BGH Urteil vom 14.06.2004 – II ZR 395/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 395/01

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

Verkündet am: 14. Juni 2004 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

HaustürWG §§ 1, 3, 5 Abs. 2; VerbrKrG § 9, jeweils in der bis 30. September

2000 geltenden Fassung

a) Auf einen kreditfinanzierten Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds

kommen die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes auch dann zur An-

wendung, wenn das Widerrufsrecht nach dem Verbraucherkreditgesetz

ausgeschlossen oder erloschen ist.

b) Die Haustürsituation ist der den Beitritt finanzierenden Bank jedenfalls dann

zurechenbar, wenn sie dem von dem Fonds eingeschalteten Vermittler die

Anbahnung auch des Kreditvertrages überläßt und wenn aufgrund des In-

halts der Kreditunterlagen Anhaltspunkte dafür bestehen, daß der Anleger in

einer Haustürsituation geworben worden ist.

c) Nach einem Widerruf gemäß § 1 HaustürWG ist der Anleger nicht verpflich-

tet, der Bank die Darlehensvaluta zurückzuzahlen. Er hat lediglich seinen

Fondsanteil an die Bank abzutreten. Umgekehrt schuldet ihm die Bank

Rückzahlung der geleisteten Zins- und Tilgungsraten abzüglich der verein-

nahmten Erträgnisse.

d) Ist der Anleger darüber hinaus bei dem Fondsbeitritt getäuscht worden, so

kann er die ihm gegen die Gründungsgesellschafter und die sonst für die

Täuschung Verantwortlichen zustehenden Schadensersatzansprüche auch

gegenüber der Bank geltend machen, wenn der Fondsbeitritt und der Kredit-

vertrag ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG bilden. Ein verbun-

denes Geschäft liegt jedenfalls dann vor, wenn sich der Fonds und die Bank

derselben Vertriebsorganisation bedienen. Die Bank hat den Anleger in die-

sem Fall so zu stellen, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte

den Kreditvertrag nicht abgeschlossen. Dabei sind die von ihm vereinnahm-

ten Erträgnisse des Fonds und die Steuervorteile anzurechnen. Außerdem

hat der Anleger seinen Fondsanteil und seine Schadensersatzansprüche ge-

gen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an die Bank

abzutreten.

e) Um diese Rechtsfolgen auszulösen, braucht der Anleger seine Beteiligung

an dem Fonds nicht diesem gegenüber zu kündigen. Es genügt, daß er sich

gegenüber der Bank auf die Täuschung beruft.

BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 395/01 - Thüringer OLG in Jena

LG Meiningen

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 14. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht

und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats

des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 14. August 2001

aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin, die früher als A. AG firmierte, nimmt die Beklagten auf

Rückzahlung eines Darlehens in Anspruch, mit dem die Beklagten ihren Beitritt

zur G.-GbR, S. Straße 3 und 5, D., Fonds Nr. [(im

folgenden:

Fonds(-gesellschaft)], finanzierten.

Die Beklagten unterzeichneten am 10. August 1992 eine "Beitrittserklä-

rung" zu dem Fonds. Darin verpflichteten sie sich zum Beitritt und gaben ge-

genüber einem Rechtsanwalt M. F. eine Vollmachtserklärung und ein

Angebot zum Abschluß eines auf die Verwendung der eingezahlten Gelder be-

zogenen Treuhandvertrags ab - jeweils für 12 Monate unwiderruflich.

Die Fondsgesellschaft war zuvor von der Do. GmbH und deren

Geschäftsführer W. Gr. gegründet worden. Gesellschaftszweck war

der Erwerb, die Bebauung und die wirtschaftliche Nutzung des Grundstücks

S. Straße 3

und

in D.. Die Einlage

der Beklagten

sollte

70.000,00 DM betragen und in vollem Umfang durch einen von der Klägerin zu

gewährenden Kredit finanziert werden. Dementsprechend unterzeichneten die

Beklagten ebenfalls noch am 10. August 1992 einen Darlehensantrag. Danach

sollte die Darlehensvaluta an den Treuhänder ausgezahlt werden. Zur Tilgung

waren zwei Lebensversicherungen vorgesehen.

Die Klägerin zahlte die Darlehensvaluta in Höhe der Einlage und eines

Agios auf ein Konto des Treuhänders. In der Folgezeit konnten die in dem

Fondsprospekt veranschlagten und von der Do. GmbH garantierten

Mieten nicht erwirtschaftet werden. Die Do. GmbH stellte im Juni 1996

ihre Zahlungen ein. Ein Konkursantrag wurde mangels Masse abgelehnt.

