BGH Urteil vom 28.05.2009 – I ZR 124/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 124/06

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

UWG § 4 Nr. 9 lit. a

Verkündet am: 28. Mai 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

LIKEaBIKE

Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses hängt von dem Gesamtein- druck ab, den die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des jewei- ligen Erzeugnisses vermitteln. Sie kann daher durch Gestaltungsmerkmale ver- stärkt oder begründet werden, die für sich genommen nicht geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft des Erzeugnisses aus einem bestimmten Unterneh- men hinzuweisen.

Die Übernahme von Merkmalen eines Erzeugnisses, die dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören und der angemessenen Lösung einer techni- schen Aufgabe dienen, kann wettbewerbsrechtlich unlauter sein, wenn eine dadurch hervorgerufene Gefahr einer Herkunftstäuschung durch zumutbare Maßnahmen zu vermeiden ist.

BGH, Urteil vom 28. Mai 2009 - I ZR 124/06 - OLG Köln LG Köln

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 28. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Koch und Gröning

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Köln vom 23. Juni 2006 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurück-

verwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin vertreibt unter der Bezeichnung „LIKEaBIKE“ aus Holz ge-

fertigte Laufräder für Kinder.

Sie begann im Jahr 1998 mit dem Verkauf des - nachfolgend abgebilde-

ten - Modells „race“. Dieses Modell entspricht dem für den Geschäftsführer der

Klägerin R. M. mit Priorität vom 22. Mai 1997 eingetragenen internatio-

nalen Geschmacksmuster DM 040 209. Er hat der Klägerin die ausschließli-

chen Nutzungsrechte an diesem Geschmacksmuster eingeräumt.

Im Jahr 2000 brachte die Klägerin das Modell „mountain“ auf den Markt.

Für dieses Modell wurde ihr im Jahr 2003 ein Design-Preis verliehen. Seit Ok-

tober 2004 liefert sie dieses - nachfolgend abgebildete - Laufrad mit roten Len-

kergummigriffen und farblich darauf abgestimmtem Sattelbezug aus.

In den Jahren 2002 und 2003 brachte die Klägerin zwei weitere Modelle

heraus. Mit ihren Laufrädern hat sie bis Oktober 2004 einen Umsatz von rund

7,5 Mio. € erzielt; davon entfallen etwa 5,6 Mio. € auf das Modell „mountain“.

Die Beklagte vertreibt unter der Bezeichnung „bykie“ gleichfalls ein aus

Holz gefertigtes Laufrad für Kinder. Dieses - nachfolgend abgebildete - Laufrad

wurde frühestens im November 2004 erstmals in deutschen Supermärkten,

nämlich in den zur REWE-Gruppe gehörenden Penny-Märkten, zum Kauf an-

geboten.

Das Laufrad „LIKEaBIKE mountain“ der Klägerin und das Laufrad „bykie“

der Beklagten sind auf der nachfolgenden Abbildung einander gegenüberge-

stellt:

Die Klägerin hält das Holzlaufrad „bykie“ für eine unzulässige Nachah-

mung des eingetragenen Geschmacksmusters und eine wettbewerbsrechtlich

unlautere Nachahmung ihres Modells „mountain“. Sie hat die Beklagte auf Un-

terlassung, Auskunftserteilung, Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht und Er-

stattung von Anwaltskosten in Anspruch genommen.

Die Beklagte und ihre Streithelfer - die Patentanwälte, die sie bei der

Gestaltung ihres Modells „bykie“ beraten haben - sind dem entgegengetreten.

Das Landgericht hat die Beklagte - bis auf einen geringen Teil der An-

waltskosten - antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage ab-

gewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung

die Beklagte und ihre Streithelfer beantragen, erstrebt die Klägerin die Wieder-

herstellung des landgerichtlichen Urteils.

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klage sei weder unter

dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschut-

zes noch aus dem eingetragenen Geschmacksmuster begründet. Es hat hierzu

ausgeführt:

