BGH Beschluß vom 08.09.2004 – V ZR 260/03

BUNDESGERICHTSHOF

vom

8. September 2004

in dem Rechtsstreit

V ZR 260/03

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

ZPO (2002) § 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2

Ein grundlegendes Mißverständnis der höchstrichterlichen Rechtsprechung be- gründet eine strukturelle Wiederholungsgefahr und erfordert, wenn die angefoch- tene Entscheidung darauf beruht, deshalb die Zulassung der Revision zur Siche- rung einer einheitlichen Rechtsprechung.

Lagen die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alternative 2 ZPO bei Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde vor, so ist die Revision zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung auch dann zuzulassen, wenn die gerügte Fehlerpraxis des Berufungsgerichts nach Eingang der Nichtzulassungsbeschwer- de in einer Parallelsache durch eine Leitentscheidung des Bundesgerichtshofes korrigiert worden ist.

BGH, Beschluß vom 8. September 2004 - V ZR 260/03 - OLG Hamm

LG Bielefeld

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 8. September 2004 durch den

Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel, die Richter Dr. Klein,

Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und die Richterin Dr. Stresemann

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird die Revisi-

on gegen das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts

Hamm vom 10. Juli 2003 zugelassen.

I.

Die Beklagte zu 1 kauft Altwohnbestände auf, nimmt an ihnen Renovie-

rungsmaßnahmen vor und veräußert sie nach Aufteilung in Wohnungseigentum

weiter. Mit notariellem Vertrag vom 19. April 1995 verkaufte sie dem Kläger und

dessen heutiger Ehefrau aus einer 1974 errichteten Wohnanlage in R.

eine Anfang 1995 durch Teilung entstandene 57 qm große Eigentumswohnung.

Mit privatschriftlichem Vertrag vom gleichen Tag traten die Käufer einer Mietein-

nahmegemeinschaft (Mietpool) bei, die von einer Schwesterfirma der Beklagten

zu 1 verwaltet wird.

Die Vertragsabschlüsse wurden durch einen "Repräsentanten" der Beklag-

ten zu 1 herbeigeführt. Er erstellte auf Formblättern zwei "Besuchsaufträge", die

Informationen zum Objekt, zur Finanzierung des Kaufs sowie zu den Einnahmen

und Ausgaben enthielten. Bei der darin vermerkten Mieteinnahme handelt es sich

um den auf 57 qm entfallenden Anteil aus den in den Mietpool fließenden pro-

spektierten Gesamteinnahmen des Objekts.

In den folgenden Jahren überstieg der von dem Kläger und seiner Ehefrau

zu tragende Eigenaufwand für die Wohnung den in den Besuchsaufträgen ge-

nannten Betrag. Es waren Nachzahlungen an den Mietpool zu leisten; ferner wur-

de die monatliche Instandhaltungsrücklage für ihre Wohnung ab 1998 um monat-

lich 57.- DM erhöht.

Der Kläger behauptet, die Rentabilitätsberechnung der Beklagten zu 1 sei

unrichtig, weil die Instandhaltungsrücklage zu niedrig angesetzt und damit die in

den Besuchsaufträgen angegebene monatliche Mieteinnahme unrealistisch ge-

wesen sei. Er verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau

die Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie die Feststellung, daß die Beklagten

verpflichtet sind, ihm weiteren Schaden aus dem Erwerb der Wohnung zu erset-

zen.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat

ausgeführt: Dem Kläger stünden keine Schadensersatzansprüche aufgrund posi-

tiver Vertragsverletzung eines selbständigen Beratungsvertrags zu. Von einem

Beratungsvertrag sei auszugehen, wenn der Verkäufer als Ergebnis intensiver

Vertragsverhandlungen einen ausdrücklichen Rat erteile oder ein Berechnungs-

beispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlege, das zur Förde-

rung der Vermittlung des Geschäfts dienen solle. Das sei hier nicht der Fall, da

sich den Besuchsaufträgen nicht entnehmen lasse, daß sie das Ergebnis intensi-

ver Vertragsverhandlungen darstellten. Zudem enthielten sie, von der AfA abge-

sehen, keine Erläuterung der steuerlichen Seite. Die vom Bundesgerichtshof bis-

her entschiedenen Fälle beträfen demgegenüber Sachverhalte, in denen sich das

Berechnungsbeispiel des Verkäufers auf die zu erzielende Steuerersparnis bezo-

gen habe.