Der

Initiator des Fonds, W. Gr., wurde wegen Kapitalanlagebetrugs

in vier Fällen, u.a. bezüglich des Fonds, rechtskräftig verurteilt. Er hatte sich

oder der Do. GmbH ohne Wissen der Anleger von der Grundstücks-

verkäuferin und Bauträgerin, der Firma Dom. GmbH, einen Teil der

in dem Fondsprospekt für den Erwerb und die Bebauung des Grundstücks ver-

anschlagten 10,5 Mio. DM, nämlich etwa 4 Mio. DM, zurückzahlen lassen. Auf

diese Weise war von dem insgesamt aufgebrachten Kapital des Fonds in Höhe

von 14,07 Mio. DM nur weniger als die Hälfte in das Bauvorhaben geflossen.

Als diese Vorgänge bekannt wurden, erklärten die Beklagten mit An-

waltsschreiben vom 12. November 1996 gegenüber der Klägerin die Anfech-

tung des Darlehensvertrags wegen arglistiger Täuschung. Mit Schreiben vom

2. Juli 2000 kündigten sie ihre Mitgliedschaft in der Fondsgesellschaft. Außer-

dem widerriefen sie ihre Erklärungen bezüglich des Beitritts- und des Darle-

hensvertrags nach dem Haustürwiderrufsgesetz.

Die Klägerin verlangt mit der Klage Rückzahlung des Darlehens ein-

schließlich eines Disagios in Höhe von insgesamt 82.373,52 DM. Die Beklagten

verlangen widerklagend die Rückgewähr der von ihnen an die Klägerin gezahl-

ten Zinsen in Höhe von 12.535,30 DM sowie die Rückabtretung der Rechte aus

den beiden Lebensversicherungen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattge-

geben. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht der Klage

stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Mit der Revision verfolgen die

Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen

Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sachvortrag der

Beklagten ist die Klage schon deshalb unbegründet und die Widerklage be-

gründet, weil der Darlehensvertrag der Parteien unwirksam ist. Entgegen der

Auffassung des Berufungsgerichts waren die Beklagten berechtigt, ihre auf den

Abschluß des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen nach § 1

Abs. 1 Nr. 1 HaustürWG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fas-

sung, jetzt § 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB) zu widerrufen.

1. Das Berufungsgericht hat gemeint, das Haustürwiderrufsgesetz sei

gemäß dessen § 5 Abs. 2 auf den Darlehensvertrag der Parteien nicht anwend-

bar, weil der Vertrag zugleich die Voraussetzungen des Verbraucherkreditge-

setzes erfülle, und auch nach dem Verbraucherkreditgesetz sei ein Widerruf

nicht möglich, weil das Widerrufsrecht aus § 7 Abs. 1 VerbrKrG infolge Fristab-

laufs gemäß § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG (jeweils in der bis zum 30. September

2000 geltenden Fassung des Gesetzes) erloschen sei. Das ist nicht frei von

Rechtsfehlern.

a) Die Bestimmungen des Haustürwiderrufsgesetzes finden auf den Dar-

lehensvertrag der Parteien Anwendung. Sie werden nicht durch die Vorschriften

des Verbraucherkreditgesetzes verdrängt. Dem steht § 5 Abs. 2 HaustürWG

(jetzt § 312 a BGB) nicht entgegen.

Allerdings erfüllt der Darlehensvertrag gemäß § 1 Abs. 1 VerbrKrG (jetzt

§ 491 Abs. 1 BGB) zugleich die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem

Verbraucherkreditgesetz. Nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 2 HaustürWG wären

daher nur die Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes anwendbar. Eine

Auslegung des § 5 Abs. 2 HaustürWG allein nach dem Wortlaut berücksichtigt

aber nicht, daß mit dem Haustürwiderrufsgesetz die Richtlinie 85/577/EWG des

Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von

außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl EG Nr. L 372,

S. 31,

im

folgenden: Haustürgeschäfterichtlinie) umgesetzt worden

ist.

Dazu hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in seinem

auf den Vorlagebeschluß des Bundesgerichtshofs vom 30. Novem-

ber 1999 (XI ZR 91/99, NJW 2000, 521) ergangenen Urteil vom 13. Dezem-

ber 2001

(Rs. C-481/99

- H.

