BGH Beschluß vom 13.08.2003 – XII ZR 303/02

BUNDESGERICHTSHOF

vom

13. August 2003

in dem Rechtsstreit

XII ZR 303/02

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

ZPO n.F. §§ 544 Abs. 1 Satz 1, 543 Abs. 2 Satz 1, 540 Abs. 1;

ZPO a.F. § 543 Abs. 1 und 2

a) Zu den Anforderungen an ein Berufungsurteil, gegen das die Nichtzulassungsbe-

schwerde stattfindet.

b) Zur Notwendigkeit eines Tatbestandes in einem der Nichtzulassungsbeschwerde

unterliegenden Berufungsurteil,

für das nach § 26 Nr. 5 EGZPO die am

31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften der Zivilprozeßordnung weitergelten.

BGH, Beschluß vom 13. August 2003 - XII ZR 303/02 - LG Berlin

AG Schöneberg

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. August 2003 durch

die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Gerber, Sprick, Prof.

Dr. Wagenitz und Dr. Ahlt

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird die Revi-

sion gegen das Urteil der Zivilkammer 65 des Landgerichts Berlin

vom 8. November 2002 zugelassen.

Beschwerdewert: 242.630,55

I.

Das Berufungsgericht hat auf mündliche Verhandlung vom 8. November

2002 ein Urteil des Amtsgerichts, das auf mündliche Verhandlung vom 1. No-

vember 2001 ergangen ist, auf die Berufung der Klägerin geändert und die Be-

klagte zur Zahlung von weiteren 140.372,17

(cid:1)(cid:3)(cid:2)(cid:5)(cid:4)(cid:7)(cid:6)(cid:9)(cid:8)(cid:11)(cid:10)(cid:13)(cid:12)(cid:14)(cid:1)(cid:7)(cid:6)(cid:15)(cid:2)(cid:16)(cid:1)(cid:18)(cid:17)(cid:15)(cid:2)(cid:5)(cid:19)(cid:21)(cid:20)(cid:7)(cid:19)(cid:22)(cid:8)(cid:22)(cid:2)(cid:5)(cid:12)(cid:24)(cid:23)

(cid:2)(cid:28)(cid:27)(cid:29)(cid:2)

(cid:0)(cid:26)(cid:25)

i-

tergehende Berufung der Klägerin und die Anschlußberufung hat es zurückge-

wiesen und die Revision nicht zugelassen.

Von der Darstellung des Tatbestandes hat das Berufungsgericht unter

Hinweis auf § 543 Abs. 1 ZPO a.F. abgesehen. Ferner enthält das Urteil weder

eine Bezugnahme auf die erstinstanzliche Entscheidung oder auf Schriftsätze,

Protokolle und andere Unterlagen, noch gibt es die Berufungsanträge der Par-

teien wieder.

(cid:0) (cid:8) (cid:12)

Die Beklagte hat rechtzeitig und formgerecht Nichtzulassungsbeschwer-

de erhoben, um mit der beabsichtigten Revision das Berufungsurteil in vollem

Umfang anzugreifen.

II.

Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg.

1. § 26 Nr. 8 EGZPO steht ihrer Zulässigkeit nicht entgegen, weil das Be-

rufungsgericht die Beklagte u.a. zur Zahlung weiterer 140.372,17

(cid:17)(cid:30)(cid:2)(cid:5)(cid:19)(cid:21)(cid:20)(cid:7)(cid:19)(cid:22)(cid:8)(cid:22)(cid:2)(cid:5)(cid:12)(cid:24)(cid:23)

(cid:8)(cid:11)(cid:31)(cid:3) (cid:3)(cid:8)

und die Beklagte das Urteil mit der Revision insgesamt angreifen möchte. Die

mit der Revision geltend zu machende Beschwer übersteigt somit, wie auch

ohne Kenntnis der Berufungsanträge festgestellt werden kann, jedenfalls

20.000

2. Zutreffend ist der Ausgangspunkt der Beschwerde, daß auf das Beru-

fungsverfahren noch die am 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften der

Zivilprozeßordnung anzuwenden waren. Denn die letzte mündliche Verhand-

lung vor dem Amtsgericht war noch vor dem 1. Januar 2002 geschlossen wor-

den, so daß nach § 26 Nr. 5 EGZPO auch für die Abfassung des Berufungsur-

teils noch das alte Verfahrensrecht maßgebend war. Ferner trifft zu, daß für die

Revision das neue Verfahrensrecht anzuwenden ist, weil die mündliche Ver-

handlung, auf die das Berufungsurteil erging, nicht vor dem 1. Januar 2002

stattfand (§ 26 Nr. 7 EGZPO).

Mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde macht die Beklagte in erster Linie

grundsätzliche Bedeutung der Frage geltend, ob ein nach altem Verfahrens-

(cid:0)

recht abzufassendes Berufungsurteil, das die Revision nicht zuläßt und gemäß

§ 544 ZPO der Nichtzulassungsbeschwerde unterliegt, einen Tatbestand ent-

halten oder zumindest die Berufungsanträge wiedergeben muß, weil der vom

Berufungsgericht vertretene rechtliche Standpunkt nur bei Kenntnis des tat-

sächlichen Streitstoffs nachvollzogen werden könne.

3. Ob die Nichtzulassungsbeschwerde begründet ist, weil die Rechtssa-

che grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO), mag frag-

lich sein, weil die aufgeworfene Rechtsfrage der Anwendung des § 543 ZPO

a.F. in Fällen, auf die das neue Revisionsrecht anzuwenden ist, nur für die

Form der Abfassung des Berufungsurteils erheblich ist, nicht aber für die vom

Berufungsgericht getroffene Entscheidung in der Sache selbst (vgl. BGH, Be-

schluß vom 7. Januar 2003 - X ZR 82/02 - ZIP 2003, 1175).

Dies bedarf indes keiner Entscheidung, weil eine Entscheidung des Re-

visionsgerichts jedenfalls zur Fortbildung des Rechts erforderlich ist (§ 543

Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 1. Alternative ZPO). Der vorliegende Fall gibt Veranlassung,

eine höchstrichterliche Leitentscheidung für die Auslegung einer Verfahrensvor-

schrift (hier: § 543 ZPO a.F.) zu erlassen (vgl. BGH, Beschluß vom 4. Juli 2002

- V ZB 16/02 - ZIP 2002, 1826, 1827 = BGHZ 151, 221), die zwar auslaufendes

Recht betrifft, aber noch auf eine Vielzahl von im Berufungsrechtszug anhängi-

gen Altverfahren anzuwenden ist und deren Handhabung für die Tätigkeit des

Revisionsgerichts von allgemeiner Bedeutung ist.

4. Die Frage, wann ein Berufungsurteil einen Tatbestand enthalten oder

zumindest die Berufungsanträge wiedergeben muß, hat der Bundesgerichtshof

für zwei Fallgestaltungen, in denen das Berufungsgericht die Revision zugelas-

sen hat, bereits geklärt:

a) War die Zivilprozeßordnung in der am 1. Januar 2002 geltenden Fas-

sung bereits auf das Berufungsverfahren anzuwenden, reicht nach § 540 Abs. 1

Nr. 1 ZPO für die Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes die

Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil

anstelle des Tatbestandes aus. Diese kann sich aber naturgemäß nicht auf die

im zweiten Rechtszug gestellten Anträge erstrecken. Die Aufnahme der Beru-

fungsanträge in das Berufungsurteil ist daher erforderlich. Soweit das Beru-

fungsgericht auf die wörtliche Wiedergabe der Berufungsanträge verzichtet,

muß es wenigstens erkennen lassen, was der Berufungskläger mit seinem

Rechtsmittel erstrebt hat. Darüber hinaus müssen die tatbestandlichen Darstel-

lungen in den Gründen des Berufungsurteils ausreichen, um eine revisions-

rechtliche Nachprüfung zu ermöglichen. Das ist nicht der Fall, wenn tatbestand-

liche Darstellungen in einem Berufungsurteil fehlen oder derart widersprüchlich,

unklar oder lückenhaft sind, daß sich die tatsächlichen Grundlagen der Ent-

scheidung des Berufungsgerichts nicht mehr zweifelsfrei erkennen lassen (vgl.

BGH, Urteil vom 6. Juni 2003 - V ZR 392/02 - zur Veröffentlichung bestimmt).

