BGH Urteil vom 18.11.2004 – IX ZR 299/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 299/00

Verkündet am: 18. November 2004 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

DDR-GesO § 10 Abs. 1 Nr. 1; BGB § 364 Abs. 2, § 648a

a) Tritt ein zahlungsschwacher Bauhauptunternehmer einem Subunternehmer For- derungsteile gegen seinen Auftraggeber erfüllungshalber ab, zu deren Abtretung er bereits aufgrund einer voraufgegangenen Sicherungsvereinbarung verpflichtet war, so begründet eine solche Abtretung in der Regel kein ausreichend starkes Beweisanzeichen dafür, daß der Bauhauptunternehmer in Gläubigerbenachteili- gungsabsicht gehandelt hat und dem Subunternehmer dies bekannt war.

b) Eine Vereinbarung, in der sich ein zahlungsschwacher Bauhauptunternehmer gegenüber einem Subunternehmer verpflichtet, in einer Höhe, in der dieser werkvertragsrechtlich Sicherheit verlangen kann, ihm einen Teil des Werklohn- anspruchs gegen den Bauherrn abzutreten, bildet ebenfalls kein starkes Beweis- anzeichen für eine Gläubigerbenachteiligungsabsicht.

BGH, Urteil vom 18. November 2004 - IX ZR 299/00 - OLG Brandenburg

LG Neuruppin

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Rich-

ter Raebel, Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des

Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 20. Juli 2000 aufge-

hoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 14. Zivil-

senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Juni 1997 eröffneten Gesamtvoll-

streckungsverfahren über das Vermögen der B. GmbH

(nachfolgend: Schuldnerin). Der Beklagte war aufgrund Vertrages vom 10. Sep-

tember 1996 als Subunternehmer der Schuldnerin mit Elektroarbeiten für eine

Gebäudemodernisierung der AOK (später nur: AOK) beschäftigt.

Mit privatschriftlicher Urkunde vom 17. Februar 1997 trat die Schuldnerin durch

ihren Geschäftsführer W. dem Beklagten aus ihrem Werklohnanspruch

gegen die AOK einen Forderungsteil in Höhe von 109.706,33 DM ab. Die AOK

stimmte dieser Abtretung durch Vermerk auf der Urkunde zu. Noch im selben

Monat überwies sie aufgrund Auszahlungsanordnung vom 25. Februar 1997

den abgetretenen Betrag auf ein Konto des Beklagten (Anlage K 10 = GA 40).

Am 21. März 1997 beantragte die Schuldnerin die Eröffnung des Gesamtvoll-

streckungsverfahrens.

Der Kläger hat die Abtretungsvereinbarung zwischen der Schuldnerin

und dem Beklagten angefochten und verlangt Wertersatz des an den Beklagten

überwiesenen Betrages. Die Vorinstanzen haben den Anspruch aberkannt. Mit

der Revision verfolgt der Kläger seinen bisherigen Antrag weiter.

Die Revision ist begründet. Sie führt wegen eines Verfahrensfehlers zur

Aufhebung und Zurückverweisung.

I.

Das Berufungsgericht hat eine Anfechtungsmöglichkeit des Klägers nach

§ 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO verneint, weil nicht festgestellt werden könne, daß die

Schuldnerin die Forderung gegen die AOK dem Beklagten nach Zahlungsein-

stellung abgetreten habe und dem Beklagten die Zahlungsunfähigkeit zumin-

dest habe bekannt sein müssen. Für die Schuldnerin habe zu der Zeit noch ein

Liquiditätssicherungsprogramm bestanden, sie habe kurz vor der Abtretung

noch namhafte Zahlungen geleistet und ihre nur teilweise abgetretene Forde-

rung an die AOK sei auch im übrigen werthaltig gewesen. Die Behauptung des

Klägers, Mitte Februar 1997 habe der Geschäftsführer der Schuldnerin We.

auf die Frage des Beklagten nach Bezahlung seiner Rechnung erwidert,

die Schuldnerin sei nicht in der Lage, Zahlungen zu leisten, sei in der Beru-

fungsinstanz nicht wiederholt worden und im Hinblick auf Zeitpunkt und Um-

stände auch nicht hinreichend substantiiert.

II.