./. B. AG, NJW 2002, 281 = ZIP

2002, 31) entschieden, daß der Anwendungsbereich der Haustürgeschäftericht-

linie durch die Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur

Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über

den Verbraucherkredit (ABl EG 1987 Nr. L 42, S. 48 in der Fassung der Richtli-

nie 90/88/EWG des Rates v. 22. Februar 1990, ABl EG Nr. L 61, S. 14) nicht

dahingehend begrenzt wird, daß ihr Schutz nicht auch für Realkreditverträge

gilt, und daß der nationale Gesetzgeber durch die Haustürgeschäfterichtlinie

daran gehindert ist, das Widerrufsrecht nach Art. 5 der Richtlinie für den Fall,

daß der Verbraucher nicht nach Art. 4 der Richtlinie belehrt wurde, auf ein Jahr

ab Vertragsschluß zu befristen (Nr. 39, 40, 48 der Entscheidungsgründe). Auf-

grund dieser gemeinschaftsrechtlichen Wertung hat der XI. Zivilsenat des Bun-

desgerichtshofs die Regelung des § 5 Abs. 2 HaustürWG richtlinienkonform

dahingehend ausgelegt, daß die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes

sowohl auf Realkreditverträge als auch auf - wie im vorliegenden Fall - Perso-

nalkreditverträge auch dann anwendbar sind, wenn das Widerrufsrecht nach

dem Verbraucherkreditgesetz ausgeschlossen oder erloschen ist (BGHZ 150,

248; ebenso BGHZ 152, 331, 334 f.). Der erkennende Senat schließt sich die-

ser Auslegung an. Sie entspricht dem Gebot der Umsetzung des Gemein-

schaftsrechts in das nationale Recht gemäß Art. 249 Abs. 3 EGV und dem

Grundsatz der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 10 EGV und überschreitet nicht

die von der Rechtsprechung bei der Auslegung von Gesetzen einzuhaltenden

Grenzen (BGHZ 150, 248, 252 ff.). Für dieses Verständnis des § 5 Abs. 2

HaustürWG kommt es nicht darauf an, ob die Vertragserklärung in der Haustür-

situation abgegeben worden ist - dieser Fall wird von der Haustürgeschäftericht-

linie erfaßt - oder ob der Vertragsschluß lediglich in der Haustürsituation ange-

bahnt worden ist - dieser Fall fällt aufgrund einer richtlinienüberschießenden

Umsetzung allein unter das Haustürwiderrufsgesetz, nicht auch unter die Haus-

türgeschäfterichtlinie. Denn eine "gespaltene Auslegung" würde der durch das

deutsche Recht geforderten Gleichbehandlung der verschiedenen Haustürsitua-

tionen widersprechen (BGHZ 150, 248, 260 ff.).

Danach sind im vorliegenden Fall die Vorschriften des Haustürwiderrufs-

gesetzes nicht nach § 5 Abs. 2 HaustürWG ausgeschlossen.

b) Die Voraussetzungen des Widerrufsrechts nach dem somit anwendba-

ren § 1 Abs. 1 Nr. 1 HaustürWG sind erfüllt.

Die Beklagten sind von dem Mitarbeiter A. des Vermittlungsunter-

nehmens FE. GmbH in ihrer Wohnung aufgesucht worden und haben auf-

grund dieses Besuchs "Beitrittserklärungen" zunächst zum Fonds der G.

und später - nachdem mitgeteilt worden war, daß der Fonds schon ge-

schlossen war - zu dem Fonds unterzeichnet. Daß dem Besuch eine Bestel-

lung der Beklagten vorangegangen wäre, ist von der insoweit darlegungsbela-

steten Klägerin (vgl. Ulmer in Münch.Komm.z.BGB 3. Aufl. HaustürWG § 1

Rdn. 51) nicht vorgetragen worden. Entgegen der Auffassung der Revisionser-

widerung kommt es nicht darauf an, ob die Unterzeichnung der zweiten Erklä-

rung ebenfalls in einer Haustürsituation stattgefunden hat. Entscheidend ist

allein, daß die Beklagten zu der Erklärung in einer Haustürsituation bestimmt

worden sind.

c) Diese Haustürsituation ist der Klägerin zuzurechnen.

Dafür ist auf die Grundsätze abzustellen, die für die Zurechnung einer

arglistigen Täuschung nach § 123 Abs. 2 BGB entwickelt worden sind (BGH,

Urt. v. 12. November 2002 - XI ZR 3/01, NJW 2003, 424, 425 = ZIP 2003, 22,

24 f.; v. 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743; v. 20. Januar 2004

- XI ZR 460/02, DB 2004, 647, 648). Ist danach der Verhandlungsführer - wie

hier - als Dritter anzusehen, so ist sein Handeln dem Erklärungsempfänger zu-

zurechnen, wenn dieser es kannte oder kennen mußte. Für eine fahrlässige

Unkenntnis in diesem Sinne genügt, daß die Umstände des Falles den Erklä-

rungsempfänger veranlassen mußten, sich zu erkundigen, auf welchen Um-

ständen die ihm übermittelte Willenserklärung beruht (BGH, Urt. v. 9. April 1992

- IX ZR 145/91, NJW-RR 1992, 1005, 1006 = ZIP 1992, 755, 756).

