Gesetze / Rechtsprechung / BGH
BGH Urteil vom 29.11.2007 – IX ZR 30/07
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 29. November 2007 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
BGHZ:
BGHR:
ja
ja
ja
a) Globalzessionsverträge sind auch hinsichtlich der zukünftig entstehenden Forde-
rungen grundsätzlich nur als kongruente Deckung anfechtbar.
b) Das Werthaltigmachen zukünftiger Forderungen aus Globalzessionen ist als selb-
ständige Rechtshandlung anfechtbar, wenn es dem Vertragschluss zeitlich nach-
folgt; insoweit handelt es sich ebenfalls um eine kongruente Deckung, wenn dies
für das Entstehen der Forderung zutrifft.
c) Die Insolvenzanfechtung von global abgetretenen, zukünftig entstehenden Forde-
rungen scheitert grundsätzlich nicht am Vorliegen eines Bargeschäfts.
BGH, Urteil vom 29. November 2007 - IX ZR 30/07 - LG Berlin
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die
Richter Dr. Ganter, Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein und Vill
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil der Zivilkammer 23 des Landge-
richts Berlin vom 26. Januar 2007 wird auf Kosten des Klägers zu-
rückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Februar 2005 eröffneten Insol-
venzverfahren über das Vermögen der E. GmbH (nachfolgend:
Schuldnerin).
Die Schuldnerin unterhielt bei der beklagten Bank ein Geschäftskonto,
das debitorisch geführt wurde. Durch Vertrag vom 30. Juni 2004 wurde der
Schuldnerin eine Kreditlinie von 2,5 Mio. € eingeräumt. Bereits mit einem im
Jahre 2001 geschlossenen Vertrag hatte die Schuldnerin der Beklagten zur Si-
cherung aller Forderungen aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung sämtli-
che bestehenden und künftigen Forderungen aus Warenlieferungen und Leis-
tungen gegen Dritte sicherungshalber abgetreten.
Im Herbst 2004 verhandelte die Schuldnerin mit der Beklagten über eine
Erweiterung der Kreditlinie. Nachdem die Beklagte um weitere Information ge-
beten hatte, erhielt sie am 12. November ein Gutachten, das zu dem Ergebnis
kam, die Schuldnerin sei zum 31. Oktober 2004 nach Buchwerten in Höhe von
1.394.200 € überschuldet und werde in Kürze zahlungsunfähig. Die Beklagte
kündigte daraufhin noch am selben Tag den Kredit fristlos und stellte ihn zur
sofortigen Rückzahlung fällig. Zu diesem Zeitpunkt wies das Konto der Schuld-
nerin einen Sollstand von 2.562.500,61 € aus. Die Beklagte beantragte am
15. Dezember 2004, das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldne-
rin zu eröffnen.
In der Zeit vom 12. November 2004 bis zum 7. Januar 2005 sind auf
Forderungen der Schuldnerin, die zwischen dem 15. September und dem
12. November 2004 begründet oder werthaltig wurden, Zahlungen von insge-
samt 951.732,98 € auf dem Konto eingegangen. Die Beklagte hat noch Verfü-
gungen der Schuldnerin in Höhe von 19.010,52 € zugelassen.
Der Kläger verlangt Auszahlung des Differenzbetrages von 932.722,46 €.
Er hält die von der Beklagten erklärte Verrechnung gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3
InsO für unwirksam. Die Beklagte habe an den ihr abgetretenen Forderungen
kein anfechtungsfestes Absonderungsrecht erworben, weil die Abtretung als
inkongruente Deckung nach § 131 Abs. 1 Nr. 3 InsO anfechtbar sei. Das Land-
gericht hat die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Sprungre-
vision verfolgt der Kläger den erhobenen Anspruch weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat keinen Erfolg.
I.
Das Landgericht hat ausgeführt, der Auszahlungsanspruch des Klägers
erloschen. Ein Anspruch aus Insolvenzanfechtung sei nicht begründet, weil es
an der erforderlichen Gläubigerbenachteiligung fehle. Die Bank sei aufgrund der
Globalabtretungsvereinbarung Inhaberin der Forderungen gewesen, die durch
Zahlung auf das Konto beglichen worden seien, so dass ihr ein Absonderungs-
recht (§ 51 Nr. 1 InsO) zugestanden habe.
Der Erwerb dieser Forderungen sei nicht nach § 131 Abs. 1 Nr. 3 InsO
anfechtbar. Zwar seien die Forderungen im zweiten und dritten Monat vor An-
tragstellung begründet oder werthaltig geworden. Die Beklagte habe jedoch
aufgrund der Globalzession Anspruch auf Erwerb dieser Forderungen gehabt.
Die in der Abtretungsvereinbarung erfolgte Bezeichnung der künftigen Forde-
rungen sei hinreichend bestimmt und die Sicherheit deshalb kongruent.
Unter Wertungsgesichtspunkten sei nicht ersichtlich, weshalb der bloße
Austausch von Forderungen zu einer Neubewertung der Sicherheitengewäh-
rung führen müsse. Vielmehr lege das Zusammenspiel von Entstehung und
Untergang der Forderungen einen Vergleich mit der Rechtsprechung des Bun-
desgerichtshofs zur Behandlung von Zahlungseingängen im Kontokorrent nahe,
soweit die Bank ihren Kunden wieder über deren Gegenwert verfügen lasse
(vgl. BGHZ 150, 122 ff). Die jener Rechtsprechung zugrunde liegende Überle-
gung lasse sich zwanglos auf sogenannte revolvierende Sicherheiten übertra-
gen.
II.
Diese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis
stand. Die von der Beklagten erklärte Verrechnung ist wirksam.
1. Nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO ist die Aufrechnung unzulässig, wenn ein
Insolvenzgläubiger diese Möglichkeit durch eine anfechtbare Rechtshandlung
erlangt hat. Die Vorschrift findet auch auf die Herstellung von Verrechnungsla-
gen Anwendung (BGH, Urt. v. 14. Dezember 2006 - IX ZR 194/05, NZI 2007,
222, 223).
Der insoweit maßgebliche Zeitpunkt ist nach § 140 Abs. 1 InsO zu
bestimmen. Da es sich um die Verknüpfung gegenseitiger Forderungen han-
delt, kommt es darauf an, wann das Gegenseitigkeitsverhältnis begründet
worden ist. Dagegen ist es grundsätzlich unerheblich, ob die Forderung des
Schuldners oder des Insolvenzgläubigers früher entstanden oder fällig gewor-
den ist (BGHZ 159, 388, 395; BGH, Urt. v. 14. Juni 2007 - IX ZR 56/06, ZIP
2007, 1507, 1509). Der Beklagten stand ab Kündigung des Kredits eine fällige
Forderung zu. Mit Einzahlung der Drittschuldner auf das streitbefangene Konto
erwarb die Schuldnerin einen Herausgabeanspruch aus § 667 BGB gegen das
Kreditinstitut. Die Verrechnungslage wurde somit hinsichtlich aller streitbefan-
genen Kontoeingänge erst zu einem Zeitpunkt begründet, als die Beklagte die
Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin bereits kannte.
2. Die Einzahlung der Drittschuldner auf das bei der Beklagten geführte
Konto der Schuldnerin ist unmittelbar in das Vermögen des Kreditinstituts ge-
langt. Dieses hat aufgrund der Sicherungsabtretung den Erlös als wahre Be-
rechtigte erhalten, obwohl die Abtretung noch nicht offen gelegt war (vgl. BGH,
Urt. v. 1. Oktober 2002 - IX ZR 360/99, WM 2002, 2369, 2371). Zwar ist mit der
Zahlung die der Beklagten als Sicherheit abgetretene Forderung erloschen
an dem neu entstandenen Anspruch der Schuldnerin aus § 667 BGB gemäß
Nr. 14 Abs. 1 AGB-Banken erworben. Dieser unmittelbare Sicherheitentausch
benachteiligt die Gläubiger nicht, sofern die Beklagte aufgrund der Globalabtre-
tung an den ab 15. September 2004 - also während des Drei-Monats-Zeitraums
vor dem Eingang des Eröffnungsantrags - entstandenen oder werthaltig gewor-
denen Forderungen ein anfechtungsfestes Absonderungsrecht (§ 51 Nr. 1
InsO) erworben hatte (vgl. BGH, Urt. v. 1. Oktober 2002 - IX ZR 360/99, aaO; v.
2. Juni 2005 - IX ZR 181/03, WM 2005, 1790, 1791). Dabei ist für die anfech-
tungsrechtliche Beurteilung auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem die zukünfti-
gen Forderungen begründet worden sind (vgl. BGHZ 157, 350, 353 f; BGH, Urt.
v. 20. März 2003 - IX ZR 166/02, WM 2003, 896, 897; v. 22. Juli 2004 - IX ZR
183/03, ZIP 2004, 1819, 1821; v. 8. März 2007 - IX ZR 127/05, NZI 2007, 337,
338).
3. Entgegen der Meinung der Revision ist die Sicherungsabtretung der
ab dem 15. September bis zum 12. November 2004 entstandenen oder werthal-
tig gewordenen Forderungen nicht nach § 131 Abs. 1 Nr. 3 InsO anfechtbar;
denn die Beklagte hat insoweit keine inkongruente, sondern eine kongruente
Sicherheit erworben.
a) Gemäß § 131 Abs. 1 InsO ist eine Rechtshandlung inkongruent, die
einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung gewährt oder ermöglicht hat, die er
nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte. In ei-
nem das Pfandrecht nach Nr. 14 Abs. 1 AGB-Banken betreffenden Urteil vom
7. März 2002 (BGHZ 150, 122, 126) hat der erkennende Senat die Auffassung
vertreten, dass nur solche Vereinbarungen die insolvenzrechtliche Kongruenz
herstellen können, welche auf bestimmte, sogleich wenigstens identifizierbare
Gegenstände gerichtet sind. Absprachen, die es dem Ermessen der Beteiligten
oder dem Zufall überlassen, welche konkrete Sicherheit erfasst werde, seien
dagegen nicht geeignet, die Besserstellung einzelner Gläubiger im Konkurs zu
rechtfertigen.
Unter Hinweis auf diese Entscheidung hat der Senat im Urteil vom
2. Juni 2005 (aaO) das in einem Poolvertrag vereinbarte Pfandrecht, das alle
Zahlungseingänge auf den Schuldnerkonten bei den am Pool beteiligten Ban-
ken erfassen sollte, als inkongruente Sicherheit bewertet. In Anknüpfung an die
im Senatsurteil vom 7. März 2002 (aaO) als Voraussetzung einer kongruenten
Deckung genannten Anforderung hat das OLG Karlsruhe entschieden, eine
Globalabtretung gewähre dem Gläubiger ebenfalls nur eine inkongruente Siche-
rung (WM 2005, 1762; dem zustimmend OLG Dresden WM 2006, 2095; OLG
München NZI 2006, 530; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 131 Rn. 39c;
HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. § 131 Rn. 13; Bork/Schoppmeyer, Handbuch des Insol-
venzanfechtungsrechts
Kap. 8 Rn. 90 f;
Vortmann
in Mohrbutter/
Ringstmeier, Handbuch der Insolvenzverwaltung 8. Aufl. S. 1495; Bornheimer in
Nerlich/Krepin, Münchener Anwaltshandbuch Sanierung und Insolvenz § 26
Rn. 163; Mitlehner ZIP 2007, 1925, 1927 ff; Runkel/Kuhlemann ZInsO 2007,
1094 ff).
