BGHZ 153, 293, 301), wobei die vom Gläubiger

zu erbringende Gegenleistung nicht an den Bürgen, sondern an den Haupt-

schuldner - bzw. hier den Insolvenzverwalter - zu bewirken ist (Staudinger/Horn,

BGB (1997), § 768 Rn. 10).

Die Annahme, die Beklagte habe ein solches Leistungsverweigerungs-

recht nicht ausgeübt, ist jedoch nicht frei von Rechtsfehlern. Für eine Zug-um-

Zug-Verurteilung ist keine formelle Antragstellung des Beklagten erforderlich,

sondern es reicht aus, wenn er einen uneingeschränkten Klageabweisungsan-

trag stellt, sofern sein Wille, die eigene Leistung im Hinblick auf das Ausbleiben

der Gegenleistung zurückzubehalten, eindeutig erkennbar wird (BGHZ 168, 64,

Tz. 30; BGH, Urteil vom 12. März 2008 - XII ZR 147/05, WM 2008, 1758,

Tz. 13). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte ge-

genüber der Klageforderung einredeweise die lastenfreie Übertragung des

Grundeigentums an sich verlangt. Zweifelhaft ist bereits, ob die Beklagte damit

- wie das Berufungsgericht meint - ausschließlich ein ihr nicht zustehendes ei-

genes Zurückbehaltungsrecht ausgeübt hat und nicht zugleich eine Einrede der

Hauptschuldnerin erheben wollte. Es liegt vielmehr nahe, dass die Beklagte, die

für eine Einrede aus eigenem Recht keine Begründung vorgetragen hat, gemäß

§ 768 Abs. 1 Satz 1 BGB gerade die Einrede aus der Hauptschuld erheben

wollte, jedoch rechtsfehlerhaft davon ausgegangen ist, die Herausgabe der Ge-

genleistung habe an sie zu erfolgen. Dies bedarf jedoch keiner abschließenden

Entscheidung.

Jedenfalls hätte das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht bean-

standet, die Beklagte zumindest gemäß § 139 ZPO auf sein Verständnis hin-

weisen müssen. Dazu bestand schon deshalb Anlass, weil selbst die Kläger in

ihren Hauptanträgen die Übertragung des Grundeigentums Zug um Zug an die

Beklagte angeboten haben. Wenn die Beklagte sich dieser - unzutreffenden -

Rechtsansicht anschließt und sodann auch gegenüber den Hilfsanträgen einre-

deweise die Übertragung an sich verlangt, hat sie ohne einen entsprechenden

Hinweis des Gerichts keinen Grund zur Besorgnis, sie werde allein deshalb zu

einer uneingeschränkten Zahlung verurteilt, weil sie ein Zurückbehaltungsrecht

gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht wirksam erhoben habe. Die Beklagte

hätte, wie die Revision vorbringt, auf einen entsprechenden Hinweis des Ge-

richts hilfsweise beantragt, soweit sie zur Zahlung verurteilt wird, die Kläger zu

verurteilen, den Grundbesitz Zug um Zug an den Insolvenzverwalter zu über-

tragen. Darin kommt der Wille der Beklagten zum Ausdruck, sich auf ein Zu-

rückbehaltungsrecht gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB zu berufen.

III.

Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Grün-

den als richtig dar (§ 561 ZPO).

Die Beklagte ist nicht gehindert, sich auf ein Zurückbehaltungsrecht ge-

mäß § 634 Abs. 4, § 467 Satz 1, § 346 Satz 1, § 348, § 320 BGB aF zu beru-

fen, weil die Wandelung im Verhältnis zur Hauptschuldnerin nicht vollzogen

wurde. Zwar sind die verbürgten Rückzahlungsverbindlichkeiten bislang nicht

entstanden und die Bürgschaftsforderung gegen die Beklagte besteht aus die-

sem Grunde selbständig. Diese Verselbständigung bedeutet jedoch nicht, dass

die Bürgschaft jeglichen Bezug zur Hauptverbindlichkeit verliert. Sie wird ledig-

lich vom Bestand der Hauptforderung unabhängig, richtet sich jedoch inhaltlich

weiterhin nach dieser (BGHZ 153, 337, 340). Danach steht der Beklagten ge-

mäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Zurückbehaltungsrecht wegen der von den

Klägern zu bewirkenden Gegenleistungen zu, so dass sie nur zur Leistung Zug

um Zug gegen Übertragung des Eigentums der jeweiligen Wohnungen an den

Insolvenzverwalter zu verurteilen ist.

Dem steht nicht entgegen, dass der Hauptschuldnerin mangels Vollzugs

der Wandelung keine entsprechenden Rückübereignungsansprüche zustehen.

§ 768 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt - wie auch § 767 BGB - die gesetzgeberische

Entscheidung zugrunde, dass der Gläubiger vom Bürgen nicht mehr und nichts

anderes erhalten soll, als er vom Hauptschuldner hätte fordern können (BGHZ

143, 381, 384 f.; BGHZ 153, 337, 341 m.w.N.). Dies wäre aber der Fall, wenn

die Kläger die Rückzahlung des jeweiligen Kaufpreises erreichen könnten, ih-

nen aber das Eigentum an den erworbenen Wohnungen verbleiben würde, das

bei Rückabwicklung ihrer Bauträgerverträge gemäß § 634 Abs. 4, § 467 Satz 1,

§ 346 Satz 1 BGB aF an die Hauptschuldnerin hätte übertragen werden müs-

sen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Sicherungszweck der Bürg-

schaft. Da die Bürgschaft dazu dient, dem Gläubiger Sicherheit bei Vermögens-

verfall des Hauptschuldners zu geben, kann der Bürge sich gegenüber dem

Gläubiger nur auf solchen Einreden des Hauptschuldners nicht berufen, die ih-

ren Grund in dessen Vermögenssituation haben (BGHZ 153, 337, 341 m.w.N.).

Eine solche Einrede ist das von der Beklagten geltend zu machende Zurückbe-

haltungsrecht nicht. Die Herausgabe der Wohnungen stellt die Kläger vielmehr

gerade so, als seien sie nicht durch die Insolvenz der Hauptschuldnerin gehin-

dert gewesen, ihre Wandelungsansprüche durchzusetzen.

IV.

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da

die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an

das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Wiechers

Müller

Ellenberger

Maihold

Matthias

Vorinstanzen:

LG Mainz, Entscheidung vom 10.07.2007 - 6 O 287/02 -

OLG Koblenz, Entscheidung vom 29.05.2008 - 6 U 989/07 -