Fehlt es an diesen Mindestvoraussetzungen, ist das Urteil bereits wegen

dieses von Amts wegen zu berücksichtigenden Verfahrensmangels aufzuheben

und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs-

gericht zurückzuverweisen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 2003 - VIII ZR

262/02 - FamRZ 2003, 747, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; BGH,

Urteil vom 6. Juni 2003 aaO).

b) Richtet sich ein Berufungsverfahren noch nach altem Recht, während

auf eine vom Berufungsgericht zugelassene Revision das neue Verfahrensrecht

anzuwenden ist, kann von der Darstellung des Tatbestandes grundsätzlich

schon deshalb nicht nach § 543 Abs. 1 ZPO a.F. abgesehen werden, weil kraft

der vom Berufungsgericht selbst ausgesprochenen Zulassung die Revision ge-

gen dieses Urteil stattfindet (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO a.F.). Auch wenn die

Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO a.F. vorliegen und deshalb Be-

zugnahmen auf das angefochtene Urteil, Schriftsätze, Protokolle und andere

Unterlagen zulässig sind, soweit sie die Beurteilung des Parteivorbringens

durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschweren, ist jedenfalls eine we-

nigstens sinngemäße Aufnahme der Berufungsanträge in das Berufungsurteil

unerläßlich (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2003 - VIII ZR 205/02 - NJW-RR

2003, 1006).

5. Die Frage, ob derartige Anforderungen auch an ein Berufungsurteil zu

stellen sind, das die Revision nicht zuläßt, ist höchstrichterlich noch nicht ent-

schieden. Sie ist zu bejahen.

a) Richtet sich das Berufungsverfahren - wie hier - nach dem am 31. De-

zember 2001 geltenden Verfahrensrecht, bedarf es der Wiedergabe der Beru-

fungsanträge und außerdem der Darstellung des Tatbestandes, zumindest aber

der Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen

Urteils (§ 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO a.F.), wenn gegen die Nichtzulassung der Re-

vision nach neuem Recht die Nichtzulassungsbeschwerde stattfindet, von deren

Erfolg die Statthaftigkeit der Revision (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO a.F.) abhängt.

Dies bestätigt ein Vergleich mit der Regelung des § 161 Abs. 1 Nr. 1

ZPO:

Soweit es um die Statthaftigkeit der Revision geht, besteht kein sachli-

cher Unterschied zwischen den Voraussetzungen, unter denen nach § 543 ZPO

a.F. von der Darstellung des Tatbestandes abgesehen werden darf, und den

Voraussetzungen, unter denen nach § 161 Abs. 1 ZPO Feststellungen nach

§ 160 Abs. 3 Nr. 4 und 5 ZPO (Aussagen von Zeugen, Sachverständigen oder

vernommenen Parteien sowie das Ergebnis eines Augenscheins) nicht in das

Protokoll aufgenommen zu werden brauchen - beides setzt nämlich voraus, daß

das Berufungsurteil der Revision nicht unterliegt.

Im Rahmen des § 161 Abs. 1 Nr. 1 ZPO kommt es für die Frage, ob die

Revision voraussichtlich statthaft sein wird, auf den Zeitpunkt der ordnungsmä-

ßigen Herstellung des Protokolls an; die Statthaftigkeit dieses Rechtsmittels

muß insoweit auch dann vorerst unterstellt werden, wenn sie von einer Zulas-

sung abhängt (vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann ZPO 61. Aufl. § 161

Rdn. 4). Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Revision demnächst vom

Berufungsgericht selbst oder auf Nichtzulassungsbeschwerde vom Revisions-

gericht zugelassen wird. Denn die Voraussetzungen, unter denen gemäß § 161

Abs. 1 Nr. 1 ZPO Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 und 5 ZPO nicht in

das Protokoll aufgenommen werden müssen, sind auch dann nicht gegeben,

wenn das zu erlassende Urteil des Berufungsgerichts der Nichtzulassungsbe-

schwerde nach § 544 ZPO unterliegt (vgl. BGH, Beschluß vom 24. Juni 2003

- VI ZR 309/02 -, zur Veröffentlichung bestimmt).

Damit liegen in einem solchen Fall auch nicht die Voraussetzungen vor,

unter denen nach § 543 Abs. 1 ZPO a.F. von der Darstellung des Tatbestandes

abgesehen werden kann.

b) Dem steht nicht entgegen, daß es das Bestreben der Zivilprozeßre-

form war, die Berufungsgerichte bei der Urteilsabfassung weitgehend zu entla-

sten (vgl. Musielak/Ball ZPO 3. Aufl. § 540 Rdn. 1).

