BGH Urteil vom 10.11.2009 – XI ZR 252/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 252/08

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

Verkündet am: 10. November 2009 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

HWiG § 2 Abs. 1 Satz 4 (in der vom 1. Januar 1991 bis 31. Dezember 1996 gültigen Fassung), VerbrKrG § 9 Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 1 (in der Fassung vom 17. Dezember 1990), BGB § 197 (in der bis 1. Januar 2002 geltenden Fassung)

a) Für die Frage der beiderseits vollständigen Erbringung der Leistung im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG ist auch bei einem verbundenen Geschäft allein auf das Rechtsgeschäft abzustellen, in wel- chem ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz begründet ist, und nicht auch auf das verbundene Geschäft.

b) Bei einem Verbundgeschäft (§ 9 Abs. 1 VerbrKrG) kommt nur beim Bestehen rechtshindernder Einwendungen aus dem finanzierten Vertragsverhältnis ein Rückforderungsdurchgriff nach § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB in Betracht. Steht dem Verbraucher zum maßgeblichen Zeitpunkt der Leistungserbringung aus dem finanzierten Vertragsverhältnis keine den Anspruch dauernd ausschließende Einrede im Sinne des § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB zu, schei- det ein Rückforderungsdurchgriff aus; ein solcher ergibt sich auch nicht aus einer analogen An- wendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (Fortführung von BGHZ 174, 334, Tz. 30 f.; Abweichung von BGHZ 156, 46, 54 ff.).

c) Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsschluss, bei denen zunächst eine wirksame vertragliche Verpflichtung des arglistig getäuschten Kreditnehmers bestand, unterfallen auch insoweit nicht der kurzen Verjährungsfrist des § 197 BGB aF, als sie auf Rückzahlung geleis- teter Raten gerichtet sind.

BGH, Urteil vom 10. November 2009 - XI ZR 252/08 - OLG Stuttgart LG Stuttgart

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 29. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den

Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und

Dr. Matthias

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Klägerin sowie der Beklagten wird das Ur-

teil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom

15. Juli 2008 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Die Klägerin begehrt von der beklagten Volksbank die Rückzahlung von

Zins- und Tilgungsraten, die sie im Zusammenhang mit einem bei der Rechts-

vorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) im Jahr 1992 aufgenom-

menen Darlehen erbracht hat. Das Darlehen hatte der Finanzierung einer Betei-

ligung der Klägerin an einer Fondsgesellschaft gedient (W. Fonds Nr. …)

und war von ihr im Zuge einer Umschuldung im Jahr 1998 vollständig zurück-

gezahlt worden.

2

Die Klägerin, eine inzwischen pensionierte Lehrerin, wurde im Herbst

1992 von ihrer Nachbarin, der Zeugin F. (im Folgenden: F.), angesprochen,

ob sie an der Beteiligung an einem W. Immobilienfonds interessiert sei. Die

Zeugin F. war zuvor gemeinsam mit ihrem Ehemann von dem Vermittler

Bl. (im Folgenden: Bl.) geworben worden, sich an dem W. Immobi-

lienfonds Nr. … zu beteiligen. Nachdem die Klägerin ihr Interesse an einer

Fondsbeteiligung geäußert hatte, kam es zwischen ihr und dem Vermittler Bl.

zur telefonischen Vereinbarung eines Besprechungstermins für den 31. Oktober

1992 in ihrer Wohnung. Diesen Termin nahm nicht Bl., sondern die Zeugin F.

wahr. Diese ging mit der Klägerin den ihr von Bl. überlassenen Prospekt über

den W. Immobilienfonds Nr. … GbR (im Folgenden: Fonds) durch. In dem

Prospekt waren unter anderem je vertriebenem Anteil Vertriebskosten in Höhe

von 1.839 DM ausgewiesen. Tatsächlich zahlte die W. , die neben ihrem Al-

leingesellschafter und -geschäftsführer N. (im Folgenden: N.) Initia-

torin, Prospektherausgeberin und Gründungsgesellschafterin war, darüber hin-

aus weitere 3.411 DM pro Anteil an die Vertriebsgesellschaft A.

(im Folgenden: A. ). Hier-

auf wurde die Klägerin nicht hingewiesen.

3

Am 17. November 1992 zeichnete die Klägerin in ihrer Wohnung im Bei-

sein der Zeugin F., die ihr zuvor ein von Bl. erstelltes persönliches Berech-

nungsbeispiel erläutert hatte, unter anderem einen bereits ausgefüllten Darle-

hensvertrag der Beklagten über insgesamt 105.714 DM. Ferner erteilte sie zwei

Mitarbeiterinnen der W. notarielle Vollmacht, ihren Beitritt zum Fonds mit drei

Anteilen zu vollziehen. Der Darlehensvertrag, den die Beklagte am 16. Dezem-

ber 1992 gegenzeichnete, sah eine Laufzeit bis zum 1. März 2007 vor und ent-

hielt eine Widerrufsbelehrung, die nicht den Vorgaben des Haustürwiderrufsge-

setzes entsprach.

4

Nachdem die W. im Herbst 1997 in Konkurs gefallen war, kündigte die

Klägerin mit Schreiben vom 23. Januar 1998 das Darlehen der Beklagten vor-

zeitig und löste dieses mit Hilfe eines bei einer Bausparkasse aufgenommenen

Kredits durch Zahlung von 100.862 DM ab. Mit Schreiben vom 5. September

2000 forderte sie die Beklagte zur Leistung von Schadensersatz, Zug um Zug

gegen Übertragung der Rechte aus dem Gesellschaftsbeitritt, unter Hinweis

darauf auf, dass die Beklagte ihr obliegende Aufklärungspflichten verletzt habe.

Mit Erklärung vom 16. Mai 2002 widerrief sie zudem den Darlehensvertrag un-

ter Berufung auf das Haustürwiderrufsgesetz.