Das Oberlandesgericht hat die Revision nicht zugelassen; dagegen richtet

sich die Beschwerde des Klägers.

II.

Die Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544 ZPO) ist zulässig und hat auch in

der Sache Erfolg.

1. Die von der Beschwerde geltend gemachten Verstöße gegen das Gebot

des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) rechtfertigen die Zulassung der Re-

vision allerdings nicht. Von einer Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2

ZPO abgesehen.

2. Die Revision ist zuzulassen, weil die Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2

Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO).

a) Das Berufungsgericht legt seiner Entscheidung zwar zu Recht die

Rechtsprechung des Senats zugrunde, wonach ein Beratungsvertrag zustande

kommt, wenn der Verkäufer im Zuge eingehender Vertragsverhandlungen dem

Käufer, insbesondere auf Befragen, einen ausdrücklichen Rat erteilt; gleiches gilt,

wenn der Verkäufer dem Käufer als Ergebnis der Verhandlungen ein Berech-

nungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, das der

Herbeiführung des Geschäftsabschlusses dienen soll (BGHZ 140, 111, 115; Urt.

v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021; Urt. v. 14. März 2003, V ZR

308/02, NJW 2003, 1811).

Das Berufungsgericht verkennt jedoch die Anforderungen an das Zustan-

dekommen eines Beratungsvertrags, wenn es entscheidend darauf abstellt, daß

das Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen und diese widerspiegelnde Be-

rechnungsbeispiele über Kosten und insbesondere steuerliche Vorteile des Er-

werbs aus den von der Beklagten zu 1 verfaßten und vom Kläger unterschriebe-

nen Besuchsaufträgen ersichtlich sein müsse. Dabei handelt es sich nicht ledig-

lich um eine – nicht zulassungsrelevante – fehlerhafte Rechtsanwendung im Ein-

zelfall, sondern um ein grundlegendes Mißverständnis des rechtlichen Ansatz-

punktes der Senatsrechtsprechung. Denn weder erfordert der Abschluß eines

Beratungsvertrags die Dokumentation des Verhandlungsverlaufs noch kommt es

darauf an, ob die durch das Erwerbsmodell zu erzielende steuerliche Ersparnis

den Mittelpunkt der Beratung bildet. Ein solches Mißverständnis begründet wie

das Zugrundelegen eines unrichtigen Obersatzes (Senatsbeschl. v. 18. März

2004, V ZR 222/03, NJW 2004, 1960) eine strukturelle Wiederholungsgefahr (vgl.

Senatsbeschl. v. 10. April 2003, V ZR 360/02, nicht veröffentl.) und erfordert des-

wegen die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtspre-

chung (Senat, Beschl. v. 31. Oktober 2002, V ZR 100/02, NJW 2003, 754; Beschl.

v. 18. März 2004, V ZR 222/03, aaO).

b) Der Zulassungsgrund ist nicht dadurch wieder entfallen, daß der Senat

das Mißverständnis inzwischen in einer Parallelsache nach Eingang der Nichtzu-

lassungsbeschwerde durch Urteil vom 31. Oktober 2003 (V ZR 423/02, NJW

2004, 64) offen gelegt und bereinigt hat. Denn die Tatsache, daß mit der Veröf-

fentlichung dieses Urteils eine Wiederholung oder Nachahmung der durch das

Mißverständnis verursachten Rechtsanwendung nicht mehr zu besorgen ist, darf

in den Fällen, in denen das Berufungsgericht aufgrund derselben Fehlerpraxis

falsch entschieden hat, nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers gereichen.

aa) Grundsätzlich ist für das Vorliegen der Zulassungsvoraussetzungen al-

lerdings der Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts maßgeblich. Dies

entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Beschl. v.

20. November 2002, IV ZR 197/02, NJW-RR 2003, 352; Beschl. v. 12. März 2003,

IV ZR 278/02, NJW 2003, 1609; Beschl. v. 8. April 2003, XI ZR 193/02, NJW

2003, 2319, 2320; Beschl. v. 13. August 2003, XII ZR 303/02, NJW 2003, 3352,

3354; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 544 Rdn. 14)

und beruht auf einem für das Beschwerdeverfahren anerkannten allgemeinen

Grundsatz (vgl. Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 572 Rdn. 12 m.w.N.).