b) Der Senat hält an der Auffassung fest, dass nach Nr. 13 bis 15 AGB-
Banken entstandene Sicherungen inkongruente Deckungen darstellen, weil es
dort völlig dem Ermessen der Beteiligten oder dem Zufall überlassen bleibt, ob
und in welchem Umfang die Gläubigerrechte entstehen (vgl. BGHZ 33, 389,
393; 150, 122, 126; BGH, Urt. v. 8. März 2007, aaO). Entgegen der Annahme
im Urteil vom 7. März 2002 (ebenso Urt. v. 2. Juni 2005, aaO) begründet die
Entstehung künftiger Rechte jedoch nicht generell eine inkongruente Deckung,
wenn sie nach dem Inhalt der getroffenen Vereinbarung nicht von Anfang an
identifizierbar waren. Vielmehr erfüllt ein Globalabtretungsvertrag, wie er im
Streitfall geschlossen wurde, auch hinsichtlich der zukünftigen Forderungen alle
Voraussetzungen einer kongruenten Sicherung.
aa) Eine Abgrenzung in der Weise, dass Vereinbarungen, die Sicherun-
gen durch Vorausabtretung betreffen, auf bestimmte, sogleich wenigstens iden-
tifizierbare Gegenstände gerichtet sein müssen, um eine kongruente Deckung
zu begründen, ist weder vom Wortlaut noch von der Entstehungsgeschichte des
§ 131 InsO vorgegeben.
(1) Das Merkmal des Anspruchs auf die Sicherung wird in den Geset-
zesmaterialien zur Insolvenzordnung nicht näher erläutert. Vielmehr heißt es
dort, die Vorschrift lehne sich an das geltende Konkursrecht (§ 30 Nr. 2 KO)
an und behandele die Anfechtbarkeit einer dem Gläubiger nicht oder so nicht
gebührenden bzw. ihm nicht zustehenden, d.h. inkongruenten Sicherung
(BT-Drucks. 12/2443, S. 158). Nach Auffassung der Kommission für Insolvenz-
recht darf die Reform des Anfechtungsrechts nicht zu einer Gefährdung der
Kreditversorgung der Wirtschaft führen (BMJ, Erster Bericht der Kommission für
Insolvenzrecht S. 400). Die inkongruente Sicherung hat sie lediglich mit "dem
Gläubiger nicht gebührend" bzw. "nicht zustehend" umschrieben (aaO S. 406).
(2) Wie aus den Gesetzesmaterialien zur Konkursordnung hervorgeht,
lag bereits § 23 Nr. 2 KO 1877 (§ 30 Nr. 2 KO) die Vermutung zugrunde, dass
der Gläubiger, der kurz vor oder nach Ausbruch der Zahlungsunfähigkeit eine
Sicherstellung erlangt, auf welche er keinen rechtlichen Anspruch zu erheben
hatte, die Lage des Schuldners, die Zahlungseinstellung oder die Einbringung
des Konkursantrages gekannt oder gewusst habe, dass der Schuldner ihn "vor
Thores Schluß" habe begünstigen wollen (Hahn, Die gesamten Materialien zu
den Reichs-Justizgesetzen 4. Bd. Motive S. 125 f). Maßgebliches Kriterium für
die Inkongruenz war danach, dass der Konkursgläubiger, dem die Sicherung
erst nachträglich in der Krise gewährt worden war, diese nicht schon rechtlich
zu beanspruchen hatte. Dagegen war nach den Motiven die leichtere Anfecht-
barkeit gemäß § 23 Nr. 2 KO 1877 ausgeschlossen, wenn der Konkursgläubi-
ger schon vor der kritischen Zeit bei oder nach Entstehung seiner Forderung
einen klagbaren Anspruch auf die Sicherung erworben hatte (Hahn, aaO
S. 130). Eine vor Entstehung der Krise vereinbarte Sicherung sollte danach
nicht gemäß § 30 Nr. 2 KO anfechtbar sein.
(3) Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat den Begriff "Sicherung
dieser Art" in § 30 Nr. 2 KO zwar eng ausgelegt, jedoch in keinem Fall zukünfti-
ge Rechte aus einem in unverdächtiger Zeit abgeschlossenen Globalsiche-
rungsvertrag als inkongruent angesehen.
Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 30. Juni 1959 (BGHZ 30, 238)
auf die Vorausabtretung künftiger Forderungen zu Sicherungszwecken § 30
Nr. 1 Halbs. 2 KO angewandt, sie also als kongruente Sicherung behandelt (vgl.
auch Kilger/Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 30 KO Anm. 14). Das Urteil
vom 18. April 1991 (IX ZR 149/90, WM 1991, 1273, 1277) geht von derselben
anfechtungsrechtlichen Anknüpfung aus.
Eine davon abweichende Sicht lässt sich auch nicht aus anderen Urteilen
ableiten. BGHZ 33, 389, 393 f hat den in Nr. 19 Abs. 1 AGB-Banken in der da-
mals geltenden Fassung vorgesehenen Anspruch auf Nachbesicherung als in-
kongruent gewertet, weil die Klägerin zwar einen umfassenden, inhaltlich aber
völlig unbestimmten Anspruch erhielt, dem Schuldner also unter den in Betracht
kommenden Sicherheiten die freie Wahl gelassen wurde (vgl. auch BGH, Urt. v.