Auch wenn die Klägerin nicht schon gewußt haben sollte, daß die

Fondsbeteiligungen einschließlich der Finanzierungen in Haustürsituationen

vertrieben wurden, war sie nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen doch

jedenfalls verpflichtet, sich bei der Fondsgesellschaft oder dem Vermittlungsun-

ternehmen FE. GmbH oder dessen Mitarbeiter A. über die Umstände der

Vertragsverhandlungen zu erkundigen. Eine solche Erkundigungspflicht kann

sich ergeben, wenn die Bank in irgendeiner Form in das Vertriebssystem des

Fonds eingebunden ist, etwa dadurch, daß sie dem Vermittler ihre Vertragsfor-

mulare überlassen hat. Letzteres war hier der Fall. Die Klägerin hatte der FE.

GmbH ihre Formulare überlassen. Die FE. GmbH hatte nach den Feststel-

lungen des Berufungsgerichts

ihren Sitz

in As.. Die Beklagten woh-

nen dagegen

in So.. Ausweislich des

Inhalts des Darlehensantrags

haben sie das Schriftstück auch dort unterschrieben. Damit war aus der Sicht

der Klägerin von einer Haustürsituation auszugehen, mußte sich ihr dieser Ein-

druck jedenfalls aufdrängen.

d) Das Widerrufsrecht der Beklagten ist nicht durch Fristablauf erloschen.

Die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HaustürWG hat mangels

ordnungsgemäßer Belehrung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 HaustürWG nicht zu

laufen begonnen. Dabei kann offen bleiben, ob die Beklagten bei Unterzeich-

nung des Darlehensantrags am 10. August 1992 überhaupt über ihr Widerrufs-

recht belehrt worden sind - die von der Klägerin vorgelegte Widerrufsbelehrung

ist von den Beklagten unter dem Datum 1. Juli 1992 unterschrieben worden und

bezog sich daher offenbar auf den zunächst beabsichtigten Beitritt zu dem

Fonds. Jedenfalls genügt diese Widerrufsbelehrung nicht den Anforderun-

gen des § 2 Abs. 1 Satz 3 HaustürWG.

Das von den Beklagten unterzeichnete Formular trägt die Überschrift

"Widerrufsbelehrung gem. § 7 Verbraucherkreditgesetz" und enthält entspre-

chend § 7 Abs. 3 VerbrKrG die zusätzliche Erklärung, daß nach dem Empfang

des Darlehens der Widerruf als nicht erfolgt gelte, wenn der Nettokreditbetrag

nicht binnen zwei Wochen zurückgezahlt werde. Eine derartige Widerrufsbeleh-

rung genügt nicht den Anforderungen des § 2 HaustürWG, weil sie eine "ande-

re" - zudem noch unrichtige - Erklärung enthält. Das gilt auch dann, wenn eine

Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz nur wegen der in der Vergangen-

heit herrschenden Auslegung des § 5 Abs. 2 HaustürWG unterblieben war

(BGH, Urt. v. 12. November 2002 - XI ZR 3/01, NJW 2003, 424, 425 f. = ZIP

2003, 22, 25).

2. Als Rechtsfolge des Widerrufs sind die Vertragspartner gemäß § 3

Abs. 1 Satz 1 HaustürWG (jetzt §§ 346 Abs. 1, 357 Abs. 1 Satz 1 BGB) ver-

pflichtet, dem jeweils anderen Teil die empfangenen Leistungen zurückzuge-

währen.

a) Danach hat die Klägerin den Beklagten die von ihnen gezahlten Zin-

sen zurückzuzahlen und ihnen die Rechte aus den Lebensversicherungsverträ-

gen zurückzuübertragen (vgl. BGHZ 152, 331, 336).

Der Rückzahlungsanspruch ist allerdings beschränkt auf solche Leistun-

gen, die von den Beklagten aus ihrem von der Gesellschaftsbeteiligung unab-

hängigen Vermögen erbracht worden sind. Haben die Beklagten dagegen nur

Gewinnanteile - etwa in Form von Ausschüttungen anteiliger Mieterträge - oder

sonstige ihnen aus der Gesellschaftsbeteiligung erwachsene Vermögensvortei-

le an die Klägerin weitergeleitet, können sie daraus keinen Rückgewähran-

spruch gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 HaustürWG herleiten. Würden ihnen nämlich

auch diese Vermögenswerte ausgekehrt, ständen sie besser, als sie ohne die

Beteiligung an dem Fondsprojekt gestanden hätten. Das aber wäre mit dem

Sinn der Rückabwicklung nach § 3 HaustürWG nicht zu vereinbaren.

