BGH Urteil vom 15.11.2004 – II ZR 410/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 410/02

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 15. November 2004 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der

II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 15. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und

Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Celle vom 25. September 2002 aufgeho-

ben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Rückzahlung eines von ihr wegen

Zahlungsverzugs gekündigten Darlehens in Anspruch, mit dem dieser seinen

Beitritt zur G. GbR, F.-Straße 107/O. 18, Fonds 23 (im folgenden: Fonds,

Fondsgesellschaft) finanzierte.

Die Fondsgesellschaft war von der W. Wohnungsbaugesellschaft

S. mbH

(nachfolgend: W.-GmbH)

und

deren Geschäftsführer K.

N.

am

16. August

gegründet worden. Gesellschaftszweck

war der Erwerb, die wirtschaftliche Ausnutzung und Verwaltung

der Grundstücke

F.-Straße 107

in

E.

und O. 18

in

H..

Durch notariellen Vertrag vom 17. Oktober 1991 übernahm der Beklagte

an der Fondsgesellschaft drei Gesellschaftsanteile zum Gesamtpreis von

91.950,00 DM. Im Anschluß an eine unter seiner Privatadresse eingereichte

Kreditanfrage vom 1. Oktober 1991 richtete der Beklagte zur Finanzierung sei-

ner Beteiligung am 17. Oktober 1991 einen Kreditantrag über den Betrag von

105.384,00 DM an die Klägerin; dabei bediente er sich jeweils eines Vordrucks,

den die Klägerin dem Vertriebsunternehmen zur Verfügung gestellt hatte. Die

Klägerin nahm den Kreditantrag am 10. Dezember 1991 an. Die Darlehensvalu-

ta wurde von der Klägerin nach Maßgabe des Kreditvertrages unmittelbar an

einen Treuhänder überwiesen. Der Beklagte verpfändete der Klägerin seinen

Gesellschaftsanteil; als weitere Sicherheit trat er ihr die Ansprüche aus einer

zwecks Tilgung des Darlehens abgeschlossenen Lebensversicherung ab.

Die von der W.-GmbH prognostizierten Mieten konnten am Markt nicht

erzielt werden. Im Jahre 1997 stellte die W.-GmbH, die eine Mietgarantie

übernommen hatte, die Zahlungen an den Beklagten ein; am 31. Oktober 1997

wurde über das Vermögen der W.-GmbH das Konkursverfahren eröffnet. Der

Initiator des Fonds, K. N., wurde

im Jahre 2001 wegen Betru-

ges, Untreue, Konkursverschleppung und Bankrotts hinsichtlich einiger der von

ihm initiierten Fonds rechtskräftig verurteilt.

Mit Anwaltsschreiben vom 29. Juni 1998 erklärte der Beklagte gegenüber

der Klägerin die Anfechtung des Darlehensvertrages wegen arglistiger Täu-

schung; zugleich stellte er der Klägerin seinen Gesellschaftsanteil zur Verfü-

gung. Mangels weiterer Zahlungen des Beklagten kündigte die Klägerin das

Darlehen am 17. Juli 2000 mit Wirkung zum 30. August 2000. Der Beklagte

widerrief durch Schreiben vom 17. April 2001 seine Erklärung zum Abschluß

des Darlehensvertrages gegenüber der Klägerin. Ferner kündigte er Anfang

August 2000 seine Beteiligung an dem Fonds.

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von 123.425,06 DM in

Anspruch. Widerklagend verlangt der Beklagte Zahlung von 38.005,88 DM so-

wie Rückabtretung der Rechte aus seiner Lebensversicherung. Landgericht und

Oberlandesgericht haben der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewie-

sen. Mit seiner vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt der Be-

klagte sein Begehren weiter.

Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Ent-

scheidung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt: Die Klägerin habe das Angebot

des Beklagten auf Abschluß eines Kreditvertrages rechtzeitig angenommen. Es

erscheine zweifelhaft, ob eine Haustürsituation bei Zustandekommen des Dar-

lehensvertrages vorgelegen habe. Jedenfalls sei der Beklagte infolge Zeitab-

laufs zu einem Widerruf nicht mehr berechtigt. Ein Einwendungsdurchgriff finde

nicht statt, weil der Beklagte auch seine Beteiligung nicht rechtzeitig gekündigt

habe; überdies fehle es an dem gebotenen engen Zusammenhang zwischen

beiden Verträgen.

II. Nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sachvortrag des

Beklagten ist die Klage schon deshalb unbegründet und die Widerklage be-

gründet, weil der Darlehensvertrag der Parteien unwirksam ist. Entgegen der

Auffassung des Berufungsgerichts war der Beklagte berechtigt, seine auf den

Abschluß des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung nach § 1 Abs. 1

Nr. 1 HaustürWG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, jetzt

§ 312 Abs. 1 Nr. 1 BGB) zu widerrufen.

1. Zu Unrecht macht der Beklagte allerdings geltend, zwischen ihm und

der Klägerin sei bereits ein wirksamer Kreditvertrag nicht zustande gekommen.

Mit seiner Wertung, daß der Kreditantrag des Beklagten vom 17. Oktober

1991 seitens der Klägerin am 10. Dezember 1991 fristgerecht angenommen

wurde (§ 147 Abs. 2 BGB), bewegt sich das Berufungsgericht innerhalb des ihm

eingeräumten

tatrichterlichen Ermessens

(BGH, Urt. v. 6. März 1986

- III ZR 234/84, NJW 1986, 1807, 1808 f.). Ohne Rechtsfehler hat das Beru-

fungsgericht auf die zeitliche Dauer der - bei einem Kreditvolumen von mehr als

100.000,00 DM selbstverständlichen - Bonitätsprüfung hingewiesen. Davon ab-

gesehen wäre die verspätete Annahme des Kreditantrags durch die Klägerin

gemäß § 150 Abs. 1 BGB als neuer Antrag an den Beklagten zu werten. Diesen

Antrag hätte der Beklagte mit Aufnahme seiner Zahlungen im Januar 1992 frist-

gerecht angenommen.

2. § 5 Abs. 2 HaustürWG ist richtlinienkonform dahingehend auszulegen,

daß die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes auf Real- und Personalkre-

dite auch dann anzuwenden sind, wenn das Widerrufsrecht nach dem Verbrau-

cherkreditgesetz ausgeschlossen oder erloschen ist (BGHZ 150, 248, 256;

BGHZ 152, 331, 334 f.; Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 395/01, ZIP 1402,

1403). Letzteres ist hier der Fall. Die Widerrufsfrist des § 7 Abs. 2 Satz 3

VerbrKrG ist infolge Fristablaufs erloschen.

3. Die Voraussetzungen des Widerrufs nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HaustürWG

liegen vor. Der Vertrag ist nach dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu

legenden Sachverhalt in einer Haustürsituation zustande gekommen.

a) Der Beklagte ist nach seiner Darstellung von einem Mitarbeiter des

Vertriebsunternehmens für den Fondsbeitritt und dessen Finanzierung in seiner

Wohnung geworben worden. Daß dem Besuch eine Bestellung des Beklagten

vorausgegangen wäre, hat die insoweit darlegungsbelastete Klägerin (vgl.

Ulmer in Münch.Komm.z.BGB 3. Aufl. HaustürWG § 1 Rdn. 51) nicht vorgetra-

gen.

b) Die Haustürsituation ist der Klägerin zuzurechnen.

Insoweit gelten die für die Zurechnung einer arglistigen Täuschung nach

§ 123 Abs. 2 BGB entwickelten Grundsätze (BGH, Urt. v. 12. November 2002

- XI ZR 3/01, ZIP 2003, 22, 24 f.; v. 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003,

1741, 1743; v. 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, DB 2004, 647, 648). Ist danach

- wie hier - der Verhandlungsführer als Dritter anzusehen, so ist sein Handeln

dem Erklärungsempfänger zuzurechnen, wenn dieser es kannte oder kennen

mußte. Für eine fahrlässige Unkenntnis in diesem Sinne genügt, daß die Um-

stände des Falles den Erklärungsempfänger veranlassen mußten, sich zu er-

kundigen, auf welchen Umständen die ihm übermittelte Willenserklärung beruht

(BGH, Urt. v. 9. April 1992 - IX ZR 145/91, ZIP 1992, 755, 756).