12. November 1992 - IX ZR 236/91, WM 1993, 270, 272). Im Urteil vom
4. Dezember 1997 (IX ZR 47/97, WM 1998, 248, 249) hat der Senat die Über-
eignung eines Maschinenparks als kongruente Erfüllung einer Vereinbarung
gewertet, obwohl in der ihr vorausgegangenen Vereinbarung die Maschinen
nicht konkret genannt worden waren. In diesem Zusammenhang hat der Senat
ausgeführt, lediglich solche Vereinbarungen seien nicht ausreichend, die Um-
fang und Art der Sicherheit oder die Auswahl der Sicherungsgegenstände noch
offen ließen. Strengere Anforderungen hat die Rechtsprechung zur Konkurs-
ordnung auch in der Folgezeit nicht aufgestellt (vgl. BGHZ 137, 267, 283).
(4) Im Schrifttum zur Konkursordnung wurde, soweit ersichtlich, nirgends
die Ansicht vertreten, bei Vereinbarung einer Globalabtretung von hinreichend
bestimmten Forderungen oder im Falle der Sicherungsübereignung eines Wa-
renlagers mit wechselndem Bestand stellten alle zukünftigen Forderungen oder
später eingebrachten Gegenstände inkongruente Deckungen dar.
bb) Nach Sinn und Zweck des § 131 InsO sowie bei sachgerechter Ab-
wägung zwischen dem Sicherungsinteresse des einzelnen Gläubigers, den be-
rechtigten Belangen des Schuldners und dem Schutz der Gläubigergesamtheit
erscheint es nicht gerechtfertigt, den Begriff der Inkongruenz im gegenüber dem
früheren Recht erweiterten Sinne zu verstehen.
(1) Im Zeitpunkt des Globalabtretungsvertrages sind die künftig entste-
henden Forderungen zwar nicht konkret bestimmt (zutreffend Kuder ZInsO
2006, 1065, 1067). Eine Globalzession verschafft dem Sicherungsnehmer kei-
nen Anspruch auf bereits individualisierte Sicherungsgegenstände. Bei Ver-
tragsschluss ist zwar in allgemeinen Umrissen, jedoch noch nicht in den Einzel-
heiten erkennbar, wann, woraus und in welchem Umfang neue Forderungen
entstehen. Die Begründung zukünftiger Forderungen ist jedoch - anders als bei
Sicherheiten gemäß Nr. 13 bis 15 AGB-Banken - nach Inhalt und Sinn eines
Vertrages, wie er im Streitfall gegeben ist, dem freien Belieben des Schuldners
entzogen. Vielmehr beruht die getroffene Sicherungsvereinbarung gerade dar-
auf, dass die Vertragspartner davon ausgehen, der Kreditnehmer werde den
Geschäftsbetrieb im bisherigen Umfang - oder in einer der Bank zuvor näher
erläuterten Weise - fortsetzen und daher ständig neue Ansprüche gegen Kun-
den erwerben. Dabei gehen die Beteiligten zugleich davon aus, dass eine für
den Darlehensgeber taugliche Sicherheit nur durch Einbeziehung der zukünfti-
gen Forderungen geschaffen werden kann. Da die bei Vertragsschluss bereits
entstandenen Forderungen im gewöhnlichen Geschäftsbetrieb spätestens nach
einigen Monaten ganz überwiegend durch Erfüllung erloschen sind und die
Schuldnerin insoweit einzugsermächtigt bleibt, um diesen Vermögenswert für
die Fortsetzung ihres Geschäftsbetriebes zu nutzen, macht ein solcher Siche-
rungsvertrag nur Sinn, wenn der durch Erfüllung entstehende Verlust für den
Sicherungsnehmer durch Begründung neuer Forderungen wirtschaftlich in etwa
ausgeglichen werden kann. Diese Erwartung des Sicherungsnehmers ist dem
anderen Teil bewusst. Sie kommt hier im Vertrag zwischen der Schuldnerin und
der Beklagten aus dem Jahr 2001 insbesondere dadurch zum Ausdruck, dass
der Sicherungsgeber zu Beginn eines jeden Kalendervierteljahres Bestandslis-
ten über die an die Bank abgetretenen, noch ausstehenden Forderungen einzu-
reichen hatte. Nach dem Inhalt der Vereinbarung konnte daher eine negative
Entwicklung im Forderungsbestand vertragsrechtliche Wirkungen jedenfalls
dann auslösen, wenn sich dadurch - unter Berücksichtigung der von der
Schuldnerin darüber hinaus gewährten Sicherheiten - das Ausfallrisiko der Bank
erhöhte.
Der Umfang der in Zukunft auf die Beklagte übergehenden Forderungen
der Schuldnerin wurde zudem in abstrakter Form bereits rechtlich bindend fest-
gelegt. Der Zedent nimmt bei der Globalzession die Erfüllungshandlung sofort
vor (zutreffend Piekenbrock WM 2007, 141, 145; Furche WM 2007, 1305,
1312). Die Abtretung der zukünftigen Forderungen enthält bereits selbst alle
Merkmale, aus denen der Übertragungstatbestand besteht. Die Entstehung der
abgetretenen Forderung gehört sogar dann nicht dazu, wenn noch nicht einmal
der Rechtsgrund für sie gelegt ist (BGH, Urt. v. 20. März 1997 - IX ZR 71/96,
WM 1997, 831, 832). Die von den Vertragsparteien getroffene Vereinbarung
erfüllt damit die Voraussetzung, dass die abgetretene Forderung, wie jeder Ge-
genstand einer Verfügung, bestimmt oder zumindest bestimmbar sein muss
(vgl. BGHZ 7, 365; MünchKomm-BGB/Roth, 5. Aufl. § 398 Rn. 67; Ganter in
Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 2. Aufl. § 96 Rn. 44 ff, 98).