Das Laufrad „bykie“ stelle keine Nachahmung des Laufrads „mountain“

dar, die eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Her-

kunft herbeiführe. Das Laufrad „mountain“ habe allerdings wettbewerbliche Ei-

genart. Insbesondere präge die Gestaltung des Holzrahmens mit vorn rundli-

chen und nach hinten spitz zulaufenden Rahmenhälften, die nach vorn durch

die Öffnung des Gabelkopfes träten und nach hinten schräg nach unten in Rich-

tung der Hinterachse verliefen, den Gesamteindruck. Das nachgeahmte Er-

zeugnis habe bei den maßgeblichen Verkehrskreisen auch eine gewisse Be-

kanntheit erreicht. Davon sei aufgrund der Verkaufsstückzahlen und der Um-

sätze auszugehen. Das Laufrad „bykie“ ahme das Laufrad „mountain“ jedoch

nicht in einer Weise nach, dass es zu Herkunftstäuschungen komme. Die über-

nommenen Gestaltungsmerkmale seien nicht geeignet, auf die Herkunft aus

einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen. Der maßgebliche Gesamtein-

druck und die wettbewerbliche Eigenart würden durch die Gestaltung des Holz-

rahmens bedingt. Das Modell der Klägerin vermittle den Eindruck von Tempo

und Rasanz; bei der Ausgestaltung habe der Gedanke, den Luftwiderstand ge-

ring zu halten, eine Rolle gespielt. Demgegenüber wirke der Rahmen des Lauf-

rads der Beklagten eher verspielt und verschnörkelt, indem er abwechselnd

breiter und wieder schmaler werde. Zum Hinterrad ende er nicht fast spitz, son-

dern in einer breiten Rundung, die dem Betrachter im Zusammenhang mit der

Befestigungsschraube den Eindruck eines Tierkopfes vermittle. Ein gewisser-

maßen identischer Nachbau in den wettbewerblich eigenartigen Bestandteilen

sei daher nicht festzustellen.

Auf die in der Klageschrift angeführten Ansprüche aus dem Ge-

schmacksmuster sei die Klägerin zweitinstanzlich nicht mehr zurückgekommen.

Solche Ansprüche schieden aus, weil das dem Muster zugrunde liegende Mo-

dell „race“ zu dem Laufrad „bykie“ einen noch größeren gestalterischen Abstand

aufweise, als das Modell „mountain“.

folg.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat Er-

1. Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht die auf ergänzen-

den wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gestützten Ansprüche verneint

hat, halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Hinsichtlich der maßgeblichen Rechtsgrundlagen ist zwischen dem

Unterlassungsanspruch einerseits und den Ansprüchen auf Auskunftserteilung

und Schadensersatz andererseits zu unterscheiden. Auf das in die Zukunft ge-

richtete Unterlassungsbegehren der Klägerin sind die Bestimmungen des Ge-

setzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung des am 30. Dezem-

ber 2008 in Kraft getretenen Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes ge-

gen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2949; im

Folgenden: UWG 2008) anzuwenden. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte

Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhal-

ten der Beklagten auch zur Zeit der Begehung - also zur Zeit des Angebots des

Laufrads „bykie“ frühestens im November 2004 - nach der am 8. Juli 2004 in

Kraft getretenen Fassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb

vom 3. Juli 2004 (BGBl. I, S. 1414; im Folgenden UWG 2004) wettbewerbswid-

rig war. Dagegen kommt es für die Frage, ob der Klägerin ein Schadensersatz-

anspruch und - als Hilfsanspruch zu dessen Durchsetzung - ein Auskunftsan-

spruch zusteht, auf das zur Zeit der beanstandeten Handlungen geltende Recht

an (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 9.10.2008 - I ZR 126/06, GRUR 2009, 79

Tz. 25 = WRP 2009, 76 - Gebäckpresse).

Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der

Rechtslage ist allerdings nicht eingetreten, so dass im Folgenden zwischen al-

tem und neuem Recht nicht unterschieden zu werden braucht. Die Änderungen

in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und § 3 UWG sind für den Streitfall ohne Bedeutung; das

beanstandete Verhalten der Beklagten ist sowohl eine Wettbewerbshandlung

nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2004 als auch eine geschäftliche Handlung

nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 UWG 2008. Die Voraussetzungen des Unter-

lassungsanspruchs (§ 8 Abs. 1 UWG) und des Schadensersatzanspruchs (§ 9

Satz 1 UWG) sind gleich geblieben. Die Vorschrift des § 4 Nr. 9 UWG über den

ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gilt ebenfalls unverän-

dert fort.

Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken steht einer

Anwendung des § 4 Nr. 9 UWG nicht entgegen (vgl. Köhler, GRUR 2009, 445,

447 ff.). Sie bezweckt zwar eine vollständige Angleichung des Rechts der Mit-

gliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken und lässt in ihrem Anwen-

dungsbereich daher - von ausdrücklich genannten Ausnahmen abgesehen -

weder mildere noch strengere nationale Regelungen zu. Sie erfasst jedoch nur

unlautere Geschäftspraktiken, die die wirtschaftlichen Interessen von Verbrau-

chern beeinträchtigen (Art. 1, Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie). Dem entsprechend

bezwecken die drei Tatbestände der Richtlinie, die jedenfalls auch den Vertrieb

von Produktnachahmungen erfassen (Art. 6 Abs. 1 lit. b [„kommerzielle Her-

kunft“], Art. 6 Abs. 2 lit. a und Nr. 13 des Anhangs I), ebenso wie die diese Re-

gelungen umsetzenden Bestimmungen des UWG (§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [„be-

triebliche Herkunft“], § 5 Abs. 2 und Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3) den