Das Berufungsgericht hat den Sachverhalt und die Beweisanträge nicht

ausgeschöpft. Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht den Zeu-

gen We. nicht vernommen und dadurch § 286 ZPO verletzt hat. Nach

dem Urteilstatbestand und der Berufungsbegründung vom 21. Februar 2000

unter D I 1 und E in Verbindung mit den Seiten 6 bis 8 der Klageschrift hat das

Berufungsgericht übersehen, daß der fragliche Beweisantritt in der Berufungs-

instanz von der Klägerin wiederholt worden ist.

1. Das insoweit unter Beweis gestellte Vorbringen des Klägers ergibt die

Voraussetzungen einer Anfechtung nach § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO. Die Schuld-

nerin hatte danach am Tage der angefochtenen Forderungsabtretung

(17. Februar 1997) ihre Zahlungen bereits eingestellt. Zahlungseinstellung ge-

mäß §§ 30 KO, 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO liegt nach der Rechtsprechung des Bun-

desgerichtshofs vor, wenn der spätere Gemeinschuldner wegen eines voraus-

sichtlich dauernden Mangels an Zahlungsmitteln seine fälligen und von den je-

weiligen Gläubigern ernsthaft eingeforderten Verbindlichkeiten zu einem we-

sentlichen Teil nicht mehr erfüllen kann und dieser Zustand mindestens für die

beteiligten Verkehrskreise erkennbar wird (BGH, Urt. v. 17. Mai 2001 - IX ZR

188/98, ZIP 2001, 1155 m.w.N.; v. 4. Oktober 2001 - IX ZR 81/99, ZIP 2001,

2097 f; st. Rspr.).

Dem Beklagten war nach dem revisionsrechtlich hier maßgebenden Klä-

gervortrag die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin jedenfalls aufgrund der be-

haupteten Eröffnung des Zeugen We. auch bekannt. Denn der Zeuge

soll dem Beklagten erklärt haben, "die Firma habe kein Geld mehr, nicht einmal

die Löhne für die vergangenen Monate seien bezahlt. Auch wenn man noch

Forderungen gegen die AOK habe, seien keine Zahlungsmittel mehr vorhanden

um irgendwelche Außenstände zu begleichen. Die Firma sei pleite".

2. Das Berufungsgericht hat den Zeugen We. auch deshalb nicht

vernommen, weil das unter Beweis gestellte Vorbringen seines Erachtens nicht

ausreichend substantiiert war. Diese Annahme geht rechtlich fehl.

a) Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt,

die in Verbindung mit einem Rechtssatz, hier § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO, geeignet

sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu

lassen (BGH, Urt. v. 11. September 2000 - II ZR 34/99, NJW 2001, 144, 145

unter II. 2. b; st. Rspr.). Der Sachvortrag einer Partei bedarf im Rahmen des

Beibringungsgrundsatzes daher nur dann der Ergänzung, wenn infolge der Ein-

lassung des Gegners die Darstellung unklar wird und nicht mehr den Schluß auf

die Entstehung des geltend gemachten Rechts zuläßt (BGH, Urt. v. 17. Juli

2003 - IX ZR 250/02, NJW 2003, 3564, 3565 unter III. 1. m.w.N.; v. 14. Oktober

2004 – VII ZR 33/04, NJW-RR 2005, 75; st. Rspr.). Es ist demgegenüber Sache

des Tatrichters, im Rahmen der Beweisaufnahme die Zeugen oder die zu ver-

nehmende Partei nach allen Einzelheiten zu fragen, die zur Prüfung der Glaub-

haftigkeit von Bekundungen erforderlich erscheinen (BGH, Urt. v. 11. Septem-

ber 2000 aaO). Fehlen solche Würdigungsumstände im Parteivortrag, so darf

deswegen ein zulässiger Beweisantritt nicht abgelehnt werden, auch wenn ein

anderer Zeuge unter Eid eine abweichende Aussage gemacht hat. Dazu war

das Berufungsgericht auch aus anderen Gründen nicht berechtigt; denn der

Kläger hat auf den Zeugen We. nicht verzichtet.