5

Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin von der Beklagten die

Rückzahlung von Zins- und Tilgungsraten in Höhe von 81.363,03 € nebst Zin-

sen begehrt, die sie auf das von dieser gewährte Darlehen sowie auf das zur

Ablösung dieses Kredits aufgenommene Darlehen gezahlt hat, Zug um Zug

gegen Übertragung der ihr aus der Fondsbeteiligung zustehenden Rechte so-

wie der ihr gegen die Gründungsgesellschafter und Fondsinitiatoren zustehen-

den Schadensersatzansprüche. Sie hat sich unter anderem auf den Widerruf

des Darlehensvertrages nach dem Haustürwiderrufsgesetz (im Folgenden:

HWiG) berufen, zu dem sie wegen der fehlerhaften Widerrufsbelehrung auch

noch nach Ablösung des bei der Beklagten aufgenommenen Darlehens berech-

tigt gewesen sei. Weiter hat sie geltend gemacht, durch unrichtige Angaben im

Fondsprospekt arglistig getäuscht worden zu sein. Diese arglistige Täuschung

müsse sich die Beklagte als finanzierende Bank zurechnen lassen. Die Beklag-

te ist den geltend gemachten Ansprüchen entgegengetreten und hat die Einre-

de der Verjährung erhoben.

6

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 71.887,18 € stattgegeben.

Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zunächst dem Ge-

richtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) die Sache zur Klärung der

Frage vorgelegt, ob die Regelung über das Erlöschen des Widerrufsrechts in

§ 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG mit Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Satz 1 der Richtlinie

85/577/EWG betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von

Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vereinbar ist (WM 2006, 1997).

Nachdem der EuGH dies mit Urteil vom 10. April 2008 (WM 2008, 869) bejaht

hat, hat es unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen die der Klägerin zuer-

kannte Forderung auf 12.060,75 € reduziert. Hiergegen richten sich die - vom

Berufungsgericht - zugelassenen Revisionen beider Parteien. Mit der von ihr

erhobenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landge-

richtlichen Urteils, die Beklagte verfolgt mit ihrer Revision ihren Klageabwei-

sungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revisionen beider Parteien sind begründet. Sie führen zur Aufhe-

bung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Beru-

fungsgericht. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann we-

der ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte in der zuerkannten Höhe be-

jaht noch ein darüber hinausgehender Schadensersatzanspruch der Klägerin

ausgeschlossen werden.

I.

8

9

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in ZIP 2008, 1570 veröffentlich ist,

hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit im Revisionsverfahren noch

von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch im Wege eines

"kleinen Rückforderungsdurchgriffs" in Höhe von 12.060,75 € zu, wobei dahin-

stehen könne, ob sich dieser aus einer entsprechenden Anwendung des § 9

Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG oder aus § 813 BGB ergebe.

10

Fondsbeteiligung und Darlehensvertrag seien ein verbundenes Geschäft

im Sinne des § 9 VerbrKrG. Daher könne die Klägerin den Abfindungsanspruch

gegen die Fondsgesellschaft, der ihr aufgrund der mit Schreiben vom 5. Sep-

tember 2000 wirksam erklärten Kündigung ihrer Gesellschaftsbeteiligung zuste-

he, auch der Beklagten entgegenhalten. Die Klägerin sei aufgrund fahrlässiger

Falschangaben im Prospekt über die Höhe der Vertriebsprovision zu einer

außerordentlichen Kündigung ihrer Gesellschaftsbeteiligung gegenüber der

Fondsgesellschaft berechtigt gewesen. Die Zahlung der über die im Prospekt

ausgewiesene Provision hinausgehenden Vertriebsunterstützung sei aus den

Einlagen der Anleger erfolgt und hätte daher im Prospekt offen gelegt werden

müssen, was aufgrund fahrlässigen Verhaltens des N. unterblieben sei.

11

Ein darüber hinausgehender Anspruch stehe der Klägerin nicht zu. Er

ergebe sich nicht aus § 3 Abs. 1 HWiG, da das Widerrufsrecht der Klägerin zum

Zeitpunkt ihrer Widerrufserklärung aufgrund der vollständigen Ablösung des

Darlehens der Beklagten nach § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG bereits erloschen gewe-

sen sei. Bei dem Tatbestandsmerkmal der beiderseits vollständigen Erbringung

der Leistung sei nur auf den Darlehensvertrag, nicht auch auf die mit ihm ver-

bundenen Verträge oder nachfolgende Darlehensverträge abzustellen. Dies

widerspreche - wie das auf den Vorlagebeschluss des Berufungsgerichts er-

gangene Urteil des EuGH ausweise - auch nicht gemeinschaftsrechtlichen Vor-

gaben.

12

Die Klägerin könne sich ebenfalls nicht mit Erfolg auf ein Verschulden bei

Vertragsverhandlungen wegen einer arglistigen Täuschung durch die Vermittle-

rin F. berufen. Nur auf diese komme es für die Frage eines arglistigen Verhal-

tens an, da nur sie unmittelbar tätig geworden und nur mit ihr ein Vermittlungs-

vertrag zustande gekommen sei. Eine arglistige Täuschung durch die Zeugin F.

habe die Klägerin jedoch teils nicht hinreichend dargelegt und im Übrigen nicht

zu beweisen vermocht. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin lasse sich

auch nicht mit Erfolg auf eine arglistige Täuschung durch die Fondsinitiatoren

stützen. Die fehlerhafte Ausweisung der Vertriebskosten in dem Prospekt recht-

fertige einen Schadensersatzanspruch nicht, da sich der Mitinitiator N. insoweit

auf einen Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum berufen könne. Nach seinen

glaubhaften Angaben sei die Höhe der Provisionen nicht etwa gezielt "ver-

steckt" worden, sondern beruhe auf der irrtümlichen Annahme im Beirat, die

Vertriebsunterstützung, die die W. über den ausgewiesenen Betrag von

1.839 DM hinaus an die Vertriebsgesellschaft gezahlt habe, müsse nicht in dem

Prospekt ausgewiesen werden.

13

14

15

II.

Revision der Klägerin

Die Revision der Klägerin ist begründet.

1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings einen Rückab-

wicklungsanspruch der Klägerin aus § 3 HWiG (hier und im Folgenden stets in

der vom 1. Januar 1991 bis 31. Dezember 1996 gültigen Fassung) verneint. Ein

solcher besteht nicht, weil das Widerrufsrecht der Klägerin nach § 1 Abs. 1

Nr. 1 HWiG bei Erklärung des Widerrufs im Mai 2002 wegen der vorangegan-

genen vollständigen Ablösung des Darlehens der Beklagten im April 1998 ge-

mäß § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG bereits erloschen war.

