BGH Urteil vom 14.06.2004 – II ZR 392/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 392/01

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

nein

Verkündet am: 14. Juni 2004 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

VerbrKrG § 9 in der bis 30. September 2000 geltenden Fassung

a) Ist der Anleger bei einem kreditfinanzierten Beitritt zu einem geschlossenen

Immobilienfonds über die Rentabilität des Fonds getäuscht worden, so kann

er die ihm gegen die Gründungsgesellschafter und die sonst für die Täu-

schung Verantwortlichen zustehenden Schadensersatzansprüche auch ge-

genüber der Bank geltend machen, wenn der Fondsbeitritt und der Kreditver-

trag ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG bilden. Ein verbunde-

nes Geschäft liegt jedenfalls dann vor, wenn sich der Fonds und die Bank

derselben Vertriebsorganisation bedienen. Die Bank hat den Anleger in die-

sem Fall so zu stellen, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte

den Kreditvertrag nicht abgeschlossen. Dabei sind die von ihm vereinnahm-

ten Erträgnisse des Fonds und die Steuervorteile anzurechnen. Außerdem

hat der Anleger seinen Fondsanteil und seine Schadensersatzansprüche ge-

gen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an die Bank

abzutreten.

b) Um diese Rechtsfolgen auszulösen, braucht der Anleger seine Beteiligung

an dem Fonds nicht diesem gegenüber zu kündigen. Es genügt, daß er sich

gegenüber der Bank auf die Täuschung beruft.

BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01 - OLG Stuttgart

LG Stuttgart

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 14. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht

und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 9. Juli 2001 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin, die früher als A. AG firmierte, nimmt die Beklagten auf

Rückzahlung eines Darlehens in Anspruch, mit dem die Beklagten den Beitritt

des Beklagten zu 2 zur G. Verwaltungs-GbR, S. Straße 3 und 5, D., Fonds

Nr. [im folgenden: Fonds(-gesellschaft)], finanzierten.

Der Beklagte zu 2 unterzeichnete am 26. November 1991 eine "Beitritts-

erklärung", mit der er sich u.a. zum Fondsbeitritt mit einer Einlage von

100.000,00 DM nebst 5 % Agio verpflichtete. Außerdem unterschrieb er einen

auf die Verwendung der einzuzahlenden Gelder bezogenen Treuhandvertrag,

der von dem Treuhänder, einem Rechtsanwalt M. F., bereits am

10. Juli 1991 unterzeichnet worden war.

Die Fondsgesellschaft war zuvor von der Do. GmbH und deren

Geschäftsführer W. Gr. gegründet worden. Gesellschaftszweck war der

Erwerb, die Bebauung und die wirtschaftliche Nutzung des Grundstücks

S. Straße 3 und 5

in D.. Die Einlage des Beklagten zu 2 sollte

in

vollem Umfang von der Klägerin finanziert werden. Dementsprechend unter-

zeichneten die Beklagten am 13. Dezember 1991 einen Darlehensantrag.

Danach sollte die Darlehensvaluta an den Treuhänder ausgezahlt werden. Zur

Sicherung waren zwei Lebensversicherungen vorgesehen.

Die Klägerin zahlte die Darlehensvaluta in Höhe der Einlage und eines

Agios von 5 % auf ein Konto des Treuhänders. In der Folgezeit konnten die in

dem Fondsprospekt veranschlagten und von der Do. GmbH

für die

Dauer von fünf Jahren garantierten Mieten nicht erwirtschaftet werden. Die

Do. GmbH stellte im Juni 1996 ihre Zahlungen ein. Ein Konkursantrag

wurde mangels Masse abgelehnt. Der

Initiator des Fonds, W.

Gr., wurde 1999 wegen Kapitalanlagebetrugs

in vier Fällen, u.a. hin-

sichtlich des Fonds, rechtskräftig verurteilt. Er hatte sich oder der Do.