Die Bezeichnung "sämtliche bestehenden und künftigen Forderungen aus Wa-
renlieferungen und Leistungen von Anfangsbuchstaben A bis Z" genügt dem
Bestimmtheitsgebot im Rahmen des § 398 BGB (BGHZ 71, 75, 78 f; BGH, Urt.
v. 16. März 1995 - IX ZR 72/94, NJW 1995, 1668, 1669). Für den Globalzessi-
onsvertrag ist eine solche Formulierung allgemein üblich (vgl. Muster in Schi-
mansky/Bunte/Lwowski, aaO Anhang zu § 96).
(2) Wird bereits bei Abschluss des Globalabtretungsvertrages das dingli-
che Geschäft vollzogen und gleichzeitig die schuldrechtliche Seite in dem ver-
tragsrechtlich möglichen Maße konkretisiert, ist kein einleuchtender Grund er-
kennbar, die Kongruenz der Sicherheit nur deshalb zu verneinen, weil die zu-
künftig entstehenden Sicherheiten nicht sogleich identifizierbar waren, eine
Voraussetzung, die die Vertragsparteien schon aus tatsächlichen Gründen nicht
erfüllen konnten.
(a) Eine inkongruente Deckung ist nicht ohne weiteres bereits dann zu
bejahen, wenn dem Schuldner eine gewisse Dispositionsbefugnis hinsichtlich
des zu leistenden Gegenstandes verbleibt.
Bei der Wahlschuld ist jede der vom Schuldner zu erbringenden Leistun-
gen kongruent, gleichgültig, wer die Wahl vorzunehmen hat. Stand dem
Schuldner aufgrund einer in unkritischer Zeit getroffenen Vereinbarung eine Er-
setzungsbefugnis zu, so trifft dies für jede Leistung, durch die er sich von seiner
Pflicht befreien darf, ebenfalls zu (RGZ 71, 89, 91; BGHZ 70, 177, 183; BGH,
Urt. v. 29. September 2005 - IX ZR 184/04, ZIP 2005, 2025, 2026; Münch-
Komm-InsO/Kirchhof, aaO § 131 Rn. 12; HK-InsO/Kreft, aaO § 131 Rn. 9). In
beiden Fällen hat der Gläubiger Befriedigung zu fordern; die Art der Befriedi-
gung hängt jedoch auch von dem Willen des Schuldners ab. Ferner ist bei einer
Gattungsschuld (§ 243 Abs. 1 BGB) die Auslieferung der Sache nicht deswegen
gemäß § 131 InsO anfechtbar, weil der Gläubiger erst innerhalb des kritischen
Zeitraums einen Anspruch auf Übereignung dieser bestimmten Sache (§ 243
Abs. 2 BGB) erhalten hat (Piekenbrock WM 2007, 141, 145; vgl. auch Jae-
ger/Henckel, KO 9. Aufl. § 30 Rn. 209).
(b) Eine engere Auslegung des Begriffs der Inkongruenz, bezogen auf
Globalsicherungsverträge in unverdächtiger Zeit, ist zudem deshalb geboten,
weil § 131 InsO auf der Erfahrung beruht, dass eine Leistung, die so nicht be-
ansprucht werden kann, in der Regel höheres Misstrauen verdient und daher
weniger Schutz genießen soll als eine kongruente Deckung (vgl. BGHZ 123,
320, 326; 137, 267, 284; BGH, Urt. v. 8. Oktober 1998 - IX ZR 337/97, ZIP
1998, 2008, 2011). Dieser Ansatz trifft jedoch auf Sicherungen der hier verein-
barten Art in keiner Weise zu. Zwar bildet die Verdächtigkeit einer Leistung kei-
ne zwingende Voraussetzung für die Anwendung von § 131 InsO (vgl. zu § 648
BGB BGH, Urt. v. 18. November 2004 - IX ZR 299/00, WM 2005, 804, 806; v.
10. Mai 2007 - IX ZR 146/05, ZIP 2007, 1162, 1163; für eine teleologische Re-
duktion des § 131 InsO dagegen Jacoby ZIP 2006, 2351, 2356 f). Jedoch
spricht der Umstand, dass einer Globalzession, wie sie hier vereinbart wurde,
ein für inkongruente Deckungen typisches Merkmal fehlt, in hohem Maße da-
gegen, die zukünftigen Forderungen nur deshalb als inkongruente Sicherungen
anzusehen, weil ihnen eine bisher nicht verlangte, bei Vertragsabschluss tat-
sächlich und rechtlich nicht zu leistende Voraussetzung fehlt.
(3) Diejenigen, die eine solche Identifizierbarkeit fordern, machen vor
allem geltend, die Anfechtungsvorschriften dürften nicht im Voraus durch rein
pauschale, allumfassende Vertragsklauseln abgeschwächt werden, die keinerlei
Publizität gegenüber potentiell betroffenen Drittgläubigern hätten. Da das Siche-
rungsrecht dem Berechtigten in der Insolvenz einen Vorrang gegenüber ande-
ren Insolvenzgläubigern einräume und daher mittelbar den Gleichbehandlungs-
grundsatz aushöhle, sei es gerechtfertigt, sich nicht mit der sachenrechtlichen
Bestimmbarkeit des Gegenstandes der Vereinbarung zu begnügen und dieses
zusätzliche Merkmal zu verlangen (Kirchhof, aaO § 131 Rn. 39c). Dem vermag
sich der erkennende Senat nicht anzuschließen, weil dadurch die Gläubiger-
gleichbehandlung ein unangemessenes Gewicht gegenüber dem Kreditbedarf
des Unternehmers und dem Sicherungsinteresse des Geldkreditgebers erlan-
gen würde. § 131 InsO ist vielmehr, soweit möglich, in dem Sinne auszulegen,
dass sich eine die berechtigten Interessen aller Beteiligten berücksichtigende
ausgewogene anfechtungsrechtliche Gesamtlösung ergibt (Kayser, Höchstrich-
terliche Rechtsprechung zur Insolvenzanfechtung und Unternehmensinsolvenz
Rn. 576).