Wie die Nichtzulassungsbeschwerde zutreffend ausführt, kann der vom

Berufungsgericht in der Sache vertretene rechtliche Standpunkt nämlich nur bei

Kenntnis des tatsächlichen Streitstoffes nachvollzogen werden. Ist aus dem

Urteil nicht ersichtlich, von welchem Sach- und Streitstand das Gericht ausge-

gangen ist, welches Rechtsmittelbegehren die Parteien verfolgt haben und wel-

che tatsächlichen Feststellungen der Entscheidung zugrunde liegen, kann auch

nicht überprüft werden, ob diese frei von Verfahrensfehlern getroffen wurden

und die daraus gezogenen Schlußfolgerungen des Berufungsgerichts im Ein-

klang mit den bisherigen Rechtsprechungsgrundsätzen stehen. Damit fehlt es

an den notwendigen Voraussetzungen, die dem Revisionsgericht auf eine

Nichtzulassungsbeschwerde hin die Prüfung ermöglichen, ob das Berufungsge-

richt aus einem der in § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO genannten Gründe die Revision

hätte zulassen müssen.

Ist dem Urteil nicht zuverlässig zu entnehmen, um welchen Sachverhalt

es geht, kann dem Revisionsgericht insbesondere nicht angesonnen werden,

diesen selbst zu ermitteln und festzustellen, um abschließend beurteilen zu

können, ob die Nichtzulassungsbeschwerde begründet ist. Die Ermittlung und

Feststellung des Sachverhalts war bisher nicht Aufgabe des Revisionsgerichts

(vgl. BGHZ 73, 248, 252) und kann es auch nach neuem Recht nicht sein. Denn

auch nach dem ab 1. Januar 2002 geltenden Verfahrensrecht müssen die tat-

sächlichen Grundlagen, von denen das Berufungsgericht ausgegangen ist, aus

dem Berufungsurteil ersichtlich sein, um dem Revisionsgericht im Falle der

Nichtzulassung der Revision die Überprüfung auf die Zulassungsgründe des

§ 543 Abs. 2 ZPO zu erlauben (vgl. Zöller/Gummer ZPO 23. Aufl. § 540

Rdn. 6).

Grundlage der Prüfung des Revisionsgerichts ist gemäß § 559 ZPO - wie

auch schon nach § 561 ZPO a.F. - prinzipiell nur der Tatsachenstoff, der sich

aus dem Berufungsurteil einschließlich der in ihm enthaltenen wirksamen Be-

zugnahmen sowie aus dem Sitzungsprotokoll erschließt (vgl. BGH, Urteil vom

6. Juni 2003 aaO).

c) Damit verwehrt der Senat den Berufungsgerichten in Fällen, in denen

sich das Berufungsverfahren noch nach altem Zivilprozeßrecht richtet, auch

nicht ohne zwingenden Grund einen Teil der Entlastung, die die Zivilprozeßre-

form für Berufungsverfahren nach neuem Recht bezweckt haben mag. Abgese-

hen davon, daß das Berufungsurteil sowohl nach altem als auch nach neuem

Recht zumindest die Berufungsanträge wiedergeben muß (vgl. BGH, Beschluß

vom 19. Februar 2003 aaO), beschränkt sich diese Entlastung im Rahmen des

§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nämlich nur darauf, daß das Urteil anstelle eines Tat-

bestandes stets auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil

mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen Bezug nehmen darf.

Was die Darstellung der Entscheidungsgründe betrifft, wird zum Teil die

Ansicht vertreten, an die "Dichte" der Gründe von Berufungsurteilen, die die

Revisionszulassung versagen, seien geringere Anforderungen zu stellen als an

diejenige von Urteilen, die die Revision zulassen, da die Gründe im ersten Fall

nur eine Überprüfung des Revisionsgerichts auf die Zulassungsgründe des

§ 543 Abs. 2 ZPO erlauben müßten (vgl. Zöller/Gummer ZPO 23. Aufl. § 540

Rdn. 6). Ob dem zu folgen ist, kann hier dahinstehen. Jedenfalls läßt sich die-

ser auf die Gründe bezogene Gedanke nicht auf den Tatbestand übertragen, da

für den erforderlichen Umfang der Darstellung des Sach- und Streitstandes die-

ser Maßstab nicht gelten kann.

Die Nichtzulassung der Revision setzt unter anderem voraus, daß das

Berufungsgericht die grundsätzliche Bedeutung der Sache im Sinne des § 543

Abs. 2 Nr. 1 ZPO verneint. Ob zu Recht, soll auf Nichtzulassungsbeschwerde

hin überprüft werden können. Dieser Beurteilung darf das Berufungsgericht

auch nicht teilweise die Grundlage entziehen, indem es etwa davon absieht, in

seinem Urteil auch solche tatsächliche Entscheidungsgrundlagen und darauf

bezogene Erwägungen darzustellen, von denen es der Ansicht ist, diesen kön-

ne zweifelsfrei und unter keinem denkbaren Gesichtspunkt grundsätzliche Be-

deutung zukommen. Denn auch diese Ansicht muß der Überprüfung im Rah-

men der Nichtzulassungsbeschwerde zugänglich und deshalb aus dem Urteil

ersichtlich sein.

