Gesetze / Rechtsprechung / BGH
BGH Beschluss vom 22.02.2006 – 5 StR 585/05
5. Strafsenat
Nachschlagewerk: ja
BGHSt : ja
Veröffentlichung : ja
StGB § 66b Abs. 2 StPO §§ 275a, 462a Abs. 1 Satz 3 GVG § 74f
1. „Neu“ im Sinne der Rechtsprechung zu § 66b StGB sind nur solche Tatsachen, die nach der letzten Möglichkeit, Siche- rungsverwahrung anzuordnen, erkennbar wurden (Vorrang des Erkenntnisverfahrens).
2. Auch für die nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 2 StGB ist Vor- aussetzung die Feststellung eines „Hanges“ im Sinne von § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB.
3. Die Strafvollstreckungskammer kann entsprechend § 462a Abs. 1 Satz 3 StPO die Entscheidung über Weisungen im Rahmen von Führungsaufsicht der nach § 74f GVG zuständi- gen Strafkammer für die Dauer des Verfahrens nach § 275a StPO übertragen.
BGH, Beschluss vom 22. Februar 2006 – 5 StR 585/05 LG Cottbus –
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 22. Februar 2006 in der Strafsache gegen
wegen nachträglicher Anordnung der Unterbringung in der Sicherungs-
verwahrung
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Februar 2006
beschlossen:
1. Auf die Revision des Verurteilten wird das Urteil des
Landgerichts Cottbus vom 11. August 2005 wird nach
§ 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat die Unterbringung des Verurteilten in der Siche-
rungsverwahrung nachträglich gemäß § 66b Abs. 2 StGB angeordnet.
Grundlage war eine Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht
Jahren durch das Bezirksgericht Cottbus vom 29. Juli 1993 u. a. wegen Ver-
gewaltigung (Einsatzstrafe sieben Jahre Freiheitsstrafe). Die Revision des
Verurteilten hat mit der Sachrüge Erfolg.
I.
Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
Im Alter von 14 und 15 Jahren missbrauchte der Verurteilte zwischen
August 1980 und August 1981 in zehn Fällen seine zwei Jahre jüngere
Schwester. Im September 1983 vergewaltigte er ein 17 Jahre altes Mädchen,
das er zuvor in einer Diskothek kennen gelernt hatte. Deshalb und wegen
mehrerer mittäterschaftlich begangener Einbruchsdiebstähle verurteilte ihn
das Kreisgericht Cottbus-Stadt am 7. März 1984 zu einer Freiheitsstrafe von
einem Jahr und drei Monaten. Diese verbüßte er bis zur vorzeitigen Entlas-
sung am 21. Februar 1985 unter Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung.
Im April 1985 versuchte der nunmehr 18jährige Verurteilte, eine
45 Jahre alte Schrankenwärterin zu vergewaltigen. Wegen dieser Straftat
wurde er am 23. Juli 1985 durch das Kreisgericht Cottbus-Stadt zu einer
Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt; diese und die widerrufene Restfrei-
heitsstrafe aus der Vorverurteilung verbüßte er bis zum September 1987
vollständig. Wegen zweier Diebstahlstaten wurde er am 3. Juni 1988 durch
das Kreisgericht Greifswald zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn
Monaten verurteilt, deren Vollstreckung durch Amnestie am 23. Dezem-
ber 1989 beendet wurde.
Im April 1992 vergewaltigte der Verurteilte ein ihm zuvor unbekann-
tes zwölf Jahre altes Mädchen. Wegen dieser und einer weiteren Tat (Ge-
fangenenmeuterei) wurde er am 29. Juli 1993 durch das Bezirksgericht Cott-
bus zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt; für die Sexual-
straftat wurde die Einsatzstrafe von sieben Jahren Freiheitsstrafe verhängt
(Anlassverurteilung).
Während des Strafvollzuges, der ab Ende 1993 in der JVA Hamburg-
Fuhlsbüttel erfolgte, missbrauchte der nunmehr 28jährige Verurteilte am
25. Mai 1995 einen 42 Jahre alten, ihm körperlich deutlich unterlegenen Mit-
gefangenen. Wegen dieser Tat wurde er am 2. Oktober 1996 durch das
Landgericht Hamburg zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die
Unterbringung des Verurteilten in der Sicherungsverwahrung wurde in die-
sem Verfahren nicht verhängt, obgleich die formellen Voraussetzungen des
§ 66 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 StGB nach damaligem Recht vorlagen.