Auch wenn die Klägerin nicht schon gewußt haben sollte, daß die

Fondsbeteiligungen einschließlich der Finanzierungen in Haustürsituationen

vertrieben wurden, war sie nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen doch

jedenfalls verpflichtet, sich bei der Fondsgesellschaft oder dem Vertriebsunter-

nehmen über die Umstände der Vertragsverhandlungen zu erkundigen, weil sie

in das Vertriebssystem des Fonds eingebunden war. Sie hatte dem Vertriebs-

unternehmen ihre Kreditformulare überlassen. Der Beklagte hatte unter seiner

Privatanschrift in Ha. am 1. Oktober 1991 der Klägerin eine Kreditanfrage

zwecks Erwerbs der Beteiligung mit der Bitte unterbreitet, für ihn einen Finan-

zierungsantrag auszuarbeiten, der ihm anläßlich der notariellen Beurkundung

seines Eintrittsvertrages in die Gesellschaft zur Unterzeichnung vorgelegt wer-

den sollte. Da der Gesellschaftsbeitritt in S. protokolliert wurde und das

Vertriebsunternehmen

in Ha. ersichtlich keine Filiale unterhielt, deutete

diese Anfrage nachdrücklich auf eine Haustürsituation bei der Vertragsanbah-

nung hin. Für die Anwendung des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HaustürWG genügt es, daß

die Kontaktaufnahme in der Wohnung einen unter mehreren Beweggründen für

den Vertragsschluß bildet und ohne sie der spätere Vertrag nicht oder nicht so

wie geschehen zustande gekommen wäre (BGHZ 131, 385, 392; BGH, Urt. v.

17. September 1996 - XI ZR 197/95, NJW 1996, 3416 f.).

c) Das Widerrufsrecht des Beklagten ist nicht durch Fristablauf erlo-

schen. Die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HaustürWG hat mangels

ordnungsgemäßer Belehrung nach § 2 Abs. 1 Satz 2 und 3 HaustürWG nicht zu

laufen begonnen.

Die Belehrung enthält den Hinweis, daß nach dem Empfang des Darle-

hens der Widerruf als nicht erfolgt gelte, wenn der Nettokreditbetrag nicht bin-

nen zwei Wochen zurückgezahlt werde. Eine derartige - dem § 7 Abs. 3

VerbrKrG entsprechende - Widerrufsbelehrung genügt entgegen der Auffas-

sung der Revisionserwiderung nicht den Anforderungen des § 2 HaustürWG,

weil sie eine "andere" - zudem noch unrichtige - Erklärung enthält (vgl. Sen.Urt.

v. 14. Juni 2004 - II ZR 395/01, ZIP 2004, 1402, 1404). Fehlt eine ordnungsge-

mäße Belehrung, kann das Widerrufsrecht entsprechend dem Urteil des Euro-

päischen Gerichtshofs vom 13. Dezember 2001 (Rs. C-481/99, NJW 2002, 281,

282 f.) zeitlich unbefristet ausgeübt werden (vgl. auch Senat, BGHZ 148, 201,

203 f.: 10 Jahre). Diesen Rechtszustand setzt die - hier noch nicht anwendba-

re - Neuregelung des § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB, was das Berufungsgericht ver-

kennt, als gegeben voraus und bestimmt lediglich weitergehend, daß auch bei

den verwandten Fernabsatzgeschäften die Widerrufsfrist bei fehlender oder

unvollständiger Belehrung nicht zu laufen beginnt (BT-Drucks. 14/9266 S. 45).