Richtig ist zwar, daß die Kriterien, unter denen das Revisionsgericht das

Urteil auf eine Nichtzulassungsbeschwerde hin zu überprüfen hat, weniger um-

fangreich sind als die Kriterien, die - im Falle der Zulassung der Revision - für

die revisionsrechtliche Prüfung selbst gelten, bei der unter anderem auch die

Erfolgsaussicht zu prüfen ist. Nur in diesem Sinne wäre es zu rechtfertigen,

verkürzt zu formulieren, das Berufungsurteil unterliege im Rahmen der Nicht-

zulassungsbeschwerde nur einer eingeschränkten Überprüfung. Keinesfalls

bedeutet dies jedoch, daß der Gegenstand dieser Überprüfung weniger um-

fangreich ist und deshalb auch an die Darstellung des Sach- und Streitstandes

im Berufungsurteil geringere Anforderungen zu stellen sind als im Falle der Re-

visionszulassung durch das Berufungsgericht selbst. Nicht anders als bei der

revisionsrechtlichen Prüfung ist Prüfungsgegenstand im Rahmen der Nichtzu-

lassungsbeschwerde (entsprechende Darlegungen in der Beschwerdeschrift

vorausgesetzt) stets die Gesamtheit der tatsächlichen Grundlagen, von denen

das Berufungsgericht ausgegangen ist, sowie der rechtlichen Folgerungen, die

es daraus gezogen hat. Lediglich der Blickwinkel, unter dem das Revisionsge-

richt diese Prüfung vorzunehmen hat, ist im Falle der Nichtzulassungsbe-

schwerde enger als im Falle der Revision.

6. Ob nach alledem einer Nichtzulassungsbeschwerde unter den Vor-

aussetzungen des § 26 Nr. 8 EGZPO stets schon dann stattzugeben ist, wenn

sie sich gegen ein Berufungsurteil richtet, aus dem die tatsächlichen Grundla-

gen der Entscheidung für das Revisionsgericht nicht in vollem Umfang ersicht-

lich sind (offen gelassen von BGH, Beschluß vom 24. Juni 2003 aaO), etwa weil

es keinen Tatbestand enthält oder unter der Geltung des neuen Verfahrens-

rechts den Mindestanforderungen des § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht genügt

(und deshalb auf eine zulässige Revision hin ohne weiteres aufzuheben wäre),

oder ob auch dann die weiteren Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

vorliegen und mit der Nichtzulassungsbeschwerde dargelegt werden müssen,

bedarf zur Zeit noch keiner Entscheidung.

Die vorliegende Entscheidung des Senats, die sich erstmals mit der auf-

geworfenen Rechtsfrage befaßt, ist jedenfalls, wie dargelegt, zur Fortbildung

des Rechts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) erforderlich. Ob ein Zulassungsgrund

auch noch gegeben sein wird, wenn dem Bundesgerichtshof künftig weitere

Fälle dieser Art vorgelegt werden, mag fraglich sein, weil für Beurteilung der

Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO der Zeitpunkt der jeweiligen Entschei-

dung über die Nichtzulassungsbeschwerde maßgeblich ist (vgl. BGH, Be-

schlüsse vom 20. November 2002 - IV ZR 197/02 - WM 2003, 554 m.N. und

vom 8. April 2003 - XI ZR 193/02 - ZIP 2003, 1082, 1083) und eine höchstrich-

terlich bereits geklärte Rechtsfrage jedenfalls weder grundsätzlich ist noch zur

Fortbildung des Rechts einer erneuten Entscheidung bedarf.

Andererseits dürfte es schwerlich hinnehmbar erscheinen, daß ein Be-

rufungsurteil Bestand hat, weil es zum einen die Revision nicht zuläßt und zum

anderen mangels Wiedergabe der tatsächlichen Feststellungen die Prüfung der

Voraussetzungen einer erfolgreichen Nichtzulassungsbeschwerde erschwert

oder gar vereitelt.

Noch weniger verständlich wäre es, wenn eine statthafte Nichtzulas-

sungsbeschwerde gegen ein solches Urteil nur deshalb keinen Erfolg hätte, weil

der Bundesgerichtshof die Frage, ob derartige Urteile prozeßordnungswidrig

sind, bereits positiv beantwortet hat.

Hahne

Gerber

Sprick

Wagenitz

Bundesrichter Dr. Ahlt ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben.

Hahne