Dazu hat die Klägerin unter Bezug auf das Treuhandkonto des Rechts-

anwalts F. behauptet, die Beklagten hätten bereits im ersten Jahr Zwi-

schenfinanzierungszinsen in Höhe von 3.783,32 DM zurückerhalten. Das Beru-

fungsgericht wird diesem Vortrag nachgehen und dabei - ggf. nach ergänzen-

dem Vortrag der Parteien - klären müssen, in welchem Umfang der Treuhänder

Ausschüttungen des Fonds an die Klägerin weitergeleitet hat.

b) Die Beklagten sind dagegen nicht verpflichtet, der Klägerin die Darle-

hensvaluta zurückzugewähren. Sie haben der Klägerin vielmehr nur den mit

dem Darlehen finanzierten Gesellschaftsanteil oder - falls der Gesellschaftsan-

teil nicht entstanden oder wieder untergegangen ist - ihre Rechte aus dem fehl-

geschlagenen Gesellschaftsbeitritt zu übertragen.

aa) Die Frage, welches im Falle der Auszahlung der Darlehensvaluta an

einen Dritten die von dem Darlehensnehmer empfangene und damit dem Dar-

lehensgeber nach § 3 Abs. 1 Satz 1 HaustürWG zurückzugewährende Leistung

ist, kann allerdings nicht einheitlich beantwortet werden. Es kommt vielmehr auf

die Umstände des Einzelfalls an. So hat eine Bank, die einem Verbraucher für

ein von ihm beabsichtigtes Geschäft ein Darlehen gewährt, ohne dabei in

irgendeiner Weise mit dem Geschäftspartner des Verbrauchers verbunden zu

sein, bei der Rückabwicklung des Darlehensvertrags nach § 3 HaustürWG

einen Anspruch gegen den Verbraucher auf Rückzahlung der Darlehensvaluta.

Anders kann es dagegen liegen, wenn zwischen dem Partner des zu finanzie-

renden Geschäfts und der Bank eine über den bloßen Zahlungsfluß hinausge-

hende Verbindung besteht, etwa weil sich beide - wie im vorliegenden Fall -

derselben Vertriebsorganisation bedienen. Der XI. Zivilsenat hat allerdings auch

für diesen Fall eine Verpflichtung des Verbrauchers zur Rückzahlung der Darle-

hensvaluta angenommen, sofern nicht der Darlehensvertrag und das zu finan-

zierende Geschäft die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts i.S. des

§ 9 VerbrKrG erfüllen. Er hat aber zugleich festgestellt, daß jedenfalls im An-

wendungsbereich des § 9 VerbrKrG der Widerruf des Darlehensantrags auch

zur Unwirksamkeit des finanzierten Geschäfts führt (BGHZ 152, 331, 336 ff.).

Diese Wirkungserstreckung ist für das Widerrufsrecht nach dem Verbraucher-

kreditgesetz in § 9 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG (jetzt § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB)

ausdrücklich angeordnet, gilt wegen des Schutzzwecks des Haustürwiderrufs-

gesetzes in gleicher Weise aber auch für einen Widerruf nach diesem Gesetz

(BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152, 331, 337).

bb) Danach sind die Beklagten nicht zur Rückzahlung der Darlehensvalu-

ta an die Klägerin verpflichtet, weil der Darlehensvertrag der Parteien und der

Vertrag über den Fondsbeitritt der Beklagten ein verbundenes Geschäft i.S. des

§ 9 VerbrKrG darstellen.