Verbraucherschutz. Die Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem

Leistungsschutz nach § 4 Nr. 9 lit. a UWG gegen unlauteres Nachahmen eines

Erzeugnisses dienen dagegen vorrangig dem Schutz der individuellen Leistung

des Herstellers und daneben dem Interesse der Allgemeinheit an einem unver-

fälschten Wettbewerb (BGH, Urt. v. 24.5.2007 - I ZR 104/04, GRUR 2007, 984

Tz. 23 = WRP 2007, 1455 - Gartenliege). Damit liegt die Vorschrift des § 4 Nr. 9

UWG außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie und bleibt von dieser

unberührt (vgl. Begründung zum Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung

des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BT-Drucks. 16/10145, S. 17).

b) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass An-

sprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz wegen der

Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses unabhängig vom Bestehen

von Ansprüchen aus einem Geschmacksmusterrecht gegeben sein können,

wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des sondergesetzli-

chen Tatbestands liegen. Die Klägerin begründet ihren wettbewerbsrechtlichen

Anspruch damit, dass die Beklagte die Merkmale ihres Laufrads „mountain“

übernommen habe, die dessen wettbewerbliche Eigenart begründen, und da-

durch die Abnehmer über die betriebliche Herkunft des Laufrads „bykie“ in ver-

meidbarer Weise getäuscht habe. Sie macht damit Begleitumstände geltend,

die nicht in den Schutzbereich des Geschmacksmusterrechts fallen (vgl. BGH,

Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 265/99, GRUR 2002, 629, 631 = WRP 2002, 1058

- Blendsegel; Urt. v. 12.12.2002 - I ZR 221/00, GRUR 2003, 359, 360 = WRP

2003, 496 - Pflegebett; Urt. v. 10.1.2008 - I ZR 67/05, GRUR 2008, 790 Tz. 35

= WRP 2008, 1234 - Baugruppe; vgl. zum Verhältnis des ergänzenden wettbe-

werbsrechtlichen Leistungsschutzes zum Gemeinschaftsgeschmacksmuster-

schutz BGH, Urt. v. 15.9.2005 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 79 Tz. 18 = WRP

2006, 75 - Jeans I; Beschl. v. 19.1.2006 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 346 Tz. 7 =

WRP 2006, 467 - Jeans II; BGH GRUR 2009, 79 Tz. 26 - Gebäckpresse; zum

Markenschutz BGH, Urt. v. 21.9.2006 - I ZR 270/03, GRUR 2007, 339 Tz. 23 =

WRP 2007, 313 - Stufenleitern; Urt. v. 30.4.2008 - I ZR 123/05, GRUR 2008,

793 Tz. 26 = WRP 2008, 1196 - Rillenkoffer).

c) Wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der

Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers darstellen, handelt nach § 4

Nr. 9 lit. a UWG unlauter, wenn er eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer

über die betriebliche Herkunft herbeiführt.

Durch die Bestimmung des § 4 Nr. 9 UWG 2004 ist der ergänzende wett-

bewerbsrechtliche Leistungsschutz lediglich gesetzlich geregelt, nicht aber in-

haltlich geändert worden, so dass die von der Rechtsprechung hierzu entwickel-

ten Grundsätze weiterhin gelten (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01,

GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen; Urt. v.

11.1.2007 - I ZR 198/04, GRUR 2007, 795 Tz. 19 = WRP 2007, 1076 - Hand-

taschen; BGH GRUR 2008, 793 Tz. 25 - Rillenkoffer; BGH, Urt. v. 26.6.2008

- I ZR 170/05, GRUR 2008, 1115 Tz. 17 = WRP 2008, 1510 - ICON; BGH

GRUR 2009, 79 Tz. 25 - Gebäckpresse).