GmbH ohne Wissen der Anleger von der Grundstücksverkäuferin und Bau-

trägerin, der Firma Dom. Bauträger GmbH, einen Teil der in dem Fondspro-

spekt für den Erwerb und die Bebauung des Grundstücks veranschlagten

10,5 Mio. DM, nämlich etwa 4 Mio. DM, zurückzahlen lassen. Auf diese Weise

war von dem insgesamt aufgebrachten Kapital des Fonds in Höhe von

14,07 Mio. DM weniger als die Hälfte in das Bauvorhaben geflossen.

Als diese Vorgänge bekannt wurden, erklärten die Beklagten mit An-

waltsschreiben vom 30. Oktober 1996 gegenüber der Klägerin die Anfechtung

des Darlehensvertrags wegen arglistiger Täuschung. Mit Schreiben vom 1. Juli

2000 kündigten sie die Fonds-Mitgliedschaft des Beklagten zu 2.

Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin Rückzahlung des unstreitig per

30. September 1996 offenen Darlehensbetrages von 117.479,86 DM nebst Zin-

sen. Die Beklagten fordern widerklagend die Rückgewähr der von ihnen an die

Klägerin gezahlten Zinsen in Höhe von 19.573,63 DM sowie die Rückabtretung

der Rechte aus den beiden Lebensversicherungen an den Beklagten zu 2.

Das Landgericht hat Klage und Widerklage als derzeit nicht begründet

abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht der Kla-

ge stattgegeben und die Widerklage unter Zurückweisung der hierauf bezoge-

nen Anschlußberufung der Beklagten abgewiesen. Mit der Revision verfolgen

die Beklagten ihre auf Abweisung der Klage und Stattgabe der Widerklage ge-

richteten Berufungsanträge weiter.

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen

Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Nach dem vom Berufungsgericht bisher festgestellten Sachverhalt

müssen die Beklagten keine weiteren Zahlungen an die Klägerin leisten und

haben umgekehrt einen Anspruch auf Rückgewähr ihrer bereits erbrachten Lei-

stungen. Das ergibt sich aus § 9 Abs. 3, Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt § 359

Satz 1, § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB), das in seiner bis zum 30. September 2000

geltenden Fassung auf den vorliegenden Fall Anwendung findet.

1. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Ob ein verbundenes Ge-

schäft i.S. von § 9 VerbrKrG vorliege, könne offen bleiben. Jedenfalls begründe

eine Kündigung der Mitgliedschaft oder eine Anfechtung der Beitrittserklärung

keine Einwendung, die der Anleger nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG dem Darlehens-

rückzahlungsanspruch der Bank entgegensetzen könne. Dafür sei vielmehr ein

Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft erforderlich. Ein solcher An-

spruch bestehe jedoch nicht, weil die Täuschungshandlung des Fondsinitiators

den Mitgesellschaftern nicht zugerechnet werden könne. Diese seien ebenso

wie der Gesellschafter, der sich von seiner Beteiligung lösen wolle, durch den

Initiator getäuscht worden. Im übrigen hätten die Beklagten ein etwaiges Kündi-

gungsrecht aufgrund des Zeitablaufs verwirkt. Diese Ausführungen begegnen

durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

2. Der Darlehensvertrag der Parteien und der Gesellschaftsbeitritt des

Beklagten zu 2 bilden ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 Abs. 1 VerbrKrG.

a) Wie der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 21. Juli 2003

(II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593 f., ebenso Urteile

vom heutigen Tage in den Parallelsachen II ZR 374/02 und 393/02 sowie BGH

Urt. v. 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233 f.) entschie-

den hat, finden auf einen Kredit zur Finanzierung einer Beteiligung an einer An-

lagegesellschaft gemäß § 9 Abs. 4 VerbrKrG die Vorschriften des § 9 Abs. 1

bis 3 VerbrKrG Anwendung. Zwar ist ein Vertrag über den Beitritt zu einer Ge-

sellschaft kein auf eine entgeltliche Leistung gerichtetes Geschäft. Anders als

der Beitritt zu einem Verein oder einer Genossenschaft (dazu Sen. Urt. v.