Wie der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 21. Juli 2003

(II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593 f.; ebenso Urteile

vom heutigen Tage in den Parallelsachen II ZR 374/02 und 393/02 sowie BGH,

Urt. v. 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233 f.) entschie-

den hat, finden auf einen Kredit zur Finanzierung einer Beteiligung an einer An-

lagegesellschaft gemäß § 9 Abs. 4 VerbrKrG die Vorschriften des § 9 Abs. 1-3

VerbrKrG Anwendung. Zwar ist ein Vertrag über den Beitritt zu einer Gesell-

schaft kein auf eine entgeltliche Leistung gerichtetes Geschäft. Anders als der

Beitritt zu einem Verein oder einer Genossenschaft (dazu Sen.Urt. v. 20. Januar

1997 - II ZR 105/96, NJW 1997, 1069, 1070) ist der Beitritt zu einer Anlagege-

sellschaft aber aufgrund des wirtschaftlichen Zwecks und der Schutzbedürftig-

keit des Anlegers einem Vertrag über eine entgeltliche Leistung gleichzustellen

(im Ergebnis ebenso Kessal-Wulf in Staudinger, BGB Neubearb. 2001,

VerbrKrG § 9 Rdn. 45 und für das gleiche Tatbestandsmerkmal in § 1 Abs. 1

HaustürWG BGHZ 133, 254, 261 f.; 148, 201, 203). Dem Anleger geht es nicht

in erster Linie darum, Mitglied des Verbandes zu werden. Für ihn stehen viel-

mehr die mit der Mitgliedschaft verbundenen Steuervorteile und Gewinne

- quasi als Gegenleistung zu der Einlagezahlung - im Vordergrund. Er ist daher

ebenso wie der an einem entgeltlichen Vertrag beteiligte Verbraucher davor zu

schützen, daß er den Kredit auch dann in voller Höhe zurückzahlen muß, wenn

Störungen im Rahmen des finanzierten Geschäfts auftreten.

Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 VerbrKrG

erfüllt. Der Darlehensvertrag diente der Finanzierung des Gesellschaftsbeitritts.

Beide Verträge sind als wirtschaftliche Einheit anzusehen. Das wird nach § 9

Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG unwiderleglich vermutet, wenn sich der Kreditgeber bei

der Vorbereitung oder dem Abschluß des Kreditvertrags der Mitwirkung der

Initiatoren des Fonds bedient. Das hat die Klägerin getan, indem sie dem von

den Initiatoren des Fonds eingeschalteten Vermittlungsunternehmen ihre Ver-

tragsformulare überlassen hat.

3. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig -

zu den Voraussetzungen einer Haustürsituation nach § 1 HaustürWG keine

Feststellungen getroffen. Das nachzuholen, hat es im Rahmen der neuen Ver-

handlung Gelegenheit. Dabei wird es zu berücksichtigen haben, daß nach den

dem Senat bekannten Parallelfällen die Werbung zu den Fonds der G.

regelmäßig - wenn auch nicht ausnahmslos - in Haustürsituationen stattgefun-

den hat.

II. Die Revision ist noch aus einem anderen Gesichtspunkt begründet.

Selbst wenn der Darlehensvertrag wirksam sein sollte, müssten die Beklagten

nach dem vom Berufungsgericht bisher festgestellten Sachverhalt keine weite-

ren Zahlungen an die Klägerin leisten und hätten umgekehrt einen Anspruch

auf Rückgewähr ihrer bereits erbrachten Leistungen. Das ergibt sich aus § 9

Abs. 3, § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt § 358 Abs. 4 BGB).

1. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Ob ein verbundenes Ge-

schäft i.S. des § 9 VerbrKrG vorliege, könne offen bleiben. Jedenfalls begründe

eine Kündigung der Mitgliedschaft oder eine Anfechtung der Beitrittserklärung

keine Einwendung, die der Anleger nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG dem Darlehens-

rückzahlungsanspruch der Bank entgegensetzen könne. Dafür sei vielmehr ein

Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft erforderlich. Ein solcher An-

spruch bestehe jedoch nicht, weil die Täuschungshandlung des Fondsinitiators

den Mitgesellschaftern nicht zugerechnet werden könne. Diese seien ebenso

wie der Gesellschafter, der sich von seiner Beteiligung lösen wolle, durch den

Initiator getäuscht worden. Im übrigen hätten die Beklagten ein etwaiges Kündi-

gungsrecht aufgrund des Zeitablaufs verwirkt. Auch diese Ausführungen be-

gegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

2. Wie bereits dargelegt, bilden der Darlehensvertrag und der Gesell-

schaftsbeitritt ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG. Damit

kommt § 9 Abs. 3 VerbrKrG zur Anwendung. In dem Urteil vom 21. Juli 2003

(aaO) hat der Senat - nach Erlaß des angefochtenen Urteils - entschieden, daß

der Anleger gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG die Rückzahlung des Darlehens

insoweit verweigern kann, als ihm Ansprüche gegen die Gesellschaft zustehen.