Die Erwägung, die Nichtzulassungsbeschwerde diene der Überprüfung der

Entscheidung des Berufungsgerichts über die Zulassung der Revision, rechtfertigt

es nicht, auf einen früheren Zeitpunkt abzustellen (so aber Seiler, NJW 2003,

2290). Stellt sich die unterbliebene Zulassung zum Zeitpunkt der Entscheidung

des Revisionsgerichts als richtig dar, fehlt es an der Notwendigkeit ihrer Ände-

rung ebenso wie in dem Fall, in dem der Zulassungsgrund wegen nachträglicher

Änderung der tatsächlichen Verhältnisse entfallen ist (BGH, Beschl. v. 12. März

2003, IV ZR 278/02, NJW 2003, 1609). Daß die Zulassungsvoraussetzungen

grundsätzlich im Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts vorliegen

müssen, kann sich auch zum Vorteil des Beschwerdeführers auswirken, so bei-

spielsweise, wenn die Rechtssache wegen eines erst nach Erlaß des Berufungs-

urteils aufgetretenen Meinungsstreits grundsätzliche Bedeutung erlangt.

Ob durch eine spätere Entscheidung des Revisionsgerichts eine Divergenz

des angefochtenen Urteils zur höchstrichterlichen Rechtsprechung entstehen

kann, die die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Recht-

sprechung erfordert (verneinend: BGH, Beschl. v. 8. April 2003, XI ZR 193/02,

NJW 2003, 2319, 2320; vgl. zu § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO aber auch: BFH, Beschl.

v. 31. Oktober 2002, IV B 126/01, veröffentlicht bei juris; zur Divergenz als Unter-

fall des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO: Senat, BGHZ 154, 288, 292 f.), be-

darf keiner Entscheidung. Denn das Berufungsgericht hat keinen von der höchst-

richterlichen Rechtsprechung abweichenden Obersatz formuliert. Es handelt sich

um eine fehlerhafte, die Grundsätze der Senatsrechtsprechung nicht beachtende

Rechtsanwendung, wodurch eine Divergenz nicht begründet wird (vgl. Senat,

BGHZ 154, 288, 293).

bb) Der Grundsatz, daß maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der Zu-

lassungsvoraussetzungen der Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts

ist, kann jedoch nicht ausnahmslos gelten. Eine Abweichung ist erforderlich, wenn

durch höchstrichterliches Urteil eine ständige Fehlerpraxis unterer Gerichte korri-

giert wird und anschließend, wie hier, über eine Nichtzulassungsbeschwerde zu

entscheiden ist, die zum Zeitpunkt der korrigierenden Entscheidung bereits einge-

legt war und die gleiche Fehlerpraxis rügt. Beruht die angefochtene Entscheidung

auf dieser Fehlerpraxis, so liefe die Zurückweisung der Beschwerde im Hin-

blick auf die künftig gesicherte Einheitlichkeit der Rechtsprechung dem verfas-

sungsrechtlich verankerten Gebot der Rechtsmittelklarheit zuwider.

(1.) Wesentlicher Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips ist der Grundsatz

der Rechtssicherheit. Er wirkt sich im Bereich des Verfahrensrechts unter ande-

rem in dem Postulat der Rechtsmittelklarheit aus. Die Regelungen über die Einle-

gung und Begründung von Rechtsmitteln müssen sich durch ein besonderes Maß

an Gleichheit, Klarheit und innerer Logik auszeichnen (BVerfGE 74, 228, 234; vgl.

auch BVerfG [1. Kammer des Ersten Senats] NJW 2004, 1371, 1372). Zu diesen

Anforderungen tritt das rechtsstaatliche Erfordernis der Meßbarkeit und Vorher-

sehbarkeit staatlichen Handelns hinzu, das das Gebot umschließt, dem Rechts-

suchenden

in klarer Abgrenzung den Weg zur Überprüfung gerichtlicher

Entscheidungen zu weisen (BVerfGE 49, 148, 164). Diese Grundsätze sind auch

anzuwenden, wenn das Prozeßrecht den Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit

gibt, die Zulassung eines Rechtsmittels zu erstreiten (vgl. BVerfG, DVBl 1995,

35).

