BGH Beschluß vom 04.11.2004 – IX ZB 52/04

BUNDESGERICHTSHOF

IX ZB 52/04

vom

4. November 2004

in dem Insolvenzeröffnungsverfahren

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

InsVV § 3 Abs. 1, §§ 10, 11 Abs. 1 Satz 2 und 3

Belasten erschwerende Umstände den vorläufigen Insolvenzverwalter in gleicher

Weise wie den endgültigen Insolvenzverwalter, sind die deswegen zu gewährenden

Zuschläge zum Regelsatz der Vergütung grundsätzlich für beide mit dem gleichen

Hundertsatz zu bemessen.

BGH, Beschluß vom 4. November 2004 - IX ZB 52/04 - LG Chemnitz

AG Chemnitz

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Dr. Ganter,

Raebel, Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann

am 4. November 2004

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluß

der 3. Zivilkammer des Landgerichts Chemnitz vom 26. Januar

2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung - auch über die Kosten

des Rechtsbeschwerdeverfahrens - an das Landgericht zurück-

verwiesen.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf

295.285,87 € festgesetzt.

I.

Der Antragsteller wurde mit Beschluß des Amtsgerichts - Insolvenz-

gerichts - vom 3. April 2002 zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustim-

mungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO) bestellt. Die Bestellung endete

am 2. Juni 2002 mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und der Bestellung

des Antragstellers zum endgültigen Insolvenzverwalter.

Der Antragsteller hat beantragt, seine Vergütung als vorläufiger Insol-

venzverwalter auf 501.282,10 € festzusetzen. Er hat hierbe i einen 25 %-igen

Regelsatz und Zuschläge von insgesamt 170 % - unter anderem 75 % für die

Betriebsfortführung und 50 % für die Vermietung und Verwaltung von Immobili-

en - zugrunde gelegt. Mit Beschluß vom 1. April 2003 hat das Amtsgericht die

Vergütung auf 205.996,23 € festgesetzt. Es hat - unter anderem wegen der

Betriebsfortführung und des Vorhandenseins von teils fertigzustellenden, teils

vermieteten Objekten - lediglich Zuschläge von insgesamt 55 % anerkannt,

ohne diesen Prozentsatz aufzuschlüsseln. Das Landgericht hat die sofortige

Beschwerde des Antragstellers zurückgewiesen, allerdings den Prozentsatz

der gewährten Zuschläge nunmehr auf einzelne Zuschlagsfaktoren verteilt.

Hierbei sind jeweils 15 % auf die Betriebsfortführung und die Vermie-

tung/Verwaltung von Immobilien entfallen. Dagegen wendet sich der An-

tragsteller mit seiner Rechtsbeschwerde.

II.

Das Rechtsmittel ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, § 7 InsO) und

zulässig (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO); es führt zur Aufhebung und Zurückverwei-

sung.

1. Der Antragsteller macht geltend, das Landgericht habe zwar die in

dem Vergütungsantrag dargelegten Erhöhungstatbestände einzeln bewertet,

jedoch weit weniger als beantragt zugebilligt, weil es zu Unrecht angenommen

habe, die Zuschläge auf die Regelvergütung des vorläufigen Insolvenzverwal-

ters seien regelmäßig nur mit einem Bruchteil der für den endgültigen Verwal-

ter in vergleichbaren Fällen anerkannten Zuschläge zu bemessen.

2. In Rechtsprechung und Schrifttum ist umstritten, ob für die Tätigkeit

des vorläufigen Verwalters, die Zuschläge nach § 3 Abs. 1 InsVV rechtfertigt,

regelmäßig nur ein Bruchteil der für den endgültigen Verwalter anerkannten

Zuschläge anzusetzen ist (so LG Braunschweig ZInsO 2001, 552, 553; LG Ber-

lin ZInsO 2001, 608, 611; LG Neubrandenburg ZInsO 2003, 26, 27; Haarmey-

er/

Wutzke/Förster, InsVV 3. Aufl. § 3 Rn. 72 und § 11 Rn. 74; Keller, Vergütung

und Kosten im Insolvenzverfahren 2000 Rn. 189; ebenso zur Konkursordnung

LG Göttingen ZInsO 1998, 189, 190) oder ob die Zuschläge - unter der Vor-

aussetzung, daß sich die Tätigkeiten qualitativ und quantitativ nicht unterschei-

den - ebenso hoch wie bei dem endgültigen Verwalter zu bemessen sind (OLG

Frankfurt/Main ZIP 2001, 1016, 1018; MünchKomm-InsO/Nowak, § 11 InsVV

Rn. 16; Eickmann, Vergütungsrecht 2. Aufl. § 11 InsVV Rn. 22; Graeber, Die

Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters gem. § 11 InsVV 2003 S. 74 f).