Im November 1997 bedrängte der Verurteilte einen 26 Jahre alten
Mitgefangenen sexuell. Wegen dieser Handlungen erließ das Amtsgericht
Hamburg einen Strafbefehl wegen Beleidigung. Im Juli 1999 ohrfeigte der
Verurteilte einen Mitgefangenen, zu dem er sexuelle Kontakte unterhielt.
Deswegen wurde er für zwei Monate auf eine geschlossene Station verlegt.
Von 1995 an beantragte der Verurteilte mehrfach erfolglos seine
Aufnahme in sozial-therapeutische Anstalten bzw. sozial-therapeutische Sta-
tionen. Zu einer Aufnahme kam es nicht, weil der Verurteilte entweder als
dafür nicht geeignet beurteilt wurde oder zu den behandelnden Psychologen
kein Vertrauen fassen konnte. Zuletzt sollte er Ende 2003 in die sozial-
therapeutische Abteilung der JVA verlegt werden. Zu einer Aufnahme kam es
nicht, weil der Verurteilte seine zuvor gegebene Zustimmung zu einer Hor-
monbehandlung zurückzog.
In den Jahren 2001 und 2004 diagnostizierten zwei Gutachter bei
dem Verurteilten eine dissoziale Persönlichkeitsstörung (ICD-10 F 60.2); sie
stellten fest, dass der Verurteilte weiterhin gefährlich sei. Vor der Anlassver-
urteilung war ein anderer psychiatrischer Sachverständiger zu dem Ergebnis
gekommen, dass bei dem Verurteilten keine Anzeichen für das Vorliegen
einer pathologisch relevanten Persönlichkeitsstörung vorlägen. Seit Sommer
2002 unterhält der Verurteilte eine Beziehung zu einer Frau, die er während
ihrer Ausbildung zur Juristin in der JVA kennen gelernt hatte. Beide wollen
heiraten und eine Familie gründen.
Der Verurteilte verbüßte die Freiheitsstrafen aus den letzten beiden
Urteilen vollständig bis zum 12. Dezember 2004, zuletzt den Rest der Ge-
samtfreiheitsstrafe aus der Anlassverurteilung. Seit dem 13. Dezember 2004
befindet er sich nach § 275a Abs. 5 StPO in einstweiliger Unterbringung.
Auf nicht näher begründeten Antrag der Staatsanwaltschaft Cottbus
vom 22. Oktober 2004 hat das Landgericht gegen den Verurteilten die
Hauptverhandlung durchgeführt und in dem angefochtenen Urteil gemäß
§ 66b Abs. 2 StGB nachträglich die Unterbringung in der Sicherungsverwah-
rung angeordnet. In dem Verfahren wurden zwei neue psychiatrische Gut-
achten eingeholt, die beide zum Ergebnis kommen, dass der Verurteilte an
einer dissozialen Persönlichkeitsstörung leide und aufgrund seiner Persön-
lichkeitsstruktur das Risiko einer Wiederholung gleich gelagerter erheblicher
Straftaten sehr hoch sei.
Als „neue“ Tatsachen im Sinne der Rechtsprechung zu § 66b Abs. 1
und Abs. 2 StGB hat das Landgericht Folgendes gewertet: die vom Landge-
richt Hamburg mit vier Jahren Freiheitsstrafe geahndete Sexualstraftat gegen
einen Mitgefangenen; die erst während des Strafvollzuges gestellte Diagnose
einer Persönlichkeitsstörung; die mit Geldstrafe durch Strafbefehl sanktio-
nierte sexuelle Beleidigung gegenüber einem anderen Mitgefangenen; die
erwähnte Tätlichkeit gegen einen weiteren Mitgefangenen; einen Brief teils
sexuellen, teils die Anstaltsbediensteten beleidigenden Inhalts an einen Mit-
arbeiter der Gefangenenhilfe, mit dem der Verurteilte über einige Zeit homo-
sexuelle Kontakte pflegte.
II.
Das angefochtene Urteil hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht
stand.