Die Annahme des Berufungsgerichts, daß sich der Kläger die entgegen-

stehende Aussage des erstinstanzlich vernommenen Zeugen W. in zwei-

ter Instanz zu eigen gemacht habe oder ihrem Wahrheitsgehalt nicht mehr wi-

derspreche, ist tatbestandswidrig; sie beruht ersichtlich auf Parteiverwechslung.

b) Die Vernehmung We's konnte verfahrensfehlerfrei nicht unter-

bleiben. Denn der Sachvortrag des Klägers war in dem Sinne zu verstehen, daß

die behauptete Mitteilung des Zeugen We. über die Zahlungsunfähigkeit

der Schuldnerin nicht erst nach der angefochtenen Forderungsabtretung ge-

macht worden sein kann. Die Mitteilung soll nämlich im Zusammenhang mit der

Nachfrage des Beklagten nach Bezahlung "seiner Rechnung" gestanden ha-

ben. Das kann sich nur auf die dritte Abschlagsrechnung des Beklagten vom

14. Februar 1997 bezogen haben; denn mit Erteilung der Abtretung am

17. Februar 1997 erledigte sich die Frage nach Begleichung der Rechnung.

III.

Der geltend gemachte Wertersatz ist dem Kläger nicht schon nach bishe-

rigem Sach- und Streitstand zuzusprechen. Das Berufungsgericht hat rechtlich

im Ergebnis zutreffend den Tatbestand der Absichtsanfechtung nach § 10

Abs. 1 Nr. 1 GesO verneint.

1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts liegt im Streitfall mit der ange-

fochtenen Forderungsabtretung vom 17. Februar 1997 eine kongruente Dek-

kung vor. Ob dies zutrifft, kann offenbleiben.

a) Allerdings hatte der Beklagte am gleichen Tage bereits die Schluß-

rechnung gestellt, und die in Höhe seiner offenen Restforderung erklärte Abtre-

tung war möglicherweise eine Leistung erfüllungshalber. Eine inkongruente

Deckung gewährt ein Schuldner unter anderem, wenn er anstelle der Erfüllung

eines fälligen und eingeforderten Anspruchs von sich aus im Wege der Abtre-

tung eine Sicherheit mit der Absicht zur Verfügung stellt, daß der Gläubiger sich

daraus befriedige (vgl. BGHZ 123, 320, 324 f zur Gewährung von Kunden-

schecks; BGH, Urt. v. 8. Oktober 1998 - IX ZR 337/97, ZIP 1998, 2008, 2010

unter II. 2. b). Diesen Fall hat das Berufungsgericht ausgeschlossen, weil der

Beklagte nach seinen Abreden mit der Schuldnerin Anspruch auf die angefoch-

tene Abtretung vom 17. Februar 1997 gehabt habe. Das ist zwar ungenau, weil

die angeblich geschuldete Abtretung dem Gläubiger erst im Sicherungsfall ein

Befriedigungsrecht gewährt hätte. Dieser Fall wäre jedoch mit Eröffnung des

Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin eingetre-

ten. Der Beklagte wäre danach auch aufgrund einer reinen Sicherungsabtre-

tung zur abgesonderten Befriedigung aus der Forderung berechtigt gewesen.

Die allenfalls in Frage kommende Inkongruenz der Abtretung vom 17. Februar

1997 ist danach so schwach, daß daraus anders als in Regelfällen der Inkon-

gruenz ein starkes Beweisanzeichen für eine Gläubigerbenachteiligungsabsicht

des Schuldners nicht abgeleitet werden kann (zu dieser Abhängigkeit vgl.

BGHZ 123, 320, 326; 137, 267, 284). Denn die Beweiswirkung der Inkongruenz

für die Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Schuldners beruht auf der allge-

meinen Erfahrung, daß ein Schuldner im Geschäftsverkehr regelmäßig nicht

bereit ist, etwas anderes oder mehr zu gewähren als das, wozu er vertraglich

verpflichtet ist (vgl. BGH, Urt. v. 8. Oktober 1998, aaO unter II. 2. a). Diese Er-

fahrung trifft nicht zu, wenn die Schuldnerin am 17. Februar 1997 in Höhe der

möglicherweise schon erfüllungshalber erklärten Abtretung den Beklagten oh-

nehin durch die nämliche Abtretung sichern mußte. Denn dann ist die Schuld-

nerin im Sinne der angeführten Rechtsprechung nicht "von sich aus" in der be-

zeichneten Weise vorgegangen.