16

a) Wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, ist für die Frage

der beiderseits vollständigen Erbringung der Leistung entgegen der Ansicht der

Revision auch bei einem verbundenen Geschäft allein auf das Rechtsgeschäft

abzustellen, in welchem ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz

begründet ist, hier mithin der Darlehensvertrag, und nicht auch auf das verbun-

dene Geschäft, hier also die Fondsbeteiligung (vgl. bereits Senat, Urteile vom

14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2331 und vom 23. Septem-

ber 2008 - XI ZR 266/07, WM 2008, 2162, Tz. 27).

17

aa) Durch die Entscheidung des EuGH vom 10. April 2008 (WM 2008,

869, Tz. 49) ist geklärt, dass die Regelung in § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nicht ge-

gen die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts verstößt. § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG

ist vielmehr vom EuGH gerade im vorliegenden Fall für richtlinienkonform er-

achtet worden, in dem das mit dem widerrufenen Darlehensvertrag verbundene

Geschäft, die Fondsbeteiligung, nicht vollständig abgewickelt und das Darlehen

mit Hilfe eines neuen Darlehensvertrags abgelöst worden ist.

18

bb) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das nationale Recht gebiete

entgegen den bislang ergangenen Entscheidungen des erkennenden Senats

eine erweiternde Auslegung des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG. Der Senat hat die

Argumente der Revision geprüft, sieht jedoch keinen Anlass zu einer Änderung

seiner Rechtsprechung.

19

Maßgeblich ist der eindeutige Wortlaut des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG, der

ein Abstellen auch auf das verbundene Geschäft nicht vorsieht. Aus der Ver-

wendung des Begriffs "beiderseits" in § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG folgt vielmehr,

dass für das Erlöschen des Widerrufsrechts allein das Vertragsverhältnis maß-

geblich ist, in dem das Widerrufsrecht entstanden ist, so dass - anders als die

Revision meint - im Rahmen von mehrseitigen Verhältnissen eine Erstreckung

auf das verbundene Geschäft ausscheidet. Entgegen der Auffassung der Revi-

sion ergibt sich daraus, dass sich nach der Rechtsprechung die Wirkungen ei-

nes wirksamen Widerrufs auch auf das verbundene Geschäft erstrecken

(BGHZ 167, 252, Tz. 12 ff. m.w.N.), nichts Abweichendes. Diese Rechtspre-

chung knüpft an ein wirksam bestehendes Widerrufsrecht des aufgrund einer

Haustürsituation zustande gekommenen Vertrags an, das jedoch nach dem

eindeutigen Wortlaut der Norm im Falle des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG gerade

nicht mehr eröffnet ist.

20

Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Revision, der Gesetzgeber ha-

be die Rechtfertigung des Erlöschenstatbestands des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG

in der Erledigung der wirtschaftlichen Belastung des Verbrauchers bei vollstän-

diger Zahlung gesehen, eine solche trete bei einem finanzierten Gesellschafts-

beitritt jedoch erst mit Beendigung der Gesellschaftsbeteiligung ein (vgl. BGH,

Urteil vom 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, WM 2004, 2491, 2493 zum Haus-

türwiderruf einer Kommanditbeteiligung). Die Revision übersieht, dass auch der

Gesetzgeber allein auf das Rechtsverhältnis abgestellt hat, aus dem das Wider-

rufsrecht resultiert (BT-Drucksache 10/2876 S. 13 zu § 2), im Streitfall also der

Darlehensvertrag, nicht hingegen auf etwaige weitere Belastungen aus einem

solchen Geschäft. Nur dies führt auch zu sachgerechten Ergebnissen, da ande-

renfalls in den Fällen kreditfinanzierter Gesellschaftsbeteiligungen die Be-

schränkung des Widerrufsrechts nach § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nahezu leer lau-

fen würde. Fondsgesellschafter könnten - von den Fällen einer Verwirkung ab-

gesehen - bei unterbliebener oder fehlerhafter Widerrufsbelehrung im Kreditver-

trag zeitlich nahezu unbegrenzt die Rückabwicklung des Darlehensvertrags

durchsetzen, obwohl dieser längst von beiden Seiten vollständig erfüllt war.

21

Soweit die Revision auf Literaturstimmen zu dem mit § 2 Abs. 1 Satz 4

HWiG wortgleichen § 7 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG verweist (etwa MünchKomm/

Habersack, BGB, 3. Aufl., § 9 VerbrKrG Rn. 54), nach welchen der Verbraucher

bei Abschluss eines verbundenen Geschäfts nicht schlechter als bei einem

Teilzahlungsgeschäft stehen solle, rechtfertigt auch das kein vom Wortlaut der

Norm abweichendes Ergebnis. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen die

Regelungen des verbundenen Geschäfts den Verbraucher lediglich davor

schützen, den Kredit in voller Höhe zurückzahlen zu müssen, wenn er dem

Partner des finanzierten Geschäfts zugeflossen ist, und dieser an ihn keine

oder keine vertragsgemäße Leistung erbracht hat (BT-Drucksache 11/5462

S. 23 zu § 8), nicht hingegen ihm auch noch nach vollständiger Zahlung des

Kredits Ansprüche gegen den Darlehensgeber verschaffen. Entscheidend ist,

dass das Gesetz das verbundene Kauf- oder Leistungsgeschäft nur an den

Folgen eines bestehenden Widerrufsrechts des Kreditvertrags teilhaben lassen,

nicht hingegen das Bestehen eines Widerrufsrechts nach den Verhältnissen

innerhalb der mit dem Kreditvertrag verbundenen Rechtsbeziehungen beurtei-

len will (Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2001), § 9 VerbrKrG Rn. 48).