Eine Verwirkung des Widerrufsrechts scheidet schon deshalb aus, weil die be-

troffenen Darlehensnehmer erst durch die Entscheidung des Europäischen Ge-

richtshofs vom 13. Dezember 2001 (aaO) über die Berechtigung eines Wider-

rufs nach dem Haustürwiderrufsgesetz verbindlich in Kenntnis gesetzt wurden

(vgl. BGH, Urt. v. 15. September 1999 - I ZR 57/97, NJW 2000, 140, 142).

4. Als Rechtsfolge des Widerrufs sind die Vertragspartner gemäß § 3

Abs. 1 Satz 1 HaustürWG verpflichtet, dem jeweils anderen Teil die empfange-

nen Leistungen zurückzugewähren.

a) Danach braucht der Beklagte der Klägerin nicht die Darlehensvaluta

zurückzuzahlen, sondern ihr lediglich seinen Fondsanteil abzutreten.

Der Senat hat in seinem Urteil vom 14. Juni 2004 (II ZR 395/01, ZIP

2004, 1402, 1404 f.) entschieden, daß die von dem Darlehensnehmer empfan-

gene Leistung im Falle der Auszahlung des Darlehens an einen Dritten bei

einem Verbundgeschäft i.S. von § 9 VerbrKrG der finanzierte Gesellschaftsan-

teil ist. Der Fondsbeitritt des Beklagten und der Darlehensvertrag der Parteien

bilden ein verbundenes Geschäft i.S. von § 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG. Ein solches

liegt vor, wenn sich Fondsgesellschaft und Bank derselben Vertriebsorganisa-

tion bedienen (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, ZIP 2003, 1592,

1594; ebenso Entscheidungen vom 14. Juni 2004 in den Sachen II ZR 393/02,

ZIP 2004, 1394, 1396, 1398 und II ZR 395/01, ZIP 2004, 1402, 1405). Das war

hier der Fall. Die Klägerin hat ihre Vertragsformulare dem von den Fondsinitia-

toren eingeschalteten Vertriebsunternehmen zur Verfügung gestellt.

b) Die Klägerin hat dem Beklagten die von ihm gezahlten Zinsraten zu-

rückzugewähren, allerdings nur, soweit sie aus von der Gesellschaftsbeteili-

gung unabhängigem Vermögen erbracht sind (vgl. Sen.Urt. v. 14. Juni 2004

- II ZR 395/01, ZIP 2004, 1402, 1404). Das Berufungsgericht wird - ggf. nach

ergänzendem Vortrag der Parteien - klären müssen, in welchem Umfang der

Treuhänder Ausschüttungen des Fonds an die Klägerin weitergeleitet hat. Fer-

ner ist die Klägerin verpflichtet, die Rechte aus der Lebensversicherung an den

Beklagten zurückzuübertragen (Sen.Urt. aaO).

5. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig -

zu den Voraussetzungen einer Haustürsituation nach § 1 HaustürWG keine

Feststellungen getroffen. Das nachzuholen, hat es im Rahmen der neuen Ver-

handlung Gelegenheit.

III. Die Revision ist auch noch aus einem anderen Gesichtspunkt be-

gründet. Selbst wenn der Darlehensvertrag wirksam sein sollte, müßte der Be-

klagte nach dem vom Berufungsgericht bisher festgestellten Sachverhalt keine

weiteren Zahlungen an die Klägerin leisten und hätte umgekehrt einen An-

spruch auf Rückgewähr seiner bereits erbrachten Leistungen. Das ergibt sich

aus § 9 Abs. 3, Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG, dessen bis zum 30. September 2000

geltende Fassung hier anzuwenden ist.

1. Wie bereits dargelegt, bilden der Darlehensvertrag und der Gesell-

schaftsbeitritt ein verbundenes Geschäft i.S. von § 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG, so

daß § 9 Abs. 3 VerbrKrG zur Anwendung kommt.