b) Daran ändert sich nichts, wenn eine Vereinbarung zwischen dem Be-

klagten und der Schuldnerin über die künftige Abtretung von Teilen des Werk-

lohnanspruchs gegen die AOK erst im Zusammenhang mit Nachtragsaufträgen

zustande gekommen ist, die dem Beklagten nach seiner Behauptung einen er-

höhten Materialeinsatz abverlangten und damit nach seinem beschränkten Lie-

ferantenkredit ein erhöhtes Sicherungsbedürfnis bewirkten. Wann dem Beklag-

ten diese - vom Kläger nicht bestrittenen - Nachtragsaufträge erteilt worden

sind, hat das Berufungsgericht nicht im einzelnen festgestellt und der Beklagte

auch nicht vorgetragen. Mithin kommt in Betracht, daß aus diesem Anlaß die

Schuldnerin dem Beklagten erst nach dem 10. September 1996 die am 17. Fe-

bruar 1997 schließlich gewährte Sicherheit versprochen hat, der dann auch die

schon aus dem Stammauftrag herrührende Werklohnverbindlichkeit der

Schuldnerin unterstellt worden ist.

Der Umfang der erteilten Nachtragsaufträge ist in den Tatsacheninstan-

zen ebenso wie der nähere Zeitpunkt ihrer Vereinbarung offengeblieben. Dem-

nach ist nicht erkennbar, in welchem Umfang die möglicherweise erst aus die-

sem Anlaß begründete Abtretungspflicht der Schuldnerin Zusatzvergütungen

aus den Nachtragsaufträgen und den Stammwerklohn des Beklagten besicher-

te. Unter derartigen Umständen kann es sich insgesamt um ein inkongruentes

Deckungsgeschäft handeln (vgl. RGZ 114, 206, 210 ff; BGH, Urt. v. 12. Novem-

ber 1992 - IX ZR 237/91, ZIP 1993, 271, 273 f unter II. 5. b). Das bedarf hier

keiner weiteren Prüfung.

Ist der Bauhauptunternehmer dem Sicherungsverlangen eines Subunter-

nehmers nach § 648a BGB (i.d.F. des Gesetzes vom 27. April 1993, BGBl. I

S. 509) nachgekommen, indem er sich dem Subunternehmer gegenüber in der

Höhe von dessen Forderung zur Abtretung von Teilen seines Werklohnan-

spruchs gegen den Bauherrn verpflichtet hat, ist die Inkongruenz der Siche-

rungsvereinbarung ebenfalls so schwach, daß daraus ein starkes Beweisanzei-

chen für eine Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Schuldners nicht abgeleitet

werden kann. Zwar konnte der Beklagte hiernach weder auf die angefochtene

Forderungsabtretung klagen (siehe § 648a Abs. 5 BGB) noch aus vorvertrags-

ähnlichem Anspruch auf den Abschluß einer Vereinbarung, in der sich die

Schuldnerin zu der am 17. Februar 1997 vorgenommenen Abtretung verpflich-

tete. Art und Gegenstand der Sicherheit läßt § 648a BGB vielmehr offen. Aus

§ 232 BGB hätte sich jedenfalls ein Anrecht des Beklagten auf die vereinbarte

Abtretung nicht ergeben. Vorschläge, dem Subunternehmer ein besonderes

Sicherungsanrecht auf die Werklohnansprüche des Hauptunternehmers gegen

den Bauherrn zuzubilligen, sind bisher nicht Gesetz geworden. Danach bewirkt

§ 648a BGB mangels hinreichend konkretisierter Sicherungspflicht des Bestel-

lers vorliegend noch nicht, daß eine anläßlich von Nachtragsaufträgen zustande

gekommene, erst am 17. Februar 1997 von der Schuldnerin erfüllte Abtretungs-

vereinbarung als kongruente Sicherungshandlung erscheint (vgl. BGHZ 33,

389, 393 f; 137, 267, 283; v. 12. November 1992 - IX ZR 236/91, ZIP 1993, 276,

279; v. 4. Dezember 1997 - IX ZR 47/97, ZIP 1998, 248, 250; v. 3. Dezember

1998 - IX ZR 313/97, ZIP 1999, 76, 77 f; zu § 648a BGB auch LG Dresden ZIP

2001, 1428, 1429 m. Anm. Undritz, EWiR 2002, 1099). Die Schuldnerin hatte

aber nur die Wahl des Sicherungsmittels. Diese schwache Inkongruenz genügt

nicht, um von der Sicherheitenbestellung auf die Gläubigerbenachteiligungsab-

sicht des Schuldners zu schließen. Denn angesichts der Möglichkeiten, die der

Bauunternehmer zur Sicherung eines Subunternehmers hat, und der Gefahren,

die ihm nach § 648a Abs. 5, §§ 643, 645 Abs. 1 BGB im Weigerungsfall von

seinem Subunternehmer drohen, ist allein die Gewährung der Sicherheit kein

taugliches Anzeichen für eine Benachteiligungsabsicht.