22

b) Entgegen der Auffassung der Revision steht einem Erlöschen des Wi-

derrufsrechts der Klägerin nach § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG auch nicht entgegen,

dass sie das Darlehen der Beklagten mit Hilfe des Kredits eines anderen Finan-

zierungsinstituts abgelöst hat, aus dem sich zum Zeitpunkt ihrer Widerrufserklä-

rung noch wirtschaftliche Belastungen für sie ergaben. Wie der erkennende Se-

nat bereits entschieden hat (Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 266/07,

WM 2008, 2162, Tz. 4, 27), ist für die Anwendbarkeit des § 2 Abs. 1 Satz 4

HWiG allein entscheidend, ob das ursprüngliche Darlehen mit Hilfe der Darle-

hensvaluta aus dem neuen Kreditvertrag vollständig getilgt worden ist und dem

Verbraucher - wie im Streitfall - ein vom alten Darlehensvertrag unabhängiges

neues Kapitalnutzungsrecht eingeräumt wurde.

23

2. Soweit das Berufungsgericht den von der Klägerin geltend gemachten

Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen

einer arglistigen Täuschung durch die Vermittlerin verneint hat, hält dies mit der

gegebenen Begründung rechtlicher Überprüfung hingegen nicht stand.

24

a) Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 167, 239, Tz. 30; Urteile

vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, Tz. 14, vom 19. Juni 2007

- XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, Tz. 25 und vom 1. Juli 2008 - XI ZR 411/06,

WM 2008, 1596, Tz. 19) muss sich die das Anlagegeschäft des Verbrauchers

finanzierende Bank bei Vorliegen eines verbundenen Geschäfts im Sinne des

§ 9 VerbrKrG eine arglistige Täuschung des Vermittlers über das Anlageobjekt

zurechnen lassen. Der Verbraucher kann in diesem Fall der finanzierenden

Bank gegenüber den Darlehensvertrag entweder gemäß § 123 BGB anfechten

oder Schadensersatz aus vorsätzlichem Verschulden bei Vertragsschluss in

Verbindung mit dem Grundsatz der Naturalrestitution gemäß § 249 BGB ver-

langen.

25

b) Die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch liegen, nachdem

das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von den Revisionen unbeanstandet

das Vorliegen eines verbundenen Geschäftes bejaht hat, nach dem im Revisi-

onsverfahren maßgeblichen Sachverhalt vor, da die Klägerin vorgetragen hat,

von den Vermittlern arglistig getäuscht worden zu sein.

26

aa) Entgegen der Ansicht der Revision ist allerdings die Feststellung des

Berufungsgerichts, die Zeugin F. habe nicht arglistig gehandelt, aus Rechts-

gründen nicht zu beanstanden. Ob die Klägerin durch unrichtige Angaben eines

Vermittlers arglistig getäuscht worden ist, ist eine Frage der Würdigung des

konkreten Einzelfalls, die jeweils dem Tatrichter obliegt und die deshalb in der

Revision grundsätzlich nur beschränkt überprüft werden kann (vgl. BGH, Urteil

vom 20. Juni 2005 - II ZR 232/04, WM 2005, 1703, 1704 f.). Zu prüfen ist nur,

ob die tatrichterliche Würdigung vertretbar ist, nicht gegen die Denkgesetze ver-

stößt und nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung beruht (vgl.

Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 m.w.N. und

vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 76/06, WM 2008, 292, Tz. 20 m.w.N.). Solche

Fehler sind dem Berufungsgericht, das zu seiner Feststellung unter vertretbarer

Würdigung der speziellen Umstände des Streitfalles gelangt ist, nicht unterlau-

fen. Die hiergegen von der Revision erhobenen Einwände hat der Senat ge-

prüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).

27

bb) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich eine

Haftung der Beklagten aus zugerechnetem Verschulden im Zusammenhang mit

einer arglistigen Täuschung der Klägerin aber nicht abschließend verneinen.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt auch eine arglistige

Täuschung durch die A. als der federführenden Vertriebsgesellschaft und

durch Bl. wegen falscher Angaben zu den Vermittlungsprovisionen im Prospekt

in Betracht.

28

(1) Aus Rechtsgründen nicht haltbar ist die Annahme des Berufungsge-

richts, für die Frage der arglistigen Täuschung der Klägerin könne es schon

deshalb nur auf die Zeugin F. ankommen, weil weitere Vermittler nicht tätig ge-

wesen seien, die Klägerin also nur mit der Zeugin F. einen Vermittlungsvertrag

geschlossen habe. Hiermit übergeht das Berufungsgericht - wie die Revision zu

Recht rügt - entscheidungserheblichen Sachvortrag, da es den Umstand unbe-

rücksichtigt lässt, dass die Zeugin F. über keinerlei eigene Unterlagen zur Ver-

mittlung von Fondsbeteiligungen verfügte, sondern unstreitig von dem Vermitt-

ler Bl., der auch das Berechnungsbeispiel gefertigt und später die Legitimati-

onsprüfung unter dem Darlehensvertrag unterschrieben hatte, mit sämtlichen

Unterlagen ausgestattet worden war, die sie der Klägerin vorlegte. Außer Acht

lässt das Berufungsgericht auch, dass nach seinen eigenen Feststellungen

nicht feststeht, dass die Zeugin F. für ihr Tätigwerden eine Provision erhalten

hat. Nicht zuletzt setzt sich das Berufungsgericht zu seinen eigenen Ausführun-

gen in dem Vorlagebeschluss an den EuGH in Widerspruch. Dort ist bei der

Wiedergabe des unstreitigen Sachverhalts ausdrücklich referiert, die Zeugin F.

habe lediglich wegen Verhinderung des Vermittlers Bl. in dessen Vertretung

und von ihm instruiert den zwischen ihm und der Klägerin vereinbarten Termin

wahrgenommen (WM 2006, 1997, Tz. 5). Dass die Zeugin F. - wie das Beru-

fungsgericht angenommen hat - die alleinige Vermittlerin gewesen sein soll,

entbehrt angesichts all dessen einer tragfähigen Grundlage.