Danach kann der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses wettbe-

werbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigen-

art verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter

erscheinen lassen. So verhält es sich, wenn die Nachahmung geeignet ist, eine

Herkunftstäuschung hervorzurufen und der Nachahmer geeignete und zumut-

bare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt. Dabei

besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigen-

art, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen

wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen

Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an

die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der

Nachahmung begründen und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur BGH GRUR 2009,

79 Tz. 27 - Gebäckpresse). Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsge-

richt ausgegangen.

d) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass das

Laufrad „LIKEaBIKE mountain“ der Klägerin über wettbewerbliche Eigenart ver-

fügt.

aa) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn dessen kon-

krete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten

Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hin-

zuweisen (st. Rspr.; vgl. nur BGH GRUR 2008, 1115 Tz. 20 - ICON ).

bb) Das Berufungsgericht hat, von der Revision insoweit unbeanstandet,

insbesondere in der Gestaltung des Holzrahmens ein Merkmal des Laufrads

„LIKEaBIKE mountain“ gesehen, das diesem wettbewerbliche Eigenart verleiht.

Es hat hierzu ausgeführt, die Gestaltung des Holzrahmens mit vorne rundlichen

und nach hinten spitz zulaufenden Rahmenhälften, die nach vorne durch die

Öffnung des Gabelkopfes träten und nach hinten schräg nach unten in Richtung

der Hinterachse verliefen, präge den Gesamteindruck dieses Laufrads. Die

Rahmenhälften vermittelten dem Betrachter dadurch, dass sie vom Lenker bis

zum Hinterrad immer schmaler würden, den Eindruck von windschnittiger

Schnelligkeit, der noch dadurch verstärkt werde, dass der gebogene Sattel mit

tieferliegender Sitzfläche und der nachfolgende Schmutzabweiser eine schwin-

gende Linie bildeten.

cc) Entgegen der Darstellung der Revision hat das Berufungsgericht be-

rücksichtigt, dass für das Laufrad der Klägerin nicht nur der Rahmen, sondern

auch die flächige Lenkergabel mit der Durchtrittsöffnung charakteristisch ist,

durch die die beiden in diesem Bereich aneinanderliegenden, vorn rundlichen

Rahmenhälften hindurchtreten. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, auch die-

se Gestaltung des Gabelkopfes könne die wettbewerbliche Eigenart des Lauf-

rads der Klägerin begründen, auch wenn ihr die wichtige Funktion zukomme,

ein völliges Versteuern zu verhindern.

dd) Die Revisionserwiderung macht vergeblich geltend, die Nutzung al-

lein des technischen Prinzips eines durch den Gabelkopf nach vorne hindurch-

ragenden Rahmens, durch den ein zu starkes Einschlagen des Lenkers verhin-

dert werde, könne der Beklagten selbst dann nicht untersagt werden, wenn es

andere Möglichkeiten gebe, dieses Ziel zu erreichen. Der ergänzende Leis-

tungsschutz für technische Erzeugnisse sei dadurch beschränkt, dass nicht nur

technisch notwendige, sondern auch angemessene technische Lösungen nach

Ablauf hierfür bestehender Sonderschutzrechte frei wählbar seien.

Technisch notwendige Merkmale - also Merkmale, die bei gleichartigen

Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen -

können allerdings aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begrün-

den. Die Übernahme solcher nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender

Gestaltungsmerkmale ist mit Rücksicht auf den Grundsatz der Freiheit des

Standes der Technik wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Dagegen kön-

nen Merkmale, die zwar technisch bedingt, aber frei wählbar oder austauschbar

sind, einem Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart verleihen (BGH, Urt. v.

7.2.2002 - I ZR 289/99, GRUR 2002, 820, 822 = WRP 2002, 1054 - Bremszan-

gen; BGH GRUR 2003, 359, 360 - Pflegebett; BGH, Urt. v. 24.3.2005

- I ZR 131/02, GRUR 2005, 600, 602 = WRP 2005, 878 - Handtuchklemmen;

BGH GRUR 2007, 339 Tz. 27 - Stufenleitern; GRUR 2007, 984 Tz. 20

- Gartenliege; GRUR 2008, 1234 Tz. 36 - Baugruppe). Die Übernahme derarti-

ger Gestaltungsmerkmale ist auch - anders als die Revisionserwiderung wohl

meint - wettbewerbsrechtlich nicht stets zulässig. Die Übernahme von Merkma-

len, die dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören und - unter Berück-

sichtigung des Gebrauchszwecks, der Verkäuflichkeit der Ware sowie der

Verbrauchererwartung - der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe

dienen, kann zwar grundsätzlich nicht als wettbewerbsrechtlich unlauter ange-

sehen werden (BGH GRUR 2002, 820, 822 - Bremszangen; GRUR 2005, 600,

603 - Handtuchklemmen; GRUR 2007, 984 Tz. 35 - Gartenliege). Dies gilt aber

nur, wenn eine durch die Übernahme solcher Merkmale hervorgerufene Gefahr

einer Herkunftstäuschung durch zumutbare Maßnahmen nicht zu vermeiden ist

(BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, GRUR 2002, 86, 90 = WRP 2001, 1294

- Laubhefter; BGH GRUR 2003, 359, 361 - Pflegebett; GRUR 2007, 339 Tz. 44

- Stufenleitern).

