BGH Beschluß vom 27.10.2004 – IV ZR 386/02

BUNDESGERICHTSHOF

IV ZR 386/02

vom

27. Oktober 2004

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein _____________________

ZPO (2002) § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1

Hätte eine Nichtzulassungsbeschwerde im Zeitpunkt ihrer Einlegung wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen werden müssen und erledigt sich dieser Zulassungsgrund vor der Entscheidung über die Nichtzulassungsbe- schwerde durch eine Entscheidung des Revisionsgerichts in anderer Sa- che, ist die Revision gleichwohl zuzulassen, wenn sie Aussicht auf Erfolg hat. Anderenfalls ist die Beschwerde unter Hinweis auf die fehlende Er- folgsaussicht zurückzuweisen (im Anschluß an BGH, Beschluß vom 6. Mai 2004 - I ZR 197/03 - BGH-Report 2004, 1189 unter 2 b; Beschluß vom 8. September 2004 - V ZR 260/03 - unter II 2 b bb).

BGH, Beschluß vom 27. Oktober 2004 - IV ZR 386/02 - OLG Bamberg LG Coburg

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-

zenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, Wendt und

die Richterin Dr. Kessal-Wulf

am 27. Oktober 2004

beschlossen:

Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision

im Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bam-

berg vom 10. Oktober 2002 wird auf Kosten der Beklagten

zurückgewiesen.

Streitwert: 40.912 €

I. Die Parteien sind Versicherungsgesellschaften und streiten dar-

um, wer von ihnen letztlich für die Kosten des Rücktransports eines in

Afrika schwer erkrankten Versicherten nach Deutschland einzustehen

hat. Der Versicherte war Mitglied der D. R. , die

mit der Klägerin eine Flugrückholkostenversicherung abgeschlossen hat-

te, den Rücktransport durchführte und dem Versicherten in Rechnung

stellte. Diese Kosten wurden zunächst von der Klägerin getragen, die

nach den Versicherungsbedingungen aber Regreß nehmen konnte, so-

weit dem Versicherten ein Deckungsanspruch gegen einen anderen, pri-

mär haftenden Versicherer zustand. Im vorliegenden Fall war der über

die D. R. bei der Klägerin Versicherte außerdem

bei der Beklagten krankenversichert. Gegenüber dem Regreßanspruch

der Klägerin hat sich die Beklagte unter anderem auf ein Abtretungsver-

bot in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen, auf die Unwirksamkeit

der von der Klägerin verwendeten Klauseln über deren nur subsidiäre

Haftung sowie auf die Unanwendbarkeit des § 67 Abs. 1 VVG für den

hier geltend gemachten Rückgriffsanspruch berufen.

Die Vorinstanzen haben der Klage im wesentlichen stattgegeben.

Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen wen-

det sich die Beklagte mit ihrer Beschwerde.

II. Die Beschwerde hat im Ergebnis keinen Erfolg.

1. a) Die Beklagte macht geltend, die Revision müsse zur Klärung

der folgenden drei Grundsatzfragen gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1

ZPO zugelassen werden, nämlich ob ein formularmäßiges Abtretungs-

verbot in Allgemeinen Geschäftsbedingungen der privaten Krankenversi-

cherung wirksam sei, ob Subsidiaritätsklauseln im Rahmen von Flug-

rückholkostenversicherungen einer Inhaltskontrolle standhielten und ob

eine Regreßberechtigung aus § 67 Abs. 1 VVG auch dann angenommen

werden könne, wenn der Subsidiärversicherer Zahlungen in Kenntnis

seiner nachrangigen Zahlungsverpflichtung leiste.

b) Diese Fragen sind durch das Urteil des Senats vom 21. April

2004 (IV ZR 113/03 - VersR 2004, 994) geklärt worden. Die Besonder-

heiten des vorliegenden Falles rechtfertigen keine Abweichungen oder

Ergänzungen. Allein deshalb kann die Beschwerde hier jedoch nicht zu-

rückgewiesen werden.

2. a) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist hier bereits am 15. No-

vember 2002 eingelegt worden, also vor dem Urteil des Senats vom

21. April 2004. Im Zeitpunkt der Einlegung der Beschwerde hätte der gel-

tend gemachte Zulassungsgrund des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO

nicht verneint werden können. Mithin konnte der Beschwerdeführer da-

von ausgehen, daß in einem Revisionsverfahren über die im Allgemeinin-

teresse liegende Klärung der Zulassungsfragen hinaus in seinem indivi-

duellen Interesse auch eine volle Überprüfung des Berufungsurteils auf

Rechtsfehler stattfinden werde (zu den Zielen des Revisionsverfahrens

nach neuem Recht vgl. allgemein BVerfG NJW 2004, 1371; Wenzel, NJW

2002, 3353 f.).