29

(2) Von Rechtsirrtum beeinflusst ist auch die Annahme des Berufungsge-

richts, für die Frage eines schuldhaften Verhaltens komme es nach der Recht-

sprechung allein auf den unmittelbar gegenüber dem Anleger tätigen Vermittler,

hier also die Zeugin F., an. Das Berufungsgericht berücksichtigt insoweit nicht,

dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 109, 326,

330 ff.; 135, 202, 205 f.; Urteile vom 27. März 2001 - VI ZR 12/00, NJW 2001,

2535, 2536 und vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 13 f.)

derjenige, der es mit einer Organisation, etwa einer juristischen Person, zu tun

hat, grundsätzlich nicht schlechter gestellt werden darf als derjenige, der einer

natürlichen Person gegenübersteht. Die Organisation darf nicht dadurch besser

stehen, dass anstelle des konkret wissenden Organs oder Mitarbeiters für sie

ein Untervermittler auftritt, der über das geschäftsrelevante Wissen nicht ver-

fügt. Die Organisation muss daher dafür sorgen, dass das für spätere Ge-

schäftsvorgänge relevante Wissen an die für sie handelnden Personen weiter

gegeben wird. Tut sie dies nicht, ist den Mitarbeitern dieses Wissen gleichwohl

zuzurechnen und muss sich die Organisation so behandeln lassen, als ob der

für sie Handelnde über das entsprechende Wissen verfügt hätte.

30

Der erkennende Senat hat daher nach Erlass des Berufungsurteils auch

für Fälle der vorliegenden Art ausdrücklich entschieden, dass ein Schadenser-

satzanspruch des Anlegers und Darlehensnehmers im Kontext eines verbunde-

nen Geschäfts nicht nur gegeben sein kann, wenn er durch den ihm gegenüber

unmittelbar tätigen Vermittler arglistig getäuscht wird, sondern auch dann, wenn

ein arglistiges Verhalten der eingeschalteten Vertriebsgesellschaft vorliegt, die

über das geschäftsrelevante Wissen verfügte (Senatsurteil vom 24. März 2009

- XI ZR 456/07, WM 2009, 1028, Tz. 38). Erforderlich ist allerdings, dass die

Vertriebsgesellschaft ihrerseits zumindest bedingt vorsätzlich bei der Weiterga-

be unwahrer Tatsachen an die Untervermittler oder bei dem Zurückhalten ge-

schäftsrelevanten Wissens gehandelt hat. Der Inhaber oder das Organ der Or-

ganisation muss sowohl die Pflicht zur Aufklärung des Kunden gekannt oder

zumindest für möglich gehalten haben und es gleichwohl bewusst unterlassen

haben, die unmittelbar tätigen Vermittler entsprechend zu instruieren (vgl. Se-

nat, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 14).

31

(3) Gemessen an diesen Grundsätzen liegt nach dem maßgeblichen Vor-

trag der Klägerin eine arglistige Täuschung durch die Vermittlerin A. als der

federführenden Vertriebsgesellschaft und des Bl. über die Höhe der Vertriebs-

kosten vor.

32

(a) Die Vertriebskosten sind der Klägerin in dem ihr ausgehändigten

Prospekt pflichtwidrig falsch mitgeteilt worden. Nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs müssen Angaben in einem Fondsprospekt über Vertriebs-

provisionen zutreffend sein. Enthält ein Prospekt - wie hier - konkrete Angaben

zu Provisionen, die für bestimmte Zwecke anfallen, muss der Anleger nicht da-

mit rechnen, dass zu Lasten der Einlagen weitere Provisionen für diese Zwecke

gezahlt werden und dadurch die Werthaltigkeit des Fondsanteils geringer ist,

als den prospektierten Angaben zu entnehmen ist (BGHZ 158, 110, 118; Se-

natsurteile vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 16 und vom

24. März 2009 - XI ZR 456/07, WM 2009, 1028, Tz. 30 f. m.w.N.). So war es im

Streitfall. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts

sind über die ausgewiesenen Provisionen hinaus weitere Vermittlungskosten

gezahlt worden, die zu Lasten der Einlagen gegangen sind. Diese im Revisi-

onsverfahren nur eingeschränkt überprüfbare tatrichterliche Feststellung des

Berufungsgerichts enthält entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung

keine Rechtsfehler. Anders als die Revisionserwiderung meint, hat das Beru-

fungsgericht nicht etwa die ihm gesetzten Grenzen der Beweiswürdigung über-

schritten. Vielmehr erweist sich die Würdigung des Berufungsgerichts ange-

sichts der Aussage des Zeugen N., die W. habe die zum Teil bereits vor

Erbringung der Einlagen an die Vertriebsgesellschaften gezahlten weiteren Ver-

triebsunterstützungen lediglich vorfinanziert, nach Leistung der Einlagen jedoch

vom Treuhänder aus dem von den beitretenden Gesellschaftern zu leistenden

Erwerbspreis zurück erhalten, sogar als überzeugend.

33

(b) Die Klägerin hat sich für den Fall, dass eine entsprechende Kenntnis

der Zeugin F. von der Unrichtigkeit der Angaben verneint werden sollte, auch

ausdrücklich auf eine arglistige Täuschung durch den gesamten Vertrieb, das

heißt auch durch die übergeordnete Vertriebsgesellschaft A. und den Ver-

mittler Bl. berufen. Eine solche arglistige Täuschung kommt - anders als das

Berufungsgericht gemeint hat - nach dem Klägervortrag in Betracht, da danach

die übergeordnete Vermittlungsgesellschaft aufgrund der mit der W. ge-

schlossenen Verträge um die Zahlung einer höheren als im Prospekt ausgewie-

senen Innenprovision gewusst hat. Hierzu wird das Berufungsgericht - nachdem

die Parteien Gelegenheit zu weiterem Vortrag hatten - entsprechende Feststel-

lungen zu treffen haben.

34

3. Das Berufungsurteil erweist sich mit der gegebenen Begründung auch

als rechtsfehlerhaft, soweit das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten

aus einem eigenen vorvertraglichen Aufklärungsverschulden wegen eines ver-

muteten Wissensvorsprungs über eine evident arglistige Täuschung der Kläge-

rin durch den Fondsprospekt abgelehnt hat.

35

a) Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass

eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Er-

werbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur dann

verpflichtet ist, wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen

konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch er-

kennen kann. Ein solcher Wissensvorsprung liegt vor, wenn die Bank positive

Kenntnis davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner oder

durch den Fondsprospekt über das finanzierte Geschäft arglistig getäuscht

wurde (st. Rspr. des Senats, siehe etwa Urteile vom 10. Juli 2007 - XI ZR

243/05, WM 2007, 1831, Tz. 14, vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008,

1346, Tz. 12 und vom 24. März 2009 - XI ZR 456/07, WM 2009, 1028, Tz. 35,

jeweils m.w.N.).