3. Im vorliegenden Fall wird diese Frage erheblich, weil das Landgericht

sich wegen des Zuschlags für die Betriebsfortführung unter Berufung auf

Haarmeyer/Wutzke/Förster (aaO) an der von diesen Autoren für den vorläufi-

gen Insolvenzverwalter genannten "Untergrenze" von 15 % orientiert hat. Da

die genannten Autoren unter sonst gleichen Voraussetzungen für den endgülti-

gen Insolvenzverwalter einen Zuschlag von 0,5 auf den Regelsatz befürworten,

ist davon auszugehen, daß das Landgericht die Betriebsfortführung unter-

schiedlich bewertet hat je nachdem, ob sie durch den vorläufigen oder den

endgültigen Insolvenzverwalter vorgenommen wird.

4. Der Senat schließt sich im Grundsatz der Auffassung an, daß die Zu-

schläge für Umstände, welche die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwal-

ters erschweren, mit dem gleichen Hundertsatz wie bei dem endgültigen Insol-

venzverwalter zu bemessen sind, falls diese Umstände sich nicht von denen

unterscheiden, die bei dem endgültigen Insolvenzverwalter zu einem Zuschlag

führen würden.

a) Zwar ist die Gesamttätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters re-

gelmäßig geringer zu vergüten als die des endgültigen Insolvenzverwalters,

weil ihre Aufgaben unterschiedlich sind. Dementsprechend sieht § 11 Abs. 1

Satz 2 InsVV vor, daß die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters in der

Regel einen angemessenen Bruchteil der Vergütung des Insolvenzverwalters

nicht überschreiten soll (zur Berechnung vgl. BGH, Beschl. v. 18. Dezember

2003 - IX ZB 50/03, NZI 2004, 251, 252). Dies gilt insbesondere für den einen

Normalfall abgeltenden Regelsatz, der bei dem vorläufigen Insolvenzverwalter

regelmäßig 25 % der Vergütung des Insolvenzverwalters beträgt (BGH, Beschl.

v. 24. Juni 2003 - IX ZB 453/02, NZI 2003, 547, 548; vgl. nunmehr auch Art. 1

Ziff. 4 der Verordnung zur Änderung der Insolvenzrechtlichen Vergütungsver-

ordnung vom 4. Oktober 2004, BGBl. I, 2569) und den das Landgericht an-

tragsgemäß auch in dieser Höhe festgesetzt hat.

b) Anders kann es sich indessen mit den erschwerenden Umständen im

Sinne von § 3 Abs. 1 InsVV verhalten, die nach den §§ 10, 11 Abs. 1 Satz 3

InsVV für den vorläufigen Insolvenzverwalter entsprechend zu berücksichtigen

sind und denen durch Veränderung des Regelsatzes Rechnung zu tragen ist

(BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2003 - IX ZB 50/03, NZI 2004, 251, 253). Der-

artige Umstände können sowohl vor als auch nach Insolvenzeröffnung vorlie-

gen. Je nach Lage des Einzelfalles können sie sich für den vorläufigen Insol-

venzverwalter in gleicher Weise belastend auswirken wie für den endgültigen

Insolvenzverwalter. Gegebenenfalls wäre es nicht zu rechtfertigen, sie bei der

Vergütung unterschiedlich zu berücksichtigen.

c) Führt der vorläufige Insolvenzverwalter den Geschäftsbetrieb des

Schuldners fort und wird hierdurch nicht die Masse entsprechend größer, recht-

fertigen die durch die Fortführung verursachten Erschwernisse in analoger An-

wendung des § 3 Abs. 1 Buchst. b Alt. 1 InsVV eine den Regelsatz überstei-

gende Vergütung (vgl. BGHZ 146, 165, 178; Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO).

In diesem Stadium sind die auf die Betriebsfortführung zurückgehenden Er-

schwernisse häufig nicht weniger belastend als nach Insolvenzeröffnung für

den Insolvenzverwalter, weil der vorläufige Insolvenzverwalter es oft mit einer

wirtschaftlich noch ungeklärten Situation zu tun bekommt und erst die Grundla-

gen für die Fortführung des Geschäftsbetriebes schaffen muß. Beispielsweise

muß er mit den Lieferanten wegen einer Wiederaufnahme oder Fortführung der

Lieferungen und mit den Banken wegen neuer Kredite verhandeln, um die Li-

quidität wiederherzustellen. Hier werden die Weichen für die Zukunft gestellt.

Das dabei zu Leistende kann - was den Arbeitsaufwand sowie die Bereitstel-

lung der erforderlichen sachlichen und persönlichen Mittel angeht - nicht weni-

ger bedeutsam sein als die Betriebsfortführung durch den späteren Insolvenz-

verwalter. Auch ist, solange die wirtschaftliche Situation, insbesondere der Be-

stand der Masse, nicht geklärt ist, das Haftungsrisiko für den vorläufigen Insol-

venzverwalter eher höher als für den Insolvenzverwalter.