Nach den von den Parteien nicht beanstandeten Feststellungen des Be-

rufungsgerichts ist die für das Laufrad „LIKEaBIKE mountain“ gewählte Gestal-

tung des Gabelkopfes technisch nicht zwingend notwendig, um ein zu starkes

Einschlagen des Lenkers zu verhindern. Die vorgelegten Modelle des wettbe-

werblichen Umfelds zeigen vielmehr, dass es hierfür auch zahlreiche andere

technische Lösungen gibt. Die Gestaltung des Gabelkopfes kann daher zur

wettbewerblichen Eigenart des Laufrads der Klägerin beitragen.

e) Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Beru-

fungsgerichts, das Laufrad „mountain“ der Klägerin werde durch das Laufrad

„bykie“ der Beklagten nicht in einer Weise nachgeahmt, dass es zu vermeidba-

ren Herkunftstäuschungen komme.

aa) Die tatrichterliche Beurteilung, ob das Angebot einer nachahmenden

Ware oder Dienstleistung eine Täuschung der Abnehmer über die betriebliche

Herkunft herbeiführt, ist in der Revisionsinstanz nur darauf zu prüfen, ob der

Tatrichter von zutreffenden rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen ist, den

Sachvortrag umfassend berücksichtigt hat und keine Verstöße gegen Denkge-

setze oder Erfahrungssätze vorliegen (vgl. BGH GRUR 2007, 795 Tz. 31

- Handtaschen). Solche Fehler liegen hier vor. Das Berufungsgericht hat sowohl

den Grad der wettbewerblichen Eigenart des Laufrads der Klägerin (dazu bb)

als auch die Intensität der Übernahme der die wettbewerbliche Eigenart des

Laufrads der Klägerin begründenden Merkmale durch das Laufrad der Beklag-

ten (dazu cc) rechtsfehlerhaft bestimmt. Damit fehlt seiner Beurteilung, die Ge-

fahr einer Herkunftstäuschung bestehe nicht, die Grundlage.

bb) Das Berufungsgericht hat den Grad der wettbewerblichen Eigenart

des Laufrads der Klägerin nicht zutreffend bestimmt.

(1) Das Berufungsgericht ist zwar mit Recht davon ausgegangen, dass

zur Bestimmung des Grades der wettbewerblichen Eigenart auf den Gesamt-

eindruck des nachgeahmten Erzeugnisses abzustellen ist. Die Revision rügt

jedoch mit Erfolg, dass das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung tatsächlich

nicht auf den Gesamteindruck des Laufrads „mountain“ abgestellt, sondern ein-

zelne lediglich mitprägende Gestaltungselemente herausgegriffen und andere

wesentliche Gestaltungselemente außer Acht gelassen hat.

Das Berufungsgericht hat angenommen, der maßgebliche Gesamtein-

druck und die wettbewerbliche Eigenart des Laufrads „LIKEaBIKE mountain“

würden ausschlaggebend durch die Gestaltung des Holzrahmens geprägt. Die

bei den Laufrädern „montain“ und „bykie“ übereinstimmende Form der sich un-

terhalb des Rahmens nach unten verjüngenden Sattelstütze, die fast identische

Form des Schmutzabweisers hinter dem Sattel, die jeweils vollflächigen Holz-

felgen und die gleichartige Farbgebung bei den Lenkergummigriffen und dem

Sattelbezug hat das Berufungsgericht - anders als das Landgericht - dagegen

ganz bewusst nicht zur Bestimmung der wettbewerblichen Eigenart herangezo-

gen.

Damit hat das Berufungsgericht wesentliche Besonderheiten, die das

Klagemodell als Ganzes ausmachen, nicht in den Blick genommen. Es hat nicht

berücksichtigt, dass der Gesamteindruck eines Erzeugnisses durch Gestal-

tungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt werden kann, die für sich genom-

men nicht geeignet sind, im Verkehr auf dessen Herkunft aus einem bestimm-

ten Unternehmen hinzuweisen. Derartige Gestaltungsmerkmale können in ih-

rem Zusammenwirken eine wettbewerbliche Eigenart verstärken oder begrün-

den, da diese von dem Gesamteindruck abhängt, den die konkrete Ausgestal-

tung oder bestimmte Merkmale des jeweiligen Erzeugnisses vermitteln.