36

b) Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch, dass das Berufungsgericht

im Hinblick auf die Angaben im Fondsprospekt über die Größe der vermietba-

ren Fläche, den zu erwartenden Mietertrag und die Fungibilität der Fondsanteile

eine objektiv evidente arglistige Täuschung ebenso verneint hat wie bezüglich

der im persönlichen Berechnungsbeispiel enthaltenen Angaben über die Wert-

haltigkeit der Fondsanteile und ihre voraussichtliche Wertsteigerung. Insoweit

handelt es sich um Fragen der Würdigung des konkreten Einzelfalles, die je-

weils dem Tatrichter obliegt und deshalb in der Revisionsinstanz nur beschränkt

darauf überprüft werden kann, ob die tatrichterliche Würdigung ohne weiteres

vertretbar ist, nicht gegen Denkgesetze verstößt und nicht auf verfahrenswidri-

ger Tatsachenfeststellung beruht (vgl. Senat, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR

319/06, WM 2008, 1346, Tz. 18 m.w.N.). Revisionsrechtlich beachtliche Fehler

in diesem Sinn sind dem Berufungsgericht nicht unterlaufen. Der Senat hat die

gegen das Berufungsurteil insoweit erhobenen Rügen der Revision geprüft,

aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).

37

c) Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht hingegen

einen Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit den unrichtigen Anga-

ben zu den Vertriebskosten im Prospekt nicht ablehnen dürfen. Die Ausführun-

gen, mit denen das Berufungsgericht angenommen hat, ein Schadensersatzan-

spruch scheide auch insoweit aus, da ein arglistiges Verhalten des Mitinitiators

N. aufgrund eines den Vorsatz ausschließenden beachtlichen Rechtsirrtums zu

verneinen sei, halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

38

aa) Im Ansatzpunkt zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings da-

von aus, dass zum Vorsatz im Zivilrecht, den Arglist voraussetzt, nicht nur die

Kenntnis der Tatbestandsmerkmale der verletzten Norm, sondern auch das

Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit gehört (BGHZ 69, 128, 142; 118, 201, 208;

151, 337, 343, jeweils m.w.N.).

39

bb) Die Annahme des Berufungsgerichts, ein Schadensersatzanspruch

wegen Falschangaben des Mitinitiators N. zur Höhe der Vertriebskosten im

Prospekt scheide aus, weil N. insoweit einem beachtlichen Rechtsirrtum unter-

legen sei, weist jedoch revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler auf und ist

mit der gegebenen Begründung nicht haltbar.

40

(1) Schon der Ansatzpunkt des Berufungsgerichts, der von ihm bejahte

Rechtsirrtum des Zeugen N. sei nicht etwa wegen "Rechtsblindheit" unbeacht-

lich, weil es nicht allein darum gegangen sei, ob der Prospekt inhaltlich richtig

zu sein habe, sondern auch um die nicht eindeutig zu beantwortende und von

N. fehlerhaft beurteilte Frage, ob die zusätzliche Vertriebshilfe als Provisions-

zahlung der Fondsgesellschaft oder als solche der W. selbst zu werten sei,

wird von den eigenen vorherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht

getragen und erweist sich auch im Übrigen als rechtsfehlerhaft. Die Frage, ob

die Vertriebshilfe letztlich aus Mitteln der Fondsgesellschaft oder der W. ge-

zahlt wurde, ist - wie das Berufungsgericht an anderer Stelle zutreffend gese-

hen hat - keine Rechtsfrage, sondern eine Tatsachenfrage. Auf der Grundlage

der Aussage des Zeugen N. ist das Berufungsgericht dort zu der - wie oben

ausgeführt - rechtsfehlerfreien Feststellung gelangt, dass auch die zusätzliche

Vertriebshilfe aus den Einlagen der Fondsgesellschafter bestritten worden ist

und nicht etwa von der W. . Da diese Tatsachenfeststellung des Berufungsge-

richts auf die Aussage des Zeugen N. gestützt ist, dieser also alle insoweit

maßgeblichen Umstände kannte, scheidet ein beachtlicher Rechtsirrtum des N.

über diese Frage nach den eigenen rechtsfehlerfreien Feststellungen des Beru-

fungsgerichts von vornherein aus.

41

(2) Rechtsfehlerhaft ist auch die weitere Annahme des Berufungsge-

richts, für die Frage eines erheblichen Rechtsirrtums komme es entscheidend

darauf an, ob die zusätzliche Vertriebsprovision gezielt "versteckt" worden sei.

Das Berufungsgericht verkennt insoweit, dass das Tatbestandsmerkmal der

Arglist nicht nur von betrügerischer Absicht getragene Verhaltensweisen er-

fasst, sondern auch solche, die auf bedingten Vorsatz - im Sinne (bloßen) "Für-

möglichhaltens" und "Inkaufnehmens" - reduziert sind und mit denen kein mora-

lisches Unwerturteil verbunden ist (BGHZ 117, 363, 368 m.w.N.).

42

4. Die Rechtsfehler des Berufungsgerichts sind entscheidungserheblich

und das Berufungsurteil erweist sich insoweit auch nicht etwa mit anderer Be-

gründung im Ergebnis als richtig (§ 561 ZPO). Die von der Klägerin geltend

gemachten Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss

sind weder ganz noch teilweise verjährt.

43

a) Der Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss

unterliegt seit dem 1. Januar 2002 der dreijährigen Regelverjährung des § 195

BGB. Da diese Verjährungsfrist kürzer ist als die bis zum 1. Januar 2002 gel-

tende Regelverjährung von 30 Jahren und die längere Verjährungsfrist des

§ 195 BGB in der bis zum 1. Januar 2002 geltenden Fassung auch nicht früher

ablief als die neue Verjährungsfrist, ist sie nach der Überleitungsvorschrift des

Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 und 2 EGBGB grundsätzlich von dem 1. Januar 2002

an zu berechnen. Danach endete die Verjährungsfrist - unabhängig von einer

Kenntnis der Klägerin - frühestens am 31. Dezember 2004, so dass die im

Dezember 2004 erhobene Klage noch rechtzeitig eine Hemmung der Verjäh-

rung herbeigeführt hat.