Das Argument, Betriebsfortführungen durch den vorläufigen Insolvenz-

verwalter seien von kürzerer Dauer, trifft nicht in jedem Einzelfall zu. Der Zu-

schlag ist - unabhängig davon, ob er einen vorläufigen oder endgültigen Insol-

venzverwalter betrifft - stets nach der konkreten Dauer zu bemessen. Bei glei-

cher Dauer ist, falls auch sonst keine wesentlichen Unterschiede bestehen, der

gleiche Zuschlag veranlaßt.

Im vorliegenden Fall hat der Antragsteller, wie vom Landgericht festge-

stellt, das Unternehmen der Schuldnerin für ca. acht Wochen mit 19 Arbeit-

nehmern fortgeführt. Nach Ansicht des Landgerichts ist er dabei "wie ein end-

gültiger Verwalter tätig geworden". Es ging um die Bauleitung für die Fertigstel-

lung von sieben Wohn- und Geschäftshäusern mit Tiefgaragenstellplätzen. Die

noch ausstehende Bauleistung hatte einen Wert von etwa 2,5 Mio. €. Dabei

war in Abstimmung mit der Gläubigerbank der Generalunternehmer zur Aufho-

lung einer Bauverzögerung anzuhalten. Da das Landgericht möglicherweise

auf Grund der ihm obliegenden tatrichterlichen Würdigung einem endgültigen

Verwalter für eine entsprechende achtwöchige Betriebsfortführung einen höhe-

ren Zuschlag als 15 % zugebilligt hätte, kann die angefochtene Entscheidung

insofern keinen Bestand haben.

d) Dasselbe gilt hinsichtlich des Zuschlags für die Vermietung und Ver-

waltung von Immobilienvermögen der Schuldnerin (§ 3 Abs. 1 Buchst. b Alt. 2;

§§ 10, 11 Abs. 1 Satz 3 InsVV). Die Schuldnerin verfügte über 103 Objekte im

Inland und ein Objekt in Italien. Auch insoweit sind die Erschwernisse, die den

Zuschlag rechtfertigen, für den Antragsteller als vorläufigen Insolvenzverwalter

nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen nicht von vornherein

geringer als für den endgültigen. Es hat auf die von dem Antragsteller ange-

führten "zahlreichen Verhandlungen mit Mietern und insbesondere Versor-

gungsunternehmen" abgestellt sowie darauf, daß "die Zuordnung der einzelnen

Dauerschuldverhältnisse überaus schwierig" gewesen sei. Auch seien zu-

nächst "umfangreiche Nachforschungen" erforderlich gewesen. Nach den An-

gaben in der Antragsschrift hat der Antragsteller überdies persönliche Zah-

lungszusagen erteilt, um die Weiterbelieferung mit elektrischer Energie, Gas,

Wärme und Wasser sicherzustellen.

Der Senat als Rechtsbeschwerdegericht kann nicht ausschließen, daß

das Landgericht hierfür einen Zuschlag von mehr als 15 % gewährt hätte, wenn

es von der vorstehend unter b) dargelegten Rechtsauffassung ausgegangen

wäre.

III.

Hinsichtlich der übrigen Zuschlagsfaktoren - jeweils 5 % für die Vorfi-

nanzierung des

Insolvenzgeldes, die Prüfung des Vertrages mit dem

Generalunternehmer, die Prüfung und Abwicklung von Kaufverträgen,

Verhandlungen mit Gläubigerbanken

über

die Verwertung

des

Immobilienvermögens,

insgesamt also

(4 x 5 =) 20 % -

zeigt die

Rechtsbeschwerde keinen Rechtsfehler auf; ein solcher ist auch nicht

ersichtlich. Dennoch ist der angefochtene Beschluß insgesamt aufzuheben,

weil die Festsetzung der Vergütung nur einheitlich erfolgen kann (BGH, Beschl.

v. 18. Dezember 2003 aaO). Daran ändert auch der dem Landgericht

unterlaufene Additionsfehler nichts. Die von ihm ermittelten Zuschläge hätten

insgesamt nur 50 % und nicht, wie dem Antragsteller zugebilligt, 55 % ergeben.

Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, daß dem Antragsteller wegen

Antragsteller wegen der Betriebsfortführung und der Verwaltung des Immobili-

envermögens Zuschläge von insgesamt mehr als (55 ./. 20 =) 35 % gebühren.

Die Sache ist zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückzu-

verweisen. Die Bemessung der Zuschläge unter Berücksichtigung der Art und

des Umfangs der jeweils entfalteten Tätigkeit ist eine Frage der tatrichterlichen

Würdigung im Einzelfall (BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2003 aaO).

Ganter Raebel Kayser

Cierniak Lohmann