20. Januar 1997 - II ZR 105/96, NJW 1997, 1069, 1070) ist der Beitritt zu einer

Anlagegesellschaft aber mit Rücksicht auf den mit der Beteiligung verfolgten

wirtschaftlichen Zweck und die Schutzbedürftigkeit des Anlegers einem Vertrag

über eine entgeltliche Leistung gleichzustellen (im Ergebnis ebenso Kessal-

Wulf in Staudinger BGB Neubearb. 2001, VerbrKrG § 9 Rdn. 45 und für das

gleiche Tatbestandsmerkmal in § 1 Abs. 1 HaustürWG BGHZ 133, 254, 261 f.;

148, 201, 203). Dem Anleger geht es nicht in erster Linie darum, Mitglied des

Verbandes zu werden. Für ihn stehen vielmehr die mit der Mitgliedschaft ver-

bundenen Steuervorteile und Gewinne - quasi als Gegenleistung zu der Einla-

gezahlung - im Vordergrund. Er ist daher ebenso wie der an einem entgeltlichen

Vertrag beteiligte Verbraucher davor zu schützen, daß er den Kredit auch dann

in voller Höhe zurückzahlen muß, wenn Störungen im Rahmen des finanzierten

Geschäfts auftreten.

b) Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1

VerbrKrG erfüllt. Der Darlehensvertrag diente der Finanzierung des Gesell-

schaftsbeitritts. Beide Verträge sind als wirtschaftliche Einheit anzusehen. Das

wird nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG unwiderleglich vermutet, wenn sich der

Kreditgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluß des Kreditvertrags der

Mitwirkung der Initiatoren des Fonds bedient. Das hat die Klägerin getan, indem

sie dem von den Initiatoren des Fonds eingeschalteten Vermittlungsunterneh-

men ihre Vertragsformulare überlassen hat.

3. Damit kommt § 9 Abs. 3 VerbrKrG zur Anwendung. In seinem Urteil

vom 21. Juli 2003 (aaO) hat der Senat entschieden, daß der Anleger gemäß § 9

Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG die Rückzahlung des Darlehens insoweit verweigern

kann, als ihm Ansprüche gegen die Gesellschaft zustehen. Darin erschöpfen

sich die Wirkungen des § 9 Abs. 3 VerbrKrG jedoch nicht.

a) Allerdings ist dem Berufungsgericht darin zu folgen, daß der Gesell-

schafter einer Publikumsgesellschaft, der durch eine arglistige Täuschung zu

dem Gesellschaftsbeitritt veranlaßt worden ist, seine Beitrittserklärung nicht mit

Rückwirkung anfechten kann und nach einer ihm möglichen außerordentlichen

Kündigung seiner Mitgliedschaft nicht berechtigt ist, von der Gesellschaft Zah-

lung von Schadensersatz wegen der Täuschung durch den Initiator oder Rück-

zahlung seiner Einlage unabhängig von etwaigen in der Zwischenzeit entstan-

denen Verlusten zu verlangen. Nach den Grundsätzen des fehlerhaften Gesell-

schaftsbeitritts hat er gegen die Gesellschaft vielmehr nur einen Anspruch auf

Zahlung seines Abfindungsguthabens nach dem Stand zum Zeitpunkt der Kün-

digungserklärung (BGHZ 26, 330, 334 ff.). Diesen Anspruch kann er als Ein-

wendung i.S. von § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG dem Darlehensrückzahlungsan-

spruch der Bank entgegensetzen (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW

2003, 2821, 2822 f. = ZIP 2003, 1592, 1593 ff.; H.P. Westermann, ZIP 2002,

240, 242 ff.). Ob das auch dann gilt, wenn der Gesellschafter seine Beitrittser-

klärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen hat, oder ob dann nach

dem Schutzzweck dieses Gesetzes eine Ausnahme von den Grundsätzen des

fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts geboten ist, braucht im vorliegenden Fall