44

b) Entgegen der Ansicht der Beklagten führt auch nicht der Umstand,

dass die Klägerin ihre Zahlungen monatlich erbracht hat, zu einer Anwendbar-

keit der Verjährungsvorschrift des § 197 BGB in der bis zum 1. Januar 2002

geltenden Fassung (im Folgenden: § 197 BGB aF) mit der Folge, dass ein Teil

ihres Schadensersatzanspruchs bereits verjährt wäre.

45

aa) Allerdings führt die Beklagte zu Recht an, dass nach der Rechtspre-

chung des Bundesgerichtshofes unter bestimmten Voraussetzungen auch

Schadensersatzansprüche (BGH, Urteil vom 3. November 1988 - IX ZR 203/87,

ZIP 1988, 1570, 1571 f. für den Ersatz künftigen Verdienstausfalls; Senat, Be-

schluss vom 2. März 1993 - XI ZR 133/92, WM 1993, 752 f., für den Ersatz von

Verzugszinsen), und zwar auch solche aus Verschulden bei Vertragsschluss

(BGHZ 98, 174, 186 ff.), der kurzen Verjährungsfrist des § 197 BGB aF unterfal-

len können, wenn sie auf wiederkehrende Leistungen gerichtet waren.

46

bb) In Fällen der vorliegenden Art, in denen Schadensersatzansprüche

wegen Verschuldens bei Vertragsschluss im Streit stehen, bei denen zunächst

eine wirksame vertragliche Verpflichtung des getäuschten Kreditnehmers zur

Erbringung von Zahlungen besteht, handelt es sich insoweit hingegen nicht um

wiederkehrende Leistungen im Sinne des § 197 BGB aF (vgl. auch Senat, Ur-

teile vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 22 f. und vom

23. Juni 2009 - XI ZR 171/08, BKR 2009, 372, Tz. 11). Hier begründet bereits

der durch die Täuschung oder Aufklärungspflichtverletzung bedingte Vertrags-

abschluss unabhängig von etwaigen Ratenzahlungen des Kreditnehmers einen

einheitlichen Schadensersatzanspruch, der darauf gerichtet ist, aus dem Ver-

trag nicht in Anspruch genommen und so gestellt zu werden, als ob er ihn nicht

abgeschlossen hätte. Die von dem Kreditnehmer auf den Vertrag erbrachten

Ratenzahlungen begründen also nicht erst seinen Schaden, sondern wandeln

seinen bereits in voller Höhe bestehenden Schadensersatzanspruch nur inhalt-

lich von einem Freistellungs- in einen Rückzahlungsanspruch um.

47

48

III.

Revision der Beklagten

Die Revision der Beklagten ist ebenfalls begründet. Das Berufungsurteil

hält rechtlicher Nachprüfung auch insoweit nicht stand, als das Berufungsge-

richt der Klägerin einen Anspruch im Wege des "kleinen Rückforderungs-

durchgriffs" zuerkannt hat. Ein solcher Anspruch ergibt sich weder aus § 813

Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB noch aus einer ana-

logen Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG.

49

1. Für einen Anspruch aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 812 Abs. 1

Satz 1 Alt. 1 BGB fehlt es bereits an dem Vorliegen einer Einrede im Sinne die-

ser Vorschrift. Die Norm setzt das Bestehen einer die Geltendmachung des An-

spruchs dauernd ausschließenden Einrede voraus. Sie begründet mithin nur

einen Rückforderungsanspruch, wenn der Leistende bereits zum Zeitpunkt der

Leistung dauerhaft berechtigt war, diese zu verweigern (Erman/Saenger, BGB,

12. Aufl., § 359 Rn. 6; Martis/Meinhof, Verbraucherschutzrecht, 2. Aufl., 2. Teil,

H. Verbundene Geschäfte Rn. 209; MünchKomm/Habersack, BGB, 5. Aufl.,

§ 359 Rn. 75; Staudinger/Lorenz, BGB (2007), § 813 Rn. 5). Danach kommt

auch bei einem Verbundgeschäft ein Rückforderungsdurchgriff nach den ge-

nannten Vorschriften nur beim Bestehen rechtshindernder Einwendungen aus

dem

finanzierten Vertragsverhältnis

in Betracht (Senat BGHZ 174, 334,

Tz. 30 f.). Daran fehlt es hier. Nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesell-

schaft begründet auch eine arglistige Täuschung nur ein in die Zukunft wirken-

des Kündigungsrecht des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft (BGHZ

159, 280, 291; BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518,

1520 m.w.N.). Ob ein solches Kündigungsrecht von Beginn an bestand, ist ent-

gegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht entscheidend. Da die Klägerin

ihre Gesellschaftsbeteiligung erst nach vollständiger Ablösung des bei der Be-

klagten aufgenommenen Darlehens frühestens konkludent mit dem Schreiben

vom 5. September 2000 gekündigt hat, stand ihr zum maßgeblichen Zeitpunkt

der Leistungserbringung keine den Anspruch dauernd ausschließende Einrede

im Sinne des § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB zu.

50

2. Der vom Berufungsgericht angenommene Anspruch ergibt sich auch

nicht aus einer analogen Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG, da es an

den Voraussetzungen für die Annahme einer Analogie fehlt.

51

a) Allerdings hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs infolge einer

arglistigen Täuschung des Verkäufers, Vermittlers, der Vertriebsorganisation

oder der Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter einer Gesellschaft bei-

getretenen Anlegern einen Rückforderungsanspruch in entsprechender Anwen-

dung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG zuerkannt (BGHZ 156, 46, 54 ff. und

BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843, 845 m.w.N.;

ebenso: Erman/Saenger, BGB, 12. Aufl., § 359 Rn. 6; Vollkommer in FS Merz

(1992), 595, 609; Lang, ZfIR 2003, 852, 855).