1. Es fehlt (im vorliegenden Übergangsfall) nicht an der Verfahrens-
voraussetzung eines begründeten Antrags der Staatsanwaltschaft. Ein zu-
lässiger Antrag der Staatsanwaltschaft auf nachträgliche Anordnung der Un-
terbringung in der Sicherungsverwahrung setzt allerdings dessen Begrün-
dung unter Darlegung der neu erkennbar gewordenen Tatsachen voraus
(BGH, Urteil vom 25. November 2005 – 2 StR 272/05, zur Veröffentlichung in
BGHSt vorgesehen, StV 2006, 67, 69; vgl. auch BGH, Beschluss vom 3. No-
vember 2005 – 3 StR 345/05). Indes ist den Staatsanwaltschaften aufgrund
der insoweit nicht vorhersehbaren Rechtsentwicklung, die auf Mängeln der
Gesetzesfassung beruht, bis zur Veröffentlichung der vorgenannten Ent-
scheidung des 2. Strafsenats eine Übergangsfrist zur Stellung formgerechter
Anträge zuzubilligen (BGH StV 2006, 67, 69).
In diesem Zusammenhang sieht der Senat Anlass für den Hinweis,
dass derartige Anträge der Staatsanwaltschaft möglichst so frühzeitig zu stel-
len sind, dass eine Entscheidung über die nachträgliche Anordnung der Un-
terbringung in der Sicherungsverwahrung noch während der regulären Voll-
zugszeit ergehen kann. Ob an die Nichteinhaltung der Soll-Vorschrift in
§ 275a Abs. 1 Satz 3 StPO, wonach der Antrag spätestens sechs Monate vor
dem voraussichtlichen Vollzugsende zu stellen ist, jedenfalls in Fällen, in
denen eine Fristwahrung nicht durch erst kurzfristig bekannt gewordene
maßgebliche neue Erkenntnisse gehindert war, negative prozessuale Kon-
sequenzen zu knüpfen sind, braucht der Senat hier nicht zu entscheiden;
vorliegend handelt es sich ersichtlich um einen Übergangsfall, weil der An-
trag nur wenige Monate nach Inkrafttreten der Neuregelung gestellt wurde.
2. Die nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Siche-
rungsverwahrung kann keinen Bestand haben, weil das Landgericht – er-
sichtlich den Vorgaben des OLG Brandenburg folgend (vgl. NStZ 2005,
272) – die Straftat aus dem Jahr 1995 unzutreffend als bedeutende „neue
Tatsache“ angesehen hat; auch die bloße Änderung der psychiatrischen Di-
agnose durfte als solche nicht ohne weiteres herangezogen werden.
a) Einer nachträglichen Anordnung der Unterbringung in der Siche-
rungsverwahrung nach § 66b Abs. 2 StGB steht allerdings nicht bereits
grundsätzlich entgegen, dass die Verhängung von Sicherungsverwahrung
bei Aburteilung der Anlasstat nach Art. 1a EGStGB in der Fassung des Eini-
gungsvertrags vom 31. August 1990 (i. V. mit dem Einigungsvertragsgesetz
vom 23. September 1990, BGBl II 885, 889, 955) nicht möglich war (BGH,
Beschluss vom 12. Januar 2006 – 4 StR 485/05 m.w.N.). Die damals gültigen
Beschränkungen für die Verhängung von Sicherungsverwahrung bei Anlass-
taten im Beitrittsgebiet durch Art. 1a Abs. 1 EGStGB a. F. gelten nicht mehr;
es besteht auch keine einschränkende Übergangsregelung für Altfälle mehr
(vgl. auch BGH, Urteil vom 1. Juli 2005 – 2 StR 9/05, zur Veröffentlichung in
BGHSt vorgesehen, NStZ 2005, 684, 685). Mit dieser Änderung sollten im
Lichte der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 5. und
10. Februar 2004 (BVerfGE 109, 133 und 190) für verzichtbar gehaltene zeit-
liche Beschränkungen beseitigt werden
(Gesetzesbegründung BT-
Drucks. 15/2887 S. 20). Ob diese Frage bei § 66b Abs. 1 StGB infolge der
Verweisung auf „die übrigen Voraussetzungen des § 66“ etwa anders zu be-
werten wäre, braucht der Senat nicht zu entscheiden (vgl. auch BGH, Urteil
vom 11. Mai 2005 – 1 StR 37/05, zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen,
NStZ 2005, 561; BGH StV 2006, 67, 70; BGH, Beschluss vom 12. Janu-
ar 2006 – 4 StR 485/05).