nicht entschieden zu werden. Jedenfalls erschöpfen sich die Einwendungen des

Anlegers nach § 9 VerbrKrG nicht in dem Anspruch auf Zahlung des Abfin-

dungsguthabens gegen die Gesellschaft. Zu berücksichtigen ist vielmehr, daß

im Verhältnis zu der den Gesellschaftsbeitritt finanzierenden Bank die Grün-

dungsgesellschafter des Fonds und die Initiatoren, maßgeblichen Betreiber,

Manager, Prospektherausgeber und sonst für den Anlageprospekt Verantwortli-

chen als Geschäftspartner auftreten. Nur mit ihnen oder dem von ihnen beauf-

tragten Vertriebsunternehmen hat die Bank im Vorfeld der Anlegerwerbung zu

tun, nicht dagegen mit der Gesellschaft oder den übrigen - ebenfalls getäusch-

ten - Anlagegesellschaftern. Nur den Prospektverantwortlichen und Grün-

dungsgesellschaftern bzw. dem Vertriebsunternehmen überläßt die Bank auch

ihre Vertragsformulare, mit denen dann die Darlehensverträge der einzelnen

Anlagegesellschafter geschlossen werden. Das rechtfertigt es entgegen der

Auffassung des Berufungsgerichts, die Prospektverantwortlichen und Grün-

dungsgesellschafter auch im Rahmen des § 9 VerbrKrG als Geschäftspartner

anzusehen. Die dem Verbundgeschäft zugrundeliegende Dreiecksbeziehung

Kunde - Verkäufer - Bank erschöpft sich daher nicht in den Beziehungen zwi-

schen dem Anleger, der Gesellschaft und der Bank. Vielmehr sind auch die

Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter wie ein Verkäufer zu

behandeln. Die Ansprüche, die dem Anleger gegen die Prospektverantwortli-

chen und Gründungsgesellschafter zustehen, kann er daher ebenfalls gemäß

§ 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG im Verhältnis zu der Bank geltend machen.

b) Der Beklagte zu 2 hat gegen die Prospektverantwortlichen und Grün-

dungsgesellschafter des Fonds, die Do. GmbH und deren Geschäfts-

führer W. Gr., einen Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung

im

engeren Sinne (vgl. BGHZ 71, 284; 79, 337, 340 ff.; 83, 222, 223 f.),

aus Verschulden bei Vertragsschluß (vgl. Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994

- II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1852) und aus § 823 Abs. 2 BGB, § 264 a StGB,

in bezug auf die GmbH jeweils i.V.m. § 31 BGB. Nach den Feststellungen

des Berufungsgerichts

ist W. Gr. wegen Kapitalanlagebetrugs, u.a.

im Zusammenhang mit dem hier betroffenen Fonds, rechtskräftig verurteilt

worden. Anhaltspunkte dafür, daß diese Verurteilung zu Unrecht erfolgt sein

könnte oder daß gerade der Beklagte zu 2 nicht zu den Betrugsopfern gehört

haben könnte, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

c) Die gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter

des Fonds gerichteten Schadensersatzansprüche sind darauf gerichtet, den

Beklagten zu 2 so zu stellen, als wäre er der Gesellschaft nicht beigetreten, und

als hätten die Beklagten mit der Klägerin keinen Darlehensvertrag geschlossen.

In bezug auf die Klägerin folgt daraus, daß der Beklagte zu 2 ihr nur die Fonds-

beteiligung und in entsprechender Anwendung des § 255 BGB die ihm gegen

die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds zuste-

henden Schadensersatzansprüche abzutreten hat. Die Beklagten müssen da-

gegen die Darlehensvaluta, die nicht an sie, sondern an den Treuhänder ge-

flossen ist, der Klägerin nicht zurückzahlen. Umgekehrt haben sie im Wege des

sog. Rückforderungsdurchgriffs entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl.

Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003,

1592, 1595) einen Anspruch gegen die Klägerin auf Rückgewähr der von ihnen

aufgrund des Darlehensvertrags erbrachten Leistungen.

d) Diese Rechte der Beklagten sind nicht verwirkt.