Diese verfahrensrechtliche Position darf dem Beschwerdeführer

nicht durch das Revisionsgericht dadurch entzogen werden, daß durch

seine - vom Beschwerdeführer nicht veranlaßte oder auch nur voraus-

sehbare - Arbeits- und Entscheidungsreihenfolge die vom Beschwerde-

führer geltend gemachten Zulassungsgründe vor der Entscheidung über

seine Nichtzulassungsbeschwerde in einem anderen Verfahren geklärt

werden (so auch BGH, Beschluß vom 6. Mai 2004 - I ZR 197/03 - BGH-

Report 2004, 1189 unter 2 b; Beschluß vom 8. September 2004 - V ZR

260/03 - unter II 2 b bb - zur Veröffentlichung bestimmt). Eine solche

Verfahrensweise würde gegen die in Art. 19 Abs. 4, 20 Abs. 3 GG ver-

bürgten Erfordernisse der Rechtsmittelklarheit, der Vorhersehbarkeit

staatlichen Handelns sowie der Effektivität des gerichtlichen Rechts-

schutzes verstoßen (vgl. BVerfGE 49, 148, 164; 74, 228, 234; 96, 27,

39).

b) Anders kann es allerdings liegen, wenn sich die Zulassungs-

gründe vor der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde etwa

aufgrund einer dem Revisionsgericht unzugänglichen Entwicklung der

tatsächlichen Verhältnisse des zu beurteilenden Sachverhalts erledigt

haben (wie im Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 12. März 2003 - IV

ZR 278/02 - NJW 2003, 1609 unter II 2 a). Denn für die Frage, ob die

Revision im Hinblick auf § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen ist, kommt

es grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsge-

richts über die Nichtzulassungsbeschwerde an (BGH, Beschluß vom

20. November 2002 - IV ZR 197/02 - NJW-RR 2003, 352; Beschluß vom

12. März 2003 aaO; Beschluß vom 8. April 2003 - XI ZR 193/02 - NJW

2003, 2319 unter 2 c; Beschluß vom 13. August 2003 - XII ZR 303/02 -

NJW 2003, 3352 unter II 6; Beschluß vom 8. September 2004 aaO unter

II 2 b aa).

c) Danach sind in verfassungskonformer Auslegung von §§ 543

Abs. 2 Satz 1, 544 Abs. 4 ZPO bei einer Beschwerde, die im Zeitpunkt

ihrer Einlegung wegen grundsätzlicher Bedeutung hätte zugelassen wer-

den müssen, bei der sich dieser Zulassungsgrund aber wie hier durch ei-

ne Entscheidung des Revisionsgerichts in anderer Sache erledigt hat,

die Erfolgsaussichten des Beschwerdeführers gleichwohl in vollem Um-

fang vom Revisionsgericht zu prüfen. Die Revision ist zuzulassen, wenn

sie Aussicht auf Erfolg hat. Andernfalls ist die Beschwerde unter Hinweis

auf die fehlenden Erfolgsaussichten zurückzuweisen (vgl. Beschluß vom

6. Mai 2004 aaO; Beschluß vom 8. September 2004 aaO unter II 2 b bb

(2.)).

3. Dementsprechend hat der Senat das hier angegriffene Beru-

fungsurteil auf Rechtsfehler zum Nachteil der Beklagten überprüft. So-

weit in der Nichtzulassungsbeschwerde Rechtsfehler gerügt werden, ste-

hen sie im Zusammenhang mit den geltend gemachten Zulassungsgrün-

den und können aus den im Senatsurteil vom 21. April 2004 (aaO) ge-

nannten Gründen keinen Erfolg haben. Soweit der Beschwerdeführer

insbesondere geltend macht, im vorliegenden Fall bestehe - anders als

im Falle des Senatsurteils vom 21. April 2004 - keine Vorleistungspflicht

des Subsidiärversicherers und ohne eine solche Verpflichtung sei die

vereinbarte Subsidiaritätsklausel unwirksam (§ 9 AGBG), rechtfertigt die-

ser Einwand keine andere Beurteilung. Nach Maßgabe der Ziffer 6.4 der

dem Vertrag zwischen der Klägerin und der D. R.

zugrunde liegenden "Geschriebenen Bedingungen" erfolgen die

Schadenszahlungen monatlich für all diejenigen Schäden, bei denen die

Unterlagen vollständig vorliegen (dazu vgl. Ziffer 6.3 der Bedingungen);

Ziffer 6.6 bestimmt ergänzend, daß der Rückgriff auf andere eventuell

bestehende Kostenträger durch den Versicherer erfolgt. Eine Vorleistung

durch die Klägerin entspricht damit den vertraglichen Vereinbarungen;

mit ihr wird innerhalb des bestehenden Versicherungsverhältnisses ein

Schaden ersetzt, der unter den genommenen Versicherungsschutz fällt

(vgl. BGH, Urteil vom 23. November 1988 - IVa ZR 143/87 - VersR 1989,

250 unter 3).

Terno Dr. Schlichting Seiffert

Wendt Dr. Kessal-Wulf