Eine Auslegung der §§ 543, 544 ZPO, die zur Zurückweisung einer Nicht-

zulassungsbeschwerde führte, wenn der im Zeitpunkt ihrer Einlegung vorhandene

Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung durch nach-

folgende Entscheidungen des Revisionsgerichts entfällt, verstieße gegen diese

Grundsätze. Im Fall des § 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO hinge der Erfolg der Nicht-

zulassungsbeschwerde sonst davon ab, ob der Rechtsfehler, der in der Sache

des Beschwerdeführers die Zulassung der Revision erforderte, in vergleichbaren

Fällen auch anderen Gerichten unterlaufen ist, ob die hiervon Betroffenen Nicht-

zulassungsbeschwerde oder Revision eingelegt haben und schließlich davon, in

welchem Verfahren zuerst eine die (künftige) Einheitlichkeit der Rechtsprechung

sichernde Entscheidung des Revisionsgerichts erginge.

Für einen Beschwerdeführer wäre damit weder vorhersehbar noch kalku-

lierbar, ob seine anfänglich begründete Nichtzulassungsbeschwerde zur Zulas-

sung der Revision führt (ebenso Seiler, NJW 2003, 2290). Anders als bei dem im

Zeitpunkt der Entscheidung grundsätzlich erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis

(vgl. dazu BVerfGE 104, 220, 232 sowie BGH, Urt. v. 12. März 2003, IV ZR

278/02, NJW 2003, 1609) hinge die Erfolgsaussicht des Rechtsmittels auch nicht

von Gegebenheiten ab, die mit dem Beschwerdeführer oder seiner Rechtssache

in Zusammenhang stehen. Maßgeblich wären vielmehr davon völlig unabhängige,

aus Sicht des Beschwerdeführers zufällige Umstände. Eine solche Unsicherheit

wäre mit dem Gebot der Rechtsmittelklarheit sowie der Meßbarkeit und Vorher-

sehbarkeit staatlichen Handelns unvereinbar.

(2.) Voraussetzung für die Zulassung ist allerdings, daß die beabsichtigte Re-

vision Aussicht auf Erfolg hat (vgl. BGH, Beschl. v. 6. Mai 2004, I ZR 197/03, WRP

2004, 1051). Fehlt es daran, müßte die Revision also nach § 561 ZPO zurückgewie-

sen werden, erfordert das Gebot der Rechtsmittelklarheit keine Zulassung. Auch

besteht kein schützenswertes Interesse an einer Zulassung. Indes wird bei dem Zu-

lassungsgrund des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO die Erfolgsaussicht der Revision

in aller Regel nicht zweifelhaft sein, da er eine rechtsfehlerhafte Entscheidung vor-

aussetzt. Während im Fall des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht nur die grund-

sätzliche Bedeutung der Sache des Beschwerdeführers, sondern auch die Er-

folgsaussicht der beabsichtigten Revision entfallen kann, wenn der Bundesgerichts-

hof die Grundsatzfrage nach Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde im Rahmen

eines anderen Verfahrens entscheidet, verändert die Korrektur einer berufungsge-

richtlichen Fehlerpraxis durch das Revisionsgericht nicht die Erfolgsaussichten einer

Revision gegen ein weiteres, auf derselben Fehlerpraxis beruhendes Urteil.

Nach alledem ist § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alternative 2 ZPO dahingehend

verfassungskonform auszulegen, daß die Revision trotz zwischenzeitlich ergangener

höchstrichterlicher Leitentscheidung zuzulassen ist, wenn das angefochtene Urteil

im Zeitpunkt der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde die Einheitlichkeit der

Rechtsprechung gefährdete und die beabsichtigte Revision im Zeitpunkt der Ent-

scheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde Aussicht auf Erfolg hat. Soweit in

den Entscheidungen des IV. Zivilsenats vom 20. November 2002 (IV ZR 197/02,

NJW-RR 2003, 352) und vom 12. März 2003 (IV ZR 278/02, NJW 2003, 1609), des

XI. Zivilsenats vom 8. April 2003 (XI ZR 193/02, NJW 2003, 2319, 2320) und des

XII. Zivilsenats vom 13. August 2003 (XII ZR 303/02, NJW 2003, 3352, 3354) etwas

anderes zum Ausdruck kommt, haben die Senate auf Anfrage erklärt, hieran nicht

festzuhalten.

Wenzel

Klein

Lemke

Schmidt-Räntsch

Stresemann