Der Gesetzgeber hat mit § 66b Abs. 2 StGB bewusst die Möglichkeit
geschaffen, nachträglich Sicherungsverwahrung auch in solchen Fällen zu
verhängen, in denen dies bei Aburteilung der Anlasstat nicht möglich gewe-
sen wäre (vgl. Gesetzesbegründung aaO S. 13). Durchgreifende verfas-
sungs- oder konventionsrechtliche Bedenken gegen diese Vorschrift hat der
Senat – nach Maßgabe der nachfolgenden Ausführungen – nicht (vgl. BGH
StV 2006, 67, 70 m.w.N.; Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 66b Rdn. 5 f.):
Die Vorschrift des § 66b StGB ermöglicht die nachträgliche Anordnung
der schwersten Unrechtsfolge, die zum Strafrecht im weiteren Sinne gehört
(vgl. BVerfGE 109, 190, 211 ff.): der zeitlich unbefristeten Unterbringung in
der Sicherungsverwahrung. Eine derart schwerwiegende nachträgliche An-
ordnung von Freiheitsentziehung geht mit einer massiven Einschränkung von
Vertrauensschutz einher, da sich der Verurteilte, anders als in allen Regelfäl-
len, nicht auf ein gesichertes Ende des Freiheitsentzugs auf der Grundlage
seiner rechtskräftigen Verurteilung verlassen kann. Dieser gewichtige Eingriff
in Freiheitsgrundrecht und Vertrauensschutz ist auch nach Abwägung mit
den Anliegen einer effektiven Gefahrenabwehr zugunsten der Bürger, die vor
drohenden Verletzungen gewichtiger Rechtsgüter durch gefährliche Wieder-
holungstäter geschützt werden sollen, nur dann verfassungsrechtlich hin-
nehmbar, wenn die Anwendung so restriktiv gehandhabt wird, wie dies der
Gesetzgeber ausdrücklich wollte, die Anordnung sich also auf seltene Einzel-
fälle extrem gefährlicher Täterpersönlichkeiten beschränkt (Gesetzesbegrün-
dung aaO S. 10, 12 f.; vgl. auch BVerfGE 109, 190, 236; BGH NStZ 2005,
561, 562; StV 2006, 67, 71; BGH, Beschluss vom 9. November 2005
– 4 StR 483/05, zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen, StV 2006, 66).
An diesem gesetzgeberischen Anliegen, das aus verfassungsrechtlichen
Vorgaben folgt, hat sich die Auslegung und Anwendung von § 66b StGB vor-
rangig zu orientieren.
aa) Als „neue Tatsachen“ im Sinne der Rechtsprechung zu § 66b
Abs. 1 und Abs. 2 StGB kommen deshalb nur solche in Betracht, die aus
Sicht des Gerichts schon für sich gesehen von besonderem prognoserele-
vanten Gewicht sind (BGH StV 2006, 67, 71) und in symptomatischem Zu-
sammenhang mit der Anlassverurteilung stehen (vgl. BGH StV 2006, 66, 67).
Besondere Vorsicht ist bei der Bewertung von Vollzugsverhalten geboten,
weil die besonderen Bedingungen langjähriger Unterbringung in geschlosse-
nem Freiheitsentzug für Rückschlüsse auf die allgemeine Gefährlichkeit nur
bedingt geeignet erscheinen (vgl. BGH StV 2006, 67, 71; BGH, Beschluss
vom 12. Januar 2006 – 4 StR 485/05).
bb) Beachtlich sind nach dem Wortlaut von § 66b Abs. 1 und Abs. 2
StGB nur solche Tatsachen, die vor Ende des Vollzugs „erkennbar“ gewor-
den sind. Umstände, die schon für den früheren Tatrichter erkennbar waren,
die er aber nicht erkannt hat, scheiden als neue Tatsachen aus (BGH
NStZ 2005, 561, 562 m. Anm. Ullenbruch; BGH NStZ 2005, 684, 686). In
diesem Sinne „erkennbar“ sind auch solche Umstände, die ein Tatrichter
nach Maßstab des § 244 Abs. 2 StPO für die Frage der Anordnung einer
freiheitsentziehenden Maßregel hätte aufklären müssen (BGH StV 2006, 66).