52

b) Dieser Ansicht ist der erkennende Senat bereits für den Fall des Be-

stehens rechtshindernder Einwendungen unter Hinweis auf das Fehlen einer

Regelungslücke nicht gefolgt, da insoweit § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB eingreift

(BGHZ 174, 334, Tz. 30).

53

c) Er vermag ihr in Übereinstimmung mit der überwiegenden Meinung im

Schrifttum (Metz, VerbrKrG, § 9 Rn. 26; MünchKomm/Habersack, BGB, 5. Aufl.,

§ 359 Rn. 75; Münstermann/Hannes, VerbrKrG, § 9 Rn. 527; Staudinger/

Kessal-Wulf, BGB (2001), § 9 VerbrKrG Rn. 98 f. und BGB (2004), § 359

Rn. 32 f.; Franz, Der Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 Verbraucherkre-

ditgesetz, S. 271 ff.; Martis/Meinhof, Verbraucherschutzrecht, 2. Aufl., 2. Teil, H.

Verbundene Geschäfte, Rn. 209 und 281; Canaris, ZIP 1993, 401, 411;

Dauner-Lieb, WM 1991, SB Nr. 6, 1, 22 und 30; Lieb, WM 1991, 1533, 1537;

Reinicke/Tiedtke, ZIP 1992, 217, 224; Reinking, FLF 1993, 174, 177; Soergel/

Häuser, BGB, 12. Aufl., § 9 VerbrKrG Rn. 113) auch nicht beizutreten, soweit

- wie hier - ein Rückforderungsdurchgriff aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht in

Betracht kommt. Denn auch insoweit fehlt es für eine analoge Anwendung an

dem Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke sowie an einer vergleichba-

ren Interessenlage.

54

aa) Bereits der Wortlaut des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG ("(…) kann (…)

verweigern (…)") schließt eine analoge Anwendung auf Rückforderungsansprü-

che aus. Ein Leistungsverweigerungsrecht stellt etwas grundsätzlich anderes

dar als ein Rückforderungsanspruch.

55

bb) Auch der Gesetzgeberwille spricht gegen die Annahme einer plan-

widrigen Regelungslücke (so auch Metz, VerbrKrG, § 9 Rn. 26). In der Regie-

rungsbegründung zum Entwurf des Verbraucherkreditgesetzes ist ausdrücklich

nur von einem "Zurückbehaltungsrecht", "Einwendungsdurchgriff" und "Leis-

tungsverweigerungsrecht" die Rede (BT-Drucksache 11/5462 S. 23 f. zu § 8).

Weiter heißt es dort auch nur, Absatz 3 Satz 1 gewähre dem Verbraucher das

Recht, die Rückzahlung des Darlehens - einschließlich der Zinsen - zu "verwei-

gern" (aaO, S. 24).

56

cc) Aus einer am Sinn und Zweck des § 9 Abs. 3 VerbrKrG orientierten

Auslegung folgt ebenfalls kein anderes Ergebnis. Erklärter Schutzzweck des § 9

Abs. 3 VerbrKrG war es, eine Benachteiligung des Verbrauchers bei einem auf-

gespaltenen Geschäft gegenüber einem Teilzahlungskäufer zu vermeiden. Der

Verbraucher sollte davor geschützt werden, den Kredit in voller Höhe zurück-

zahlen zu müssen, wenn er dem Warenlieferanten oder dem Dienstleistungs-

erbringer zugeflossen war und dieser an den Verbraucher keine oder keine ver-

tragsgemäße Leistung erbracht hatte (BT-Drucksache 11/5462 S. 23 zu § 8).

Diesem Schutzzweck des § 9 Abs. 3 VerbrKrG aber ist Genüge getan, wenn

der Verbraucher keine weiteren Raten mehr zahlen muss (Soergel/Häuser,

BGB, 12. Aufl., § 9 VerbrKrG Rn. 113).

57

dd) Mit Rücksicht auf die - im Einvernehmen zwischen dem II. und dem

XI. Zivilsenat entwickelte - neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu

den Ansprüchen arglistig getäuschter Anleger und Darlehensnehmer ist deren

schutzwürdigen Interessen auch ohne eine über den eindeutigen Wortlaut hi-

nausgehende erweiternde Auslegung des § 9 VerbrKrG Rechnung getragen.

Die Rechte der Anleger und Darlehensnehmer erschöpfen sich in diesen Fällen

nämlich nicht in den Rechten gegen die Fondsgesellschaft, die der kreditge-

benden Bank gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG entgegen gehalten werden

können. Vielmehr gibt es anderweitig ein angemessenes Sanktionssystem, da

den Anlegern und Darlehensnehmern weitergehende Rechte gegen die finan-

zierende Bank aus zugerechnetem Verschulden (BGHZ 167, 239, Tz. 29 ff.)

sowie aus eigenem Aufklärungsverschulden (BGHZ 168, 1 ff., Tz. 50 ff. und

Senatsurteil vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, Tz. 29)

zustehen, mit denen sie unter den dort näher bezeichneten Voraussetzungen

auch eine Rückzahlung der von ihnen geleisteten Beträge erreichen können.

Ungeachtet der bereicherungsrechtlichen Ausgleichshaftung und der Problema-

tik des Rückforderungsdurchgriffs besteht die schadensersatzrechtliche Haftung

des Darlehensgebers (vgl. Staudinger/Kessal-Wulf, BGB (2001), § 9 VerbrKrG

Rn. 102 und BGB (2004), § 359 Rn. 36), aus der sich die entsprechenden

Rückzahlungsansprüche ergeben können.

58

ee) Der II. Zivilsenat hat auf Anfrage mitgeteilt, dass er an seiner abwei-

chenden Auffassung nicht festhält.

59

Das Berufungsurteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklä-

IV.

rung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Dieses wird, nachdem die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag

erhalten haben, die erforderlichen ergänzenden Feststellungen zu einer Haf-

tung der Beklagten aus zugerechnetem Verschulden oder aus Aufklärungsver-

schulden sowie auch zu der Höhe eines sich dann eventuell ergebenden Scha-

densersatzanspruchs zu treffen haben.

Wiechers Joeres Mayen

Ellenberger Matthias

Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 23.09.2005 - 8 O 694/04 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 15.07.2008 - 6 U 8/06 -