(2) Die Revision rügt weiter mit Erfolg, das Berufungsgericht habe die

Feststellungen des Landgerichts und das Vorbringen der Klägerin zur Bekannt-

heit der Laufräder der Klägerin nicht erschöpfend berücksichtigt. Die Bekannt-

heit des nachgeahmten Produkts ist für die Frage einer vermeidbaren Her-

kunftstäuschung unter zwei Gesichtspunkten von Bedeutung:

Zum einen setzt die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Her-

kunft eines nachgeahmten Erzeugnisses, sofern nicht Original und Nachah-

mung nebeneinander vertrieben werden und der Verkehr damit beide Produkte

unmittelbar miteinander vergleichen kann, voraus, dass das nachgeahmte Er-

zeugnis eine gewisse Bekanntheit bei nicht unerheblichen Teilen der angespro-

chenen Verkehrskreise erlangt hat; insoweit genügt bereits eine Bekanntheit,

bei der sich die Gefahr der Herkunftstäuschung in noch relevantem Umfang

ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (BGH GRUR 2005,

600, 602 - Handtuchklemmen; GRUR 2006, 79 Tz. 35 - Jeans I; GRUR 2007,

339 Tz. 39 - Stufenleitern; GRUR 2007, 984 Tz. 34 - Gartenliege; GRUR 2009,

79 Tz. 35 - Gebäckpresse). Das Berufungsgericht hat - von der Revision inso-

weit unbeanstandet - angenommen, das Laufrad der Klägerin „LIKEaBIKE

mountain“ habe die danach zur Annahme einer vermeidbaren Herkunftstäu-

schung erforderliche Bekanntheit bei den maßgeblichen Verkehrskreisen er-

langt.

Zum anderen kann der Grad der wettbewerblichen Eigenart eines Er-

zeugnisses durch seine tatsächliche Bekanntheit im Verkehr verstärkt werden

(BGH, Urt. v. 17.10.1996 - I ZR 153/94, GRUR 1997, 308, 310 = WRP 1997,

306 - Wärme fürs Leben; Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001, 251, 253

= WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung; BGH GRUR 2003, 359, 360

- Pflegebett; GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstattungen; GRUR 2005, 600,

602 - Handtuchklemmen; GRUR 2007, 984 Tz. 28 - Gartenliege). Die Revision

rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht dies nicht berücksichtigt und sich

insoweit nicht mit den Feststellungen des Landgerichts und dem Vorbringen der

Klägerin zur Bekanntheit ihrer Laufräder auseinandergesetzt hat. Das Landge-

richt, dem sich das Berufungsgericht hinsichtlich der Beweiswürdigung zur Be-

kanntheit des Laufrads „LIKEaBIKE mountain“ ausdrücklich angeschlossen hat,

hat diesem Laufrad mit eingehender Begründung nicht nur eine „gewisse“, son-

dern eine „beachtliche“ Bekanntheit zugebilligt. Die Klägerin hat zudem - von

der Beklagten unbestritten - vorgetragen, dass sie der Pionier auf dem Markt für

Kinderlaufräder sei und ihre Laufräder in der Presse und in Bonusprogrammen

in großem Umfang werblich präsent seien. Das Berufungsgericht hat - rechts-

fehlerhaft - nicht geprüft, ob sich aus diesen Umständen eine gesteigerte Be-

kanntheit und damit eine erhöhte wettbewerbliche Eigenart des Laufrads der

Klägerin ergibt.

cc) Das Berufungsgericht hat darüber hinaus die Intensität der Übernah-

me der die wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmale des Laufrads der

Klägerin durch das Laufrad der Beklagten und damit die für die Gefahr einer

Herkunftstäuschung maßgebliche Ähnlichkeit beider Laufräder rechtsfehlerhaft

bestimmt.

(1) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen,

dass es bei der Beurteilung der Ähnlichkeit auf die Gesamtwirkung der einander

gegenüberstehenden Produkte ankommt. Denn der Verkehr nimmt ein Produkt

in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen wahr, ohne es einer analy-

sierenden Betrachtung zu unterziehen (st. Rspr.; vgl. nur BGH GRUR 2001,

251, 253 - Messerkennzeichnung; GRUR 2002, 629, 632 - Blendsegel; GRUR

2005, 166, 168

- Puppenausstattungen; GRUR 2005, 600, 602

- Handtuchklemmen; GRUR 2007, 795 Tz. 32 - Handtaschen).