2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann sich der Beklagte

der Klägerin gegenüber darauf berufen, daß ihm gegen die Gründungs-

gesellschafter des Fonds, die W.-GmbH und K. N., Schadenser-

satzansprüche u.a. aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertrags-

schluß zustehen (vgl. Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994,

1851 f.).

a) Wie der Senat in seinen Urteilen vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, ZIP

2004, 1394, 1400 und II ZR 395/01, ZIP 2004, 1402, 1404) entschieden hat,

kann der bei seinem Eintritt in eine Fondsgesellschaft getäuschte Anleger bei

Vorliegen eines Verbundgeschäfts nicht nur seine Beteiligung kündigen und die

daraus folgenden Ansprüche auch der Bank entgegenhalten, sondern darüber

hinaus der Bank auch alle Ansprüche entgegensetzen, die er gegen die Pro-

spektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds hat, weil diese

in dem Dreiecksverhältnis des Verbundgeschäfts Kunde - Verkäufer - Bank wie

ein Verkäufer zu behandeln sind.

b) Die gegenüber den Gründungsgesellschaftern des Fonds bestehen-

den Schadensersatzansprüche sind darauf gerichtet, den Anleger so zu stellen,

als wäre er der Fondsgesellschaft nicht beigetreten und hätte mit dem den Bei-

tritt finanzierenden Institut keinen Darlehensvertrag geschlossen (Sen.Urt. v.

14. Juni 2004 - II ZR 393/02, ZIP 2004, 1394, 1400 und II ZR 395/01, ZIP 2004,

1402, 1406).

Danach hat der Beklagte der Klägerin nur die Fondsbeteiligung und in

entsprechender Anwendung von § 255 BGB seine Schadensersatzansprüche

gegen

die W.-GmbH

und K. N.

abzutreten. Die Darlehensva-

luta, die nicht an ihn, sondern an den Treuhänder geflossen ist, braucht er der

Klägerin nicht zurückzuzahlen.

Ferner kann der Beklagte im Wege des Rückforderungsdurchgriffs nach

§ 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, ZIP

2003, 1592, 1595) von der Klägerin Rückgewähr der von ihm aufgrund des Dar-

lehensvertrages an die Klägerin erbrachten Leistungen verlangen. Ebenso wie

im oben (II.) erörterten Fall der Rückabwicklung aufgrund wirksamen Widerrufs

des Darlehensvertrages nach dem Haustürwiderrufsgesetz hat er jedoch nur

Anspruch auf Rückzahlung solcher Leistungen, die er aus eigenem Vermögen

erbracht hat.

c) Diese Rechte des Beklagten sind nicht verwirkt.

Insoweit kommt es nicht auf die erst im August 2000 erfolgte Kündigung

des Gesellschaftsverhältnisses an. Das Kündigungsrecht kann im Falle eines

verbundenen Geschäfts auch dadurch ausgeübt werden, daß der getäuschte

Anleger lediglich dem Finanzierungsinstitut mitteilt, er sei durch Täuschung zum

Erwerb der Beteiligung veranlaßt worden, und ihm die Übernahme seines Ge-

schäftsanteils anbietet (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, ZIP 2003, 1592,

1595; Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1520 f.). Der

Beklagte hat den Darlehensvertrag bereits Ende Juni 1998 gegenüber der Klä-

gerin angefochten und ihr die Fondsbeteiligung zur Verfügung gestellt.

3. Eine abschließende Entscheidung des Senats kommt auch in bezug

auf den Schadensersatzanspruch des Beklagten nicht in Betracht. Das Beru-

fungsgericht hat bisher keine Feststellungen getroffen, ob der Beklagte durch

irreführende Angaben zum Fondsbeitritt veranlaßt wurde und ihm daher Scha-

densersatzansprüche gegen die für die Täuschung Verantwortlichen zustehen.

Die Zurückverweisung bietet auch Gelegenheit nach Maßgabe der Urteile des

Senats vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, ZIP 2004, 1394, 1400 und

II ZR 395/01, ZIP 2004, 1402, 1407) zu klären, ob der Beklagte, wie die Kläge-

rin behauptet, in den Genuß von Steuervorteilen gekommen ist, denen keine

Nachzahlungsansprüche des Finanzamts gegenüberstehen.

Röhricht

Goette

Kurzwelly

Münke

Gehrlein