Die bloße neue (abweichende) Bewertung von bereits bei der Anlass-
verurteilung bekannten oder erkennbaren Tatsachen – insbesondere eine
abweichende psychiatrische Diagnose auf bekannter Tatsachengrundlage –
stellt keine „neue“ Tatsache dar (vgl. BGH NStZ 2005, 684, 686; BGH
StV 2006, 66, 67; BGH, Urteile vom 19. Januar 2006 – 4 StR 222/05 sowie
393/05; Tröndle/Fischer aaO § 66b Rdn. 14). Rechtsfehler, die durch man-
gelnde Aufklärung oder infolge Nichtberücksichtigung bereits bekannter oder
erkennbarer Tatsachen entstanden sind, dürfen nicht durch die nachträgliche
Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung korrigiert werden
(BGH NStZ 2005, 561, 562; 684, 686; StV 2006, 66, 67).
cc) Entscheidender Zeitpunkt für die Frage der Neuheit derartiger
Tatsachen ist nicht stets die letzte Tatsachenentscheidung bei der Anlass-
verurteilung (vgl. BGH NStZ 2005, 684, 686; BGH, Beschluss vom 12. Janu-
ar 2006 – 4 StR 485/05), sondern bei weiteren Verurteilungen die letzte Tat-
sachenverhandlung, in der eine Entscheidung über die primäre Anordnung
von Sicherungsverwahrung hätte erfolgen können (vgl. OLG Frankfurt NStZ-
RR 2005, 106 m. Anm. Eisenberg StV 2005, 345; a. A. OLG Brandenburg
NStZ 2005, 272, 275; Veh NStZ 2005, 307, 309 ff.). „Neu“ im Sinne der
Rechtsprechung zu § 66b Abs. 2 StGB können damit nur solche Tatsachen
sein, die nach der letzten Möglichkeit, Sicherungsverwahrung anzuordnen,
erkennbar wurden. Dies ergibt sich aus Folgendem:
Der Grundsatz, dass das Verfahren nach § 66b StGB nicht der Kor-
rektur rechtsfehlerhafter früherer Entscheidungen dient, die von der Staats-
anwaltschaft nicht beanstandet wurden (BGH NStZ 2005, 561, 562;
StV 2006, 67, 71), gilt nicht nur für die Anlassverurteilung, sondern auch für
die Aburteilung späterer Straftaten, namentlich während des Strafvollzugs
begangener. Lagen hier die Voraussetzungen für die Anordnung von Siche-
rungsverwahrung vor und ist sie, aus welchem Grund auch immer, unterblie-
ben, muss auch insoweit gelten, dass dieses Versäumnis nicht durch die An-
ordnung nachträglicher Sicherungsverwahrung behoben werden kann. Ist
nämlich in einem konkreten Strafverfahren von der Anordnung von Siche-
rungsverwahrung abgesehen worden, obwohl dies grundsätzlich möglich
gewesen wäre, ist durch die Rechtskraft der Entscheidung über die Rechts-
folgen ein individueller Vertrauenstatbestand gesetzt worden. Ein derart im
Einzelfall begründetes berechtigtes Vertrauen auf die Bestandskraft eines
rechtskräftigen Urteils mit seinen freiheitsbeschränkenden Folgen, damit
auch auf die Nichtanordnung von Sicherungsverwahrung darf nicht dadurch
enttäuscht werden, dass eine solche Entscheidung trotz hiernach unverän-
derter Tatsachengrundlage nachträglich korrigiert wird.
Die Möglichkeiten primärer Verhängung von Sicherungsverwahrung
gemäß §§ 66, 66a StGB müssen gegenüber der Möglichkeit nachträglicher
Anordnung strikt vorrangig bleiben (vgl. Tröndle/Fischer aaO Rdn. 19
m.w.N.), die gleichsam als Wiederaufnahme zum Nachteil des Verurteilten
ausgestaltete nachträgliche Sicherungsverwahrung (vgl. Ullenbruch
in
MünchKomm-StGB § 66b Rdn. 41; Zschieschack/Rau JR 2006, 8, 12) darf
stets nur subsidiär eingreifen. Eine zur primären Verhängung von Siche-
rungsverwahrung geeignete Tat kann deshalb grundsätzlich nicht als „neue
Tatsache“ gelten. Dies muss auch dem Abschluss eines Verfahrens nach
§ 275a StPO i.V.m. § 66b StGB anlässlich einer Straftat im Vollzug entge-
genstehen, solange nicht geklärt ist, ob die Tat durch Anklage und Hauptver-
handlung zur Anordnung von Sicherungsverwahrung führt („Vorrang des Er-
kenntnisverfahrens“). Solche Verfahrensweise entspricht den Vorstellungen
des Gesetzgebers; danach ist für die Relevanz neuer Tatsachen im Sinne
des § 66b StGB entscheidend, ob sie für die Anordnung von Sicherungs-
verwahrung „erst zu diesem späten Zeitpunkt berücksichtigt werden konnten“
(Gesetzesbegründung aaO S. 12).