Eine Verwirkung tritt nur dann ein, wenn sich der Anspruchsgegner

wegen der Untätigkeit des Anspruchsinhabers über einen gewissen Zeitraum

hinweg ("Zeitmoment") bei objektiver Betrachtung darauf einrichten durfte und

eingerichtet hat, dieser werde von seinem Recht nicht mehr Gebrauch machen

("Umstandsmoment"), und die verspätete Geltendmachung daher gegen den

Grundsatz von Treu und Glauben verstößt (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003

- II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1594 f.). Ob das hier

in bezug auf ein mögliches Kündigungsrecht des Beklagten zu 2 gegenüber der

Gesellschaft anzunehmen ist, kann offen bleiben. Insoweit kommt es nämlich

nicht auf die erst im Juli 2000 erfolgte Kündigung des Gesellschaftsverhältnis-

ses an. Das Kündigungsrecht kann im Falle eines verbundenen Geschäfts auch

dadurch ausgeübt werden, daß der getäuschte Anleger lediglich dem Finanzie-

rungsinstitut mitteilt, er sei durch Täuschung zum Erwerb der Beteiligung veran-

laßt worden, und ihm die Übernahme seines Gesellschaftsanteils anbietet

(Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, WM 2003, 1762, 1784 = ZIP 2003,

1592, 1595). Die Beklagten haben den Darlehensvertrag bereits Ende Oktober

1996 gegenüber der Klägerin angefochten und ihr die Fondsbeteiligung zur Ver-

fügung gestellt. Das ersetzte im Verhältnis zur Klägerin die Kündigung gegen-

über der Gesellschaft. Im übrigen sind hier entscheidend nicht die aus dem

Kündigungsrecht folgenden Ansprüche, sondern die davon zu unterscheiden-

den Schadensersatzansprüche des Beklagten zu 2 gegen die Prospektverant-

wortlichen und Gründungsgesellschafter. Daß diese Ansprüche verwirkt sein

könnten, wird von der Klägerin nicht geltend gemacht und erscheint auch fern

liegend.

II. Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, sondern muß die Sa-

che zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückverweisen. Es fehlt

nämlich an Feststellungen dazu, ob und ggf. in welchem Umfang der Beklagte

zu 2 aus der Gesellschaftsbeteiligung Vermögensvorteile erlangt hat.

Wird ein kreditfinanzierter Gesellschaftsbeitritt nach § 9 VerbrKrG rück-

abgewickelt, kann der Anleger nur diejenigen Zahlungen von der Bank zurück-

verlangen, die er aus eigenen Mitteln erbracht hat, ohne dabei auf seine Ge-

sellschaftsbeteiligung zurückzugreifen. Soweit er dagegen nur Gewinnanteile

- etwa in Form von Mieterträgen - oder sonstige ihm aus der Fondsbeteiligung

erwachsene Vermögensvorteile an die Bank weitergeleitet hat, fehlt es an

einem Schaden. Hat er derartige Vermögensvorteile sogar vereinnahmt, muß

sein Zahlungsanspruch gegen die Bank nach den Regeln des Vorteilsaus-

gleichs entsprechend gekürzt werden. Andernfalls würde er im Rahmen der

Rückabwicklung besser gestellt, als er stehen würde, wenn er der Gesellschaft

niemals beigetreten wäre.

Das Berufungsgericht wird insoweit die erforderlichen Feststellungen zu

treffen haben. Dabei kann auch geklärt werden, ob die Beklagten - wie von der

Klägerin behauptet - in den Genuß von Steuervorteilen gekommen sind, denen

keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts gegenüberstehen und die des-

halb im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen sind (vgl. BHGZ 74,

103, 113ff.; 79, 337, 347; Loritz/Wagner, ZfIR 2003, 753).

III. Vorsorglich weist der Senat für den Fall, daß die Beklagten ihren vom

Berufungsgericht nicht berücksichtigten Vortrag, sie seien zum Fondsbeitritt und

Abschluß des Darlehensvertrags in einer Haustürsituation bestimmt worden, in

der neuen Berufungsverhandlung wiederholen sollten, auf die Ausführungen zu

diesem Problemkreis in seinem Urteil vom heutigen Tage in der Parallelsache

II ZR 395/01 hin.

Röhricht

Goette

Kurzwelly

Münke

Gehrlein