Darin erschöpfen sich die Wirkungen des § 9 Abs. 3 VerbrKrG jedoch nicht.

a) Allerdings ist dem Berufungsgericht darin zu folgen, daß der Gesell-

schafter einer Publikumsgesellschaft, der durch eine arglistige Täuschung zu

dem Gesellschaftsbeitritt veranlaßt worden ist, seine Beitrittserklärung nicht mit

Rückwirkung anfechten kann und nach einer ihm möglichen außerordentlichen

Kündigung seiner Mitgliedschaft nicht berechtigt ist, von der Gesellschaft Zah-

lung von Schadensersatz wegen der Täuschung durch den Initiator oder Rück-

zahlung seiner Einlage unabhängig von etwaigen in der Zwischenzeit entstan-

denen Verlusten zu verlangen. Nach den Grundsätzen des fehlerhaften Gesell-

schaftsbeitritts hat er gegen die Gesellschaft vielmehr nur einen Anspruch auf

Zahlung seines Abfindungsguthabens nach dem Stand zum Zeitpunkt der Kün-

digungserklärung (BGHZ 26, 330, 334 ff.). Diesen Anspruch kann er als Ein-

wendung i.S. des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG dem Darlehensrückzahlungsan-

spruch der Bank entgegensetzen (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW

2003, 2821, 2822 f. = ZIP 2003, 1592, 1593 ff.; H.P. Westermann, ZIP 2002,

240, 242 ff.). Ob das auch dann gilt, wenn der Gesellschafter seine Beitrittser-

klärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen hat, oder ob dann nach

dem Schutzzweck dieses Gesetzes eine Ausnahme von den Grundsätzen des

fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts geboten ist, braucht im vorliegenden Fall

nicht entschieden zu werden. Jedenfalls erschöpfen sich die Einwendungen des

Anlegers nach § 9 VerbrKrG nicht in dem Anspruch auf Zahlung des Abfin-

dungsguthabens gegen die Gesellschaft. Zu berücksichtigen ist vielmehr, daß

im Verhältnis zu der den Gesellschaftsbeitritt finanzierenden Bank die Grün-

dungsgesellschafter des Fonds und die Initiatoren, maßgeblichen Betreiber,

Manager, Prospektherausgeber und sonst für den Anlageprospekt Verantwortli-

chen als Geschäftspartner auftreten. Nur mit ihnen oder dem von ihnen beauf-

tragten Vertriebsunternehmen hat die Bank im Vorfeld der Anlegerwerbung zu

tun, nicht dagegen mit der Gesellschaft oder den übrigen - ebenfalls getäusch-

ten - Anlagegesellschaftern. Nur den Prospektverantwortlichen und Grün-

dungsgesellschaftern bzw. dem Vertriebsunternehmen überläßt die Bank auch

ihre Vertragsformulare, mit denen dann die Darlehensverträge der einzelnen

Anlagegesellschafter geschlossen werden. Das rechtfertigt es, die Prospektver-

antwortlichen und Gründungsgesellschafter auch im Rahmen des § 9 VerbrKrG

als Geschäftspartner anzusehen. Die dem Verbundgeschäft zugrundeliegende

Dreiecksbeziehung Kunde - Verkäufer - Bank erschöpft sich daher nicht in den

Beziehungen zwischen dem Anleger, der Gesellschaft und der Bank. Vielmehr

sind auch die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter wie ein

Verkäufer zu behandeln. Die Ansprüche, die dem Anleger gegen die Prospekt-

verantwortlichen und Gründungsgesellschafter zustehen, kann er daher eben-

falls gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG im Verhältnis zu der Bank geltend ma-

chen.

b) Die Beklagten haben gegen die Prospektverantwortlichen und Grün-

dungsgesellschafter des Fonds, die Do. GmbH und deren Geschäfts-

führer W. Gr., einen Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung

im

engeren Sinne (vgl. BGHZ 71, 284; 79, 337, 340 ff.; 83, 222, 223 f.),

aus Verschulden bei Vertragsschluß (vgl. Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994

- II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1852) und aus § 823 Abs. 2 BGB, § 264 a StGB,

in bezug auf die GmbH jeweils i.V.m. § 31 BGB. Nach den Feststellungen

des Berufungsgerichts

ist W. Gr. wegen Kapitalanlagebetrugs, u.a.

im Zusammenhang mit dem hier betroffenen Fonds, rechtskräftig verurteilt

worden. Anhaltspunkte dafür, daß diese Verurteilung zu Unrecht erfolgt sein

könnte oder daß gerade die Beklagten nicht zu den Betrugsopfern gehört haben

könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

c) Die gegenüber den Prospektverantwortlichen und Gründungsgesell-

schaftern des Fonds bestehenden Schadensersatzansprüche sind darauf ge-

richtet, die Beklagten so zu stellen, als wären sie der Fondsgesellschaft nicht

beigetreten und hätten mit der Klägerin keinen Darlehensvertrag geschlossen.