Dass zukünftig entstehende Sicherheiten aufgrund von Globalverträgen
allgemein unter erleichterten Voraussetzungen anfechtbar sein sollen, lässt sich
weder dem Grundkonzept der §§ 129 ff InsO noch sonstigen allgemeinen Re-
geln des Insolvenzrechts entnehmen. Der Globalzessionar gehört ohne Ein-
schränkung zu den Absonderungsberechtigten im Sinne von § 51 Nr. 1 InsO.
Die Gewährung von Sicherheiten soll sich gerade dann bewähren, wenn der
noch die anfechtungsrechtlichen Vorschriften liefern einen Ansatz dafür, zwi-
schen individuellen und globalen Sicherungsverträgen mit der Maßgabe zu dif-
ferenzieren, dass letztere dem Gläubiger einen geringeren Schutz gewähren.
Die berechtigten Interessen der Gläubigergesamtheit werden vielmehr bei Glo-
balverträgen bereits dadurch angemessen berücksichtigt, dass hinsichtlich der
Anfechtung zukünftiger Rechte gemäß § 140 Abs. 1 InsO der Zeitpunkt, zu dem
deren rechtliche Wirkungen eintreten, maßgebend ist.
Schließlich hat der Senat in seine Auslegung auch die Tatsache einzu-
beziehen, dass die Globalabtretung von Kundenforderungen ein im Geschäfts-
verkehr weit verbreitetes Sicherungsmittel darstellt, das für die Möglichkeit,
Kredit zu erhalten, große Bedeutung besitzt. Insbesondere für mittelständische
Unternehmen stellt sie nicht selten das einzige Vermögen dar, welches dem
Kreditgeber als werthaltige Sicherheit angeboten werden kann. Da der Siche-
rungsfall in der Regel erst eintritt, wenn die bei Vertragsschluss schon begrün-
deten Forderungen durch Erfüllung erloschen sind oder sich als nicht realisier-
bar erwiesen haben, erhält der Darlehensgläubiger auf diesem Wege nur dann
eine wirtschaftlich erhebliche Sicherung, wenn der Vertrag die zukünftigen For-
derungen mit umfasst. Könnte der Insolvenzverwalter deren Erwerb generell
nach § 131 InsO anfechten, sobald sie nicht früher als drei Monate vor dem
Eingang des Insolvenzantrages entstanden sind, würde dies Globalzessionen in
einem Maße entwerten, dass sie für weite Geschäftsbereiche kaum noch als
geeignete Kreditunterlage dienen könnten. Das zeigt der vorliegende Fall ein-
drucksvoll, in dem unstreitig nur rund 15 % der auf dem Konto der Schuldnerin
bei der beklagten Bank eingegangenen Zahlungen Forderungen betreffen, die
drei Monate vor dem Eröffnungsantrag schon werthaltig waren. Die unange-
messene Beeinträchtigung eines im Vertragsrecht allgemein anerkannten Si-
cherungsmittels von erheblicher praktischer Bedeutung wird somit dadurch
vermieden, dass der Erwerb zukünftiger Forderungen im Drei-Monats-Zeitraum
vor dem Insolvenzantrag in der Regel nur nach § 130 InsO angefochten werden
kann.
c) Was für das Entstehen zukünftiger Forderungen aus einer Globalzes-
sion gilt, trifft für das Werthaltigmachen dieser Forderungen in gleicher Weise
zu. Auch dieses ist nach § 130 InsO anfechtbar.
aa) Der Bundesgerichtshof hat mehrfach entschieden, dass eine durch
Wertschöpfung geschaffene Aufrechnungslage anfechtbar sein kann (BGHZ
145, 245, 254 f; 147, 28, 35; BGH, Urt. v. 4. Oktober 2001 - IX ZR 207/00, WM
2001, 2208, 2209 f). In der neueren Literatur werden allgemein Rechtshandlun-
gen, die zur Werthaltigkeit der abgetretenen Forderung führen, als selbständig
anfechtbar angesehen (Gerhardt, Gedächtnisschrift für Knobbe-Keuk, S. 169,
178 f; Kirchhof, Festschrift
für Uhlenbruck S. 269, 277; HambKomm-
InsO/Rogge, 2. Aufl. § 131 Rn. 21; Streit/Jordan DZWiR 2004, 441, 447; Leiner
ZInsO 2006, 460, 463; Piekenbrock WM 2007, 141, 150; Bork, Handbuch des
Insolvenzanfechtungsrechts Kap. 15 Rn. 5; Obermüller, Insolvenzrecht in der
Bankpraxis 7. Aufl. Rn. 6.103 f; ebenso OLG Dresden ZIP 2005, 2167, 2168;
a.A. Furche WM 2007, 1305, 1313 f). Anfechtbar sind danach Erfüllungshand-
lungen wie die Herstellung eines Werkes, die Übergabe der Kaufsache oder die
Erbringung von Dienstleistungen. Dieser Ansicht ist zuzustimmen.
einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung ermöglichen; damit sollte nach der
Amtlichen Begründung (BT-Drucks. 12/2443, S. 157) die Anfechtung erweitert
werden. Zu den anfechtbaren Rechtshandlungen im Sinne des § 129 Abs. 1
InsO gehören nicht nur Rechtsgeschäfte, sondern auch rechtsgeschäftsähnli-
che Handlungen und selbst Realakte, denen das Gesetz Rechtswirkungen bei-
misst (BGH, Urt. v. 12. Februar 2004 - IX ZR 98/03, WM 2004, 666, 667; v.