Das Berufungsgericht hat jedoch tatsächlich nur einzelne Elemente bei-

der Laufräder in seine Betrachtung einbezogen und miteinander verglichen. Es

hat ausgeführt, dass der Holzrahmen des Modells der Klägerin den Eindruck

von Tempo und Rasanz vermittle, während der Rahmen des Laufrads der Be-

klagten eher verspielt und verschnörkelt wirke. Wenn bei dem Laufrad der Klä-

gerin die Füllung der Felge mit einer Holzfläche als wettbewerblich eigenartig

angeführt werden könne, müsse auch ins Gewicht fallen, dass das Laufrad der

Beklagten dort neben der ovalen Öffnung, die zur Bedienung des Ventils frei-

gehalten sei, zwei weitere kreisrunde Löcher ohne Funktion aufweise. Ferner

falle ins Auge, dass zur Befestigung der Sattelstütze das Modell „mountain“ nur

zwei Schrauben aufweise, während das Modell „bykie“ mit drei unübersehbaren

Schrauben versehen sei. Werde der Lenkgriff als wettbewerblich eigenartig in

die Betrachtung einbezogen, könne nicht außer Acht bleiben, dass er sich beim

Modell der Klägerin mittig zum Fahrer hin verbreitere, beim Laufrad der Beklag-

ten dagegen völlig gerade gehalten sei. Bei einem frontalen Blick auf den Lenk-

griff zeige sich dem Betrachter beim Laufrad „mountain“ die gerade Führung,

während er beim Laufrad „bykie“ die runde Gestaltung wahrnehme. Auch Sattel

und Schmutzabweiser seien bei beiden Produkten nicht quasi identisch ge-

formt; die Sitzfläche des Sattels sei beim Modell „mountain“ in der Mitte nach

unten gebogen, während sie beim Modell „bykie“ - ebenso wie der Schmutzab-

weiser - gerade sei. Damit hat das Berufungsgericht sich von seinem zutreffen-

den rechtlichen Ausgangspunkt gelöst und nicht den Gesamteindruck, sondern

einzelne Gestaltungsmerkmale miteinander verglichen, um den Grad der Ähn-

lichkeit der beiden Laufräder zu bestimmen.

(2) Das Berufungsgericht hat darüber hinaus vernachlässigt, dass es bei

der Beurteilung der Herkunftstäuschung weniger auf die Unterschiede und mehr

auf die Übereinstimmungen der Produkte ankommt. Dies folgt aus dem Erfah-

rungssatz, dass der Verkehr die in Rede stehenden Produkte regelmäßig nicht

gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung

aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, in dem die übereinstimmenden

Merkmale stärker hervortreten als die unterscheidenden (st. Rspr.; vgl. nur BGH

GRUR 2007, 795 Tz. 34 - Handtaschen).

Das Berufungsgericht hat daher auch in diesem Zusammenhang rechts-

fehlerhaft die bei beiden Laufrädern übereinstimmende Form der sich unterhalb

des Rahmens nach unten verjüngenden Sattelstütze, die fast identische Form

des Schmutzabweisers hinter dem Sattel, die jeweils vollflächigen Holzfelgen

und die gleichartige Farbgebung bei den Lenkergummigriffen und beim Sattel-

bezug nicht hinreichend berücksichtigt, die - wie unter II 1 e bb (1) ausgeführt -

die wettbewerbliche Eigenart des Laufrads der Klägerin verstärken.

(3) Das Berufungsgericht hat dem Umstand Bedeutung beigemessen,

dass auf den Holzrahmen die jeweiligen Markennamen „LIKEaBIKE“ sowie „by-

kie“ angebracht seien. Auch wenn die beiden Bezeichnungen in Teilen klanglich

ähnlich seien, bestehe mit Blick auf die unterschiedliche Größe der Buchstaben,

die Verwendung eines anderen Schrifttyps und die Art, wie bei dem Laufrad der

Beklagten die Bezeichnung (mit Brechungen) eingekreist und auf diese Weise

insgesamt zu einem Logo gestaltet worden sei, eine erhebliche optische Ver-

schiedenheit. Auch diese Beurteilung ist, wie die Revision mit Recht geltend

macht, nicht frei von Rechtsfehlern. Sie berücksichtigt nicht, dass die Bezeich-

nung „bykie“ der Bezeichnung „LIKEaBIKE“ nicht nur im Klang, sondern auch

im Sinn (bike = Fahrrad) ähnelt.