2. Für die Feststellung der Gläubigerbenachteiligungsabsicht bei allen-

falls schwach inkongruenter Abtretung am 17. Februar 1997 hat das Beru-

fungsgericht die ältere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugrunde ge-

legt. Danach genügte bei kongruenter Anfechtungslage das Bewußtsein des

Schuldners nicht, daß seine Rechtshandlung für die übrigen Schuldner von

Nachteil sei. Vielmehr wurde vorausgesetzt, daß es dem Schuldner nicht so

sehr auf die Erfüllung seiner Vertragspflicht als auf die Vereitelung der Ansprü-

che anderer Gläubiger angekommen ist (vgl. BGHZ 12, 232, 238; 121, 179,

185; BGH, Urt. v. 18. Februar 1993 - IX ZR 129/92, ZIP 1993, 521, 522;

v. 19. März 1998 - IX ZR 22/97, ZIP 1998, 793, 798 f unter III. 4.).

Für den Vorsatz des § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO reicht es auch bei kongru-

enten Deckungsgeschäften aus, wenn der Schuldner sich eine Benachteiligung

der anderen Gläubiger nur als möglich vorgestellt, sie aber in Kauf genommen

hat, ohne sich durch die Vorstellung dieser Möglichkeit von seinem Handeln

abhalten zu lassen (BGHZ 155, 75, 84 unter II. 3. c). Ein finales Absichtsmo-

ment könnte sich demnach auch in den Fällen der § 31 Nr. 1 KO, § 10 Abs. 1

Nr. 1 GesO bei kongruenten oder nur schwach inkongruenten Anfechtungsla-

gen möglicherweise erübrigen. Diese Frage bedarf jedoch hier vorläufig keiner

Entscheidung, weil das Berufungsgericht nicht festgestellt hat, daß auf seiten

der Schuldnerin zur Zeit der angefochtenen Abtretung eine Zahlungsschwäche

bestand, nach der das zumindest ernsthafte Risiko bevorstehender Zahlungs-

störungen oder -stockungen, mit dem sich die Gefährdung der anderen Gläubi-

ger aufdrängte (vgl. BGHZ 157, 242, 251 unter II. 2. b, bb (1); BGH, Urt. v.

22. April 2004 - IX ZR 370/00, WM 2004, 1250, 1251 f unter II. 3. b, bb), erkannt

worden war. Der Zeuge W. , dem das Berufungsgericht uneingeschränkt

gefolgt ist, will nach seiner Aussage vor dem Landgericht am 17. Februar 1997

an der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin noch nicht einmal gezweifelt haben.

IV.

In der wiedereröffneten Berufungsinstanz wird das Berufungsgericht eine

umfassende neue Tatsachenwürdigung vornehmen müssen. Dabei ist zu be-

achten, daß die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin am 17. Februar 1997 entge-

gen der gleichfalls verfahrensfehlerhaften Annahme des aufgehobenen Urteils

nicht durch ein Liquiditätssicherungsprogramm vorläufig gestützt war. Denn

- wie die Revision zutreffend rügt - bezog sich dieses Programm nach der vom

Berufungsgericht zitierten Aussage des Zeugen W. allein auf die We.

KG.

Sollte der Zeuge We. bei der weiteren Sachaufklärung die Dar-

stellung des Klägers bestätigen, wird das Berufungsgericht zur Aufklärung der

Widersprüche auch den Zeugen W. selbst zu vernehmen haben. Dies kann

im übrigen auch deshalb notwendig werden, weil die eidliche Aussage des

Zeugen W. vor dem Landgericht zum Zeitpunkt der Sicherungsabrede mit

dem Beklagten von dessen Angaben bei seiner persönlichen Anhörung ab-

weicht.

Fischer Raebel Vill

Cierniak Lohmann