14. Dezember 2006 - IX ZR 102/03, NZI 2007, 158). Wird durch vom Schuldner
veranlasste Maßnahmen die Fälligkeit der Vergütung herbeigeführt oder die
Einrede nach § 320 BGB ausgeräumt, so gewinnt die Forderung dadurch für
den Sicherungsnehmer an Wert. Daher sind solche tatsächlichen Leistungen
als gegenüber einem vorausgegangenen Vertragsschluss des Schuldners mit
seinem Kunden selbständige Rechtshandlungen ebenfalls insolvenzrechtlich
anfechtbar (Kirchhof, Festschrift für Uhlenbruck aaO S. 277). Folgt die Leistung
des Schuldners der vertraglichen Vereinbarung nach, so ist gemäß § 140
Abs. 1 InsO auf die Bewirkung der Werthaltigkeit abzustellen.
bb) Sind zukünftige Forderungen hinsichtlich ihrer Entstehung als kon-
gruente Deckung zu behandeln, trifft dies auch für die Leistungen zu, die diese
Forderungen werthaltig machen.
Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Sicherungsnehmer habe
keinen Anspruch darauf, dass der Schuldner die ihm nur gegenüber dem Kun-
den obliegende Leistung erfülle (so aber Kirchhof, aaO; Beiner/Luppe NZI 2005,
15, 22). Die Abtretung bestimmbar beschriebener zukünftiger Forderungen be-
wirkt, dass der Schuldner über diese nicht mehr anderweitig verfügen kann. Hat
dies insolvenzrechtlich zur Folge, dass mit Begründung dieser Forderungen
kongruente Deckungen entstehen, so trifft dies auch für die Wertauffüllung
durch die vertragliche Leistung des Schuldners zu; denn diese ist ebenfalls sei-
ner Verfügungsbefugnis entzogen (ebenso Piekenbrock WM 2007, 141, 150).
Eine Differenzierung würde schon deshalb nicht einleuchten, weil der Siche-
rungsnehmer auch keinen klagbaren Anspruch auf das Entstehen einzelner
nicht bereits individuell konkretisierbarer Forderungen hat. Vor allem aber dient
die Sicherungsabtretung gerade dazu, dem Sicherungsnehmer den Wert der
abgetretenen Forderungen zu verschaffen, wenn der Schuldner nicht leis-
tungswillig oder zahlungsunfähig ist. Der Sicherungsanspruch ist demzufolge
von Anfang an auf eine werthaltige Sicherheit und nicht auf eine wertlose Hülle
gerichtet. Schon deshalb wäre es ein Wertungswiderspruch, anfechtungsrecht-
lich das Entstehen der Forderung als kongruent, ihre Wertauffüllung dagegen
als inkongruent zu behandeln. Es gäbe zudem keinen rechtlich einleuchtenden
Grund, insgesamt eine kongruente Sicherung zu bejahen, wenn eine Forderung
bereits mit ihrer Entstehung werthaltig wird, das der Entstehung zeitlich nach-
folgende Werthaltigmachen dagegen der Anfechtbarkeit nach § 131 InsO zu
unterwerfen. Da Entstehung und Fälligkeit einer Forderung häufig rechtlich
auseinanderfallen, hätte dies ebenfalls zur Folge, dass Globalzessionen im In-
solvenzfall durch das Anfechtungsrecht weitgehend entwertet werden. Es gibt
keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber durch die Erweiterung des
Anfechtungstatbestandes eine solche Rechtsfolge bewirken wollte. Eine sach-
gerechte Interessenabwägung muss demzufolge zu dem Ergebnis gelangen,
dass sowohl die Entstehung als auch das Werthaltigmachen der zukünftigen
Forderungen als kongruente Sicherheiten behandelt werden. Die Belange der
Gläubigergesamtheit sind dadurch angemessen gewahrt, dass die Anfechtung
dieser Leistungen des Schuldners durchgreift, sofern der Sicherungsnehmer zu
diesem Zeitpunkt die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte
(§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 InsO).
d) Eine Insolvenzanfechtung nach § 130 InsO scheitert nicht an der Be-
stimmung des § 142 InsO; denn die Voraussetzungen eines Bargeschäfts sind
bezüglich künftiger von der Globalzession erfasster Forderungen in aller Regel
nicht gegeben.
aa) Ein Bargeschäft liegt nur vor, wenn der Schuldner aufgrund einer
Vereinbarung mit dem Anfechtungsgegner in engem zeitlichen Zusammenhang
mit seiner Leistung eine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat (BGHZ 157,
350, 360; BGH, Urt. v. 8. Dezember 2005 - IX ZR 182/01, NZI 2006, 159, 161;
v. 11. Oktober 2007 - IX ZR 195/04, z.V.b.). Entgegen einer teilweise vertrete-
nen Auffassung (Molitor ZInsO 2006, 23, 25; Zeller/Edelmann BB 2007, 1461,
1463; LG Chemnitz WM 2007, 397, 398) enthält das Stehenlassen der Darle-
hensforderung keine ausgleichende Gegenleistung, weil allein damit dem
Schuldner kein neuer Vermögenswert zugeführt wird. Der Schuldner hat ihn
vielmehr bereits durch die Darlehensgewährung erhalten; das bloße Unterlas-
sen der Rückforderung bedeutet keine Zuführung eines neuen Vermögenswer-
tes (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 13 c; Mitlehner ZIP 2007,
1925, 1930; im Ergebnis ebenso bereits BGH, Urt. v. 3. Dezember 1998 - IX ZR
313/97, WM 1999, 12, 14).