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, geschmacksmusterrechtliche

Ansprüche schieden aus, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung ebenfalls

nicht stand.

a) Aus dem vom Berufungsgericht hervorgehobenen Umstand, dass die

Klägerin in der Berufungsinstanz nicht mehr auf die in der Klageschrift ange-

führten Ansprüche aus dem Geschmacksmusterrecht zurückgekommen ist,

kann nicht geschlossen werden, dass sie diese Ansprüche nicht mehr weiter-

verfolgen wollte. Das Landgericht hat der Klage unter dem Gesichtspunkt des

ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes stattgegeben und ist

auf die geltend gemachten Ansprüche aus dem Geschmacksmusterrecht nicht

eingegangen. Die Angriffe der Berufung der Beklagten haben sich dementspre-

chend dagegen gerichtet, dass das Landgericht einen Anspruch aus ergänzen-

dem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz bejaht hat. Die Klägerin hatte

daher keinen Anlass, sich in der Berufungsinstanz nochmals zu den ge-

schmacksmusterrechtlichen Ansprüchen zu äußern. Auch das Berufungsgericht

hat offenbar nicht angenommen, dass die Klägerin diese Ansprüche fallenlas-

sen will; denn es hat geprüft, ob derartige Ansprüche bestehen.

b) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können An-

sprüche aus Geschmacksmusterrecht nicht verneint werden.

aa) Grundlage der Klageanträge auf Unterlassung sowie auf Auskunfts-

erteilung und Schadensersatz, die auf das mit Priorität vom 22. Mai 1997 einge-

tragene Geschmacksmuster gestützt sind, sind die Bestimmungen der §§ 38,

42, 46 des Geschmacksmustergesetzes in der Fassung des Geschmacksmus-

terreformgesetzes vom 12. März 2004 (BGBl. I, S. 390) i.V. mit § 242 BGB. Das

Geschmacksmustergesetz vom 12. März 2004 findet auch auf vor seinem In-

krafttreten angemeldete oder eingetragene Geschmacksmuster Anwendung,

soweit sich - wie hier - nicht aufgrund der gesetzlichen Vorschriften des Ge-

schmacksmusterreformgesetzes vom 12. März 2004 etwas anderes ergibt (vgl.

BGH GRUR 2008, 790 Tz. 32 - Baugruppe, m.w.N.).

bb) Die Schutzfähigkeit des Klagegeschmacksmusters beurteilt sich al-

lerdings noch nach dem Geschmacksmustergesetz in seiner vor dem Inkrafttre-

ten des Geschmacksmusterreformgesetzes vom 12. März 2004 (BGBl. I,

S. 390) am 1. Juni 2004 geltenden Fassung (vgl. BGH GRUR 2005, 600, 603

- Handtuchklemmen). Auf Geschmacksmuster, die - wie das vorliegende - vor

dem 28. Oktober 2001 angemeldet oder eingetragen worden sind, finden nach

§ 66 Abs. 2 Satz 1 GeschmMG weiterhin die für sie zu diesem Zeitpunkt gel-

tenden Bestimmungen über die Voraussetzungen der Schutzfähigkeit Anwen-

dung. Im Revisionsverfahren ist zugunsten der Beklagten davon auszugehen,

dass das Klagemuster i.S. des § 1 GeschmMG a.F. musterfähig (vgl. BGH

GRUR 2008, 790 Tz. 17 - Baugruppe, m.w.N.) sowie i.S. des § 1 Abs. 2

GeschmMG neu und eigentümlich (vgl. BGH GRUR 2008, 790 Tz. 22 - Bau-

gruppe, m.w.N.) ist, weil das Berufungsgericht diese Fragen nicht geprüft hat.

cc) Das Berufungsgericht hat Ansprüche aus dem Klagegeschmacks-

muster nur deswegen verneint, weil das Modell „race“ zu dem Laufrad „bykie“

einen noch größeren gestalterischen Abstand habe als das Modell „mountain“.

Es hat damit seine Beurteilung von Ansprüchen aus ergänzendem wettbe-

werbsrechtlichem Leistungsschutz auf die Beurteilung von Ansprüchen aus

dem Klagegeschmacksmuster übertragen. Das ist bereits im rechtlichen Aus-

gangspunkt unrichtig, weil diese Ansprüche unterschiedliche Schutzvorausset-

zungen haben und ein Anspruch aus einem Geschmacksmuster - anders als

der Anspruch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz -

nicht voraussetzt, dass die Gefahr einer vermeidbaren Herkunftstäuschung be-

steht. Selbst wenn demnach Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtli-

chem Leistungsschutz für das Laufrad „race“ gegen das Angebot des Laufrads

„bykie“ ausschieden, weil wegen des gestalterischen Abstands zwischen diesen

Laufrädern keine Gefahr einer Herkunftstäuschung bestünde, könnte daraus

nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass auch Ansprüche aus einem dem

Modell „race“ entsprechenden Geschmacksmuster ausgeschlossen sind.

III. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen

Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Bornkamm

Pokrant

Schaffert

Koch

Gröning

Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 06.10.2005 - 31 O 211/05 -

OLG Köln, Entscheidung vom 23.06.2006 - 6 U 201/05 -