In bezug auf die Klägerin folgt daraus, daß die Beklagten ihr nur die Fondsbe-

teiligung und in entsprechender Anwendung des § 255 BGB ihre Schadenser-

satzansprüche gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschaf-

ter abzutreten haben, die Darlehensvaluta, die nicht an sie, sondern an den

Treuhänder geflossen ist, jedoch nicht zurückzahlen müssen. Zugleich haben

sie im Wege des sog. Rückforderungsdurchgriffs entsprechend § 9 Abs. 2

Satz 4 VerbrKrG (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821,

2823 = ZIP 2003, 1592, 1595) einen Anspruch gegen die Klägerin auf Rückge-

währ der von ihnen aufgrund des Darlehensvertrags erbrachten Leistungen.

d) Diese Rechte der Beklagten sind nicht verwirkt.

Eine Verwirkung tritt nur dann ein, wenn sich der Anspruchsgegner we-

gen der Untätigkeit des Anspruchsinhabers über einen gewissen Zeitraum hin-

weg ("Zeitmoment") bei objektiver Betrachtung darauf einrichten durfte und ein-

gerichtet hat, dieser werde von seinem Recht nicht mehr Gebrauch machen

("Umstandsmoment"), und die verspätete Geltendmachung daher gegen den

Grundsatz von Treu und Glauben verstößt (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003

- II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1594 f.). Ob das hier

in bezug auf ein mögliches Kündigungsrecht der Beklagten gegenüber der Ge-

sellschaft anzunehmen ist, wie das Berufungsgericht im Hinblick auf die Fort-

setzung der Gesellschaft und die Bestellung eines neuen Geschäftsführers

nach der Verhaftung des Gründungsgesellschafters Gr. gemeint hat,

kann offen bleiben. Insoweit kommt es nämlich nicht auf die erst im Juli 2000

erfolgte Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses an. Das Kündigungsrecht

kann im Falle eines verbundenen Geschäfts auch dadurch ausgeübt werden,

daß der getäuschte Anleger lediglich dem Finanzierungsinstitut mitteilt, er sei

durch Täuschung zum Erwerb der Beteiligung veranlaßt worden, und ihm die

Übernahme seines Gesellschaftsanteils anbietet (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003

- II ZR 387/02, WM 2003, 1762, 1764 = ZIP 2003, 1592, 1595). Die Beklagten

haben den Darlehensvertrag wegen arglistiger Täuschung bereits im November

1996 gegenüber der Klägerin angefochten und ihr die Fondsbeteiligung zur Ver-

fügung gestellt. Das ersetzte im Verhältnis zur Klägerin die Kündigung gegen-

über der Gesellschaft. Im übrigen sind hier entscheidend nicht die aus dem

Kündigungsrecht folgenden Ansprüche, sondern die davon zu unterscheiden-

den Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen die Prospektverantwortli-

chen und Gründungsgesellschafter. Daß diese Ansprüche verwirkt sein könn-

ten, wird von der Klägerin nicht geltend gemacht und erscheint auch fernlie-

gend.

3. Auch unter diesem Gesichtspunkt kann der Senat nicht abschließend

entscheiden, sondern muß die Sache zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts

an das Berufungsgericht zurückverweisen. Es fehlen nämlich Feststellungen zu

der Frage, ob und ggf. in welchem Umfang die Beklagten Vermögensvorteile

aus der Gesellschaftsbeteiligung erlangt haben.

Wird ein kreditfinanzierter Gesellschaftsbeitritt nach § 9 VerbrKrG rück-

abgewickelt, kann der Anleger - ebenso wie bei der Rückabwicklung nach § 3

HaustürWG (dazu siehe oben unter I. 2. a) - nur diejenigen Zahlungen von der

Bank zurückverlangen, die er aus eigenen Mitteln erbracht hat, ohne dabei auf

seine Gesellschaftsbeteiligung zurückzugreifen. Soweit er dagegen nur Ge-

winnanteile - etwa in Form von Mieterträgen - oder sonstige ihm aus der

Fondsbeteiligung erwachsene Vermögensvorteile an die Bank weitergeleitet

hat, fehlt es an einem Schaden. Hat er derartige Vermögensvorteile sogar ver-

einnahmt, muß sein Zahlungsanspruch gegen die Bank nach den Regeln des

Vorteilsausgleichs entsprechend gekürzt werden. Andernfalls würde er im Rah-

men der Rückabwicklung besser gestellt, als er stehen würde, wenn er der

Gesellschaft niemals beigetreten wäre.

Das Berufungsgericht wird insoweit die erforderlichen Feststellungen zu

treffen haben. Dabei kann auch geklärt werden, ob die Beklagten - wie von der

Klägerin behauptet - in den Genuß von Steuervorteilen gekommen sind, denen

keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts gegenüberstehen und die des-

halb im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen sind (vgl. BGHZ 74,

103, 113 ff.; 79, 337, 347; Loritz/Wagner, ZfIR 2003, 753).

Röhricht

Goette

Kurzwelly

Münke

Gehrlein