bb) Ein Bargeschäft kann auch nicht mit der Überlegung begründet wer-
den, die Bank gestatte dem Sicherungsgeber, die abgetretenen Forderungen
einzuziehen, und könne dafür die Auffüllung der Sicherheit durch Entstehen
neuer Forderungen verlangen (so aber Obermüller, aaO Rn. 6.102 d ff; Kuder
ZInsO 2006, 1065, 1069; Blum ZInsO 2007, 528, 530; Furche WM 2007, 1305,
1314; vgl. auch Brandt/Günther BKR 2006, 232, 235). Die von § 142 InsO vor-
ausgesetzte rechtsgeschäftliche Verknüpfung zwischen Leistung und Gegen-
leistung ist hier hinsichtlich der ausscheidenden und der hinzukommenden For-
derungen nicht gegeben; denn der Erwerb neuer Forderungen erfolgt bei der
Globalzession unabhängig davon, was aus den dem Schuldner zur Einziehung
überlassenen Forderungen geworden, insbesondere welcher Wert ihm daraus
zugeflossen ist. Damit fehlt es insoweit schon im Ansatz an einer auf einen
gleichwertigen Leistungsaustausch ausgerichteten vertraglichen Vereinbarung.
Davon abgesehen könnte das Entstehen neuer Forderungen allenfalls dann
eine gleichwertige Sicherheit darstellen, wenn diese nicht nur betragsmäßig,
sondern auch in ihrem wirtschaftlichen Wert den untergegangenen Forderun-
gen gleichkämen, so dass bei vergleichender Betrachtung eine Schmälerung
des Schuldnervermögens ausgeschlossen wäre. Diese Voraussetzungen sind
bei Globalzessionen typischerweise nicht gegeben, weil der Sicherungswert von
vielen Faktoren, insbesondere der Qualität der Leistung des Schuldners sowie
der Vertragstreue und finanziellen Leistungsfähigkeit seines Kunden abhängt
und deshalb nicht generell, sondern nur bezogen auf die jeweilige Einzelforde-
rung bestimmt werden kann. Die dem Schuldner überlassenen Altforderungen
können nicht nur durch Erfüllung, sondern auch durch Verzicht, Vergleich, Kla-
geabweisung, Verjährung oder Insolvenz des Drittschuldners wertlos geworden
sein. Der für die Voraussetzungen eines Bargeschäfts darlegungs- und beweis-
pflichtige Sicherungsnehmer (BGH, Urt. v. 1. Oktober 2002 - IX ZR 360/99, WM
2002, 2369, 2372; v. 10. Mai 2007 - IX ZR 146/05, WM 2007, 1181, 1182) wäre
zudem in den weitaus meisten Fällen nicht einmal ansatzweise in der Lage, die
Tatsachen vorzutragen, die zur Beurteilung des Wertverhältnisses zwischen
untergegangenen und neu entstandenen Forderungen notwendig sind. Schon
aus diesen Gründen ist es nicht möglich, das Untergehen und Neuentstehen
gesicherter Forderungen aus Globalzessionen bei Prüfung von § 142 InsO
rechtlich ebenso einzuordnen wie die kontokorrentmäßige Verrechnung verein-
nahmter Zahlungseingänge mit erneuten vertragsmäßigen Verfügungen des
Schuldners, die ohne weiteres die Feststellung ermöglichen, in welchem Um-
fang ein gegenseitiger Leistungsaustausch in engem zeitlichem Zusammen-
hang erfolgt ist.
cc) Der Senat sieht keine Veranlassung, den Tatbestand des § 142 InsO
über den von der Senatsrechtsprechung bisher abgesteckten Bereich hinaus zu
erweitern, wie dies von einzelnen Autoren befürwortet wird (vgl. Obermüller,
aaO Rn. 6.102 p; Kuder, aaO; Molitor, aaO). Der Sicherungsnehmer ist bereits
dadurch hinreichend geschützt, dass die Anfechtung zukünftiger Forderungen
nur unter den Voraussetzungen des § 130 InsO Erfolg hat. Er erwirbt damit ein
insolvenzfestes Absonderungsrecht an allen Forderungen, die werthaltig ge-
worden sind, bevor er Umstände erfahren hat, die zwingend auf die Zahlungs-
unfähigkeit des Schuldners oder den Eröffnungsantrag schließen lassen (§ 130
Abs. 2 InsO). Würden dagegen solche Rechte auch noch an später entstande-
nen Forderungen begründet, könnte dies für den Sicherungsnehmer einen An-
reiz bilden, den Kreditvertrag mit dem insolventen Schuldner noch eine Zeitlang
bis zu dem von seinem persönlichen Befriedigungsinteresse her gesehen güns-
tigsten Zeitpunkt fortzusetzen. Dies stände in Widerspruch zum erklärten Ziel
der Insolvenzordnung, die Beteiligten zu veranlassen, das Insolvenzverfahren
frühzeitig einzuleiten, um eventuelle Sanierungsaussichten zu wahren und eine
möglichst effektive Befriedigung der Gläubiger im Sinne von § 1 Satz 1 InsO zu
bewirken. Deren berechtigte Interessen wären in nicht hinnehmbarer Weise
beeinträchtigt, wenn eine Globalzession dem Sicherungsnehmer die Möglichkeit
gäbe, das Kreditverhältnis mit einem erkanntermaßen insolventen Schuldner
zum Nachteil der Masse fortzusetzen.
4. Die Anfechtungsvoraussetzungen des § 130 Abs. 1 InsO sind auf der
Grundlage des unstreitigen Sachverhalts nicht gegeben.
Der Kläger behauptet nicht, dass die Schuldnerin vor Kündigung des
Kreditverhältnisses durch die Beklagte zahlungsunfähig war. Alle Forderungen,
deren Gegenwert mit der Klage herausverlangt wird, sind vor diesem Zeitpunkt
entstanden oder werthaltig geworden. Die Klage ist mithin unbegründet.
Fischer Ganter Kayser
Gehrlein Vill
Vorinstanz:
LG Berlin, Entscheidung vom 26.01.2007 - 23 O 32/06 -