Der wesentliche Gesichtspunkt der Subsidiarität des besonderen
Verfahrens nach § 66b StGB, § 275a StPO und der daraus herzuleitende
strikte Vorrang des Erkenntnisverfahrens rechtfertigt den – auf den ersten
Blick als Wertungswiderspruch imponierenden (vgl. Tröndle/Fischer aaO
§ 66b Rdn. 19) – Umstand, dass die nachträgliche Anordnung nach § 66b
StGB aufgrund ihrerseits sicherungsverwahrungsbegründender neuer Straf-
taten ausscheidet, hingegen wegen weniger gewichtiger Straftaten in Be-
tracht kommt. Da die schwerer wiegenden neuen Straftaten des Verurteilten
bei hinreichender Gefährlichkeitsprognose im Sinne von § 66b StGB auch in
einem neuen Erkenntnisverfahren fraglos zur Anordnung von Sicherungs-
verwahrung führen müssten (vgl. auch Streng StV 2006, 92, 97), liegt in
Wahrheit materiell gar kein Wertungswiderspruch vor. Formell wird das be-
sondere Verfahren nach § 66b StGB, § 275a StPO sachgerecht auf Aus-
nahmefälle beschränkt, in denen die zum Schutz der Allgemeinheit unerläss-
liche Anordnung der Sicherungsverwahrung im ordentlichen Verfahren nicht
durchsetzbar ist.
dd) Voraussetzung für die nachträgliche Anordnung der Unterbringung
in der Sicherungsverwahrung muss zudem die Feststellung eines Hanges zu
erheblichen Straftaten sein. Dies gilt nicht nur für § 66b Abs. 1 StGB (BGH
NStZ 2005, 561, 563), sondern muss auch für § 66b Abs. 2 StGB gelten (vgl.
Tröndle/Fischer aaO § 66b Rdn. 20; Zschieschack/Rau JR 2006, 8, 13; zu
den anders lautenden Äußerungen im Gesetzgebungsverfahren: Gesetzes-
begründung aaO S. 13). Es wäre unplausibel, wenn sich die Anordnungsvor-
aussetzungen von § 66b Abs. 1 und Abs. 2 StGB in diesem Punkt unter-
schieden (Tröndle/Fischer aaO). Zudem sollte ein derart schwerwiegender
unbefristeter Freiheitseingriff wie die Sicherungsverwahrung lediglich bei sol-
chen Straftätern in Betracht kommen, die eine intensive Neigung zu ganz
erheblichen rechtswidrigen Taten aufweisen.
Nur eine Auslegung, wonach stets bei der Anordnung von Siche-
rungsverwahrung ein „Hang zu erheblichen Straftaten“ im Sinne von § 66
Abs. 1 Nr. 3 StGB erforderlich ist, vermeidet auch Widersprüche zur Rege-
lung in § 67d Abs. 3 StGB, die auch in Fällen nachträglicher Anordnung von
Sicherungsverwahrung gilt (vgl. Gesetzesbegründung aaO S. 14). Danach
wird die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach Ablauf von zehn
Jahren für erledigt erklärt, wenn nicht die Gefahr besteht, dass der Unterge-
brachte „infolge seines Hanges“ erhebliche Straftaten begehen wird (vgl.
auch § 463 Abs. 3 Satz 4 StPO). Die Gesetzesformulierung legt nahe, dass
bei dem Untergebrachten jedenfalls einmal ein Hang in diesem Sinne festge-
stellt worden ist (vgl. § 67d Abs. 3 Satz 1 StGB und § 463 Abs. 3 Satz 4
StPO: „seines Hanges“; § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB: „eines Hanges“). Zudem
können die materiellen Voraussetzungen der Erledigung inhaltlich nicht in
einem entscheidenden Punkt von den Voraussetzungen der Maßregelanord-
nung abweichen (vgl. Streng StV 2006, 92, 96).
Dass insbesondere bei von § 66b Abs. 2 StGB auch erfassten Ersttä-
tern eine schmalere Beurteilungsgrundlage gegeben sein kann als bei Mehr-
fachtätern im Sinne von § 66b Abs. 1 StGB (vgl. hierzu etwa Ullenbruch in
MünchKomm-StGB § 66b Rdn. 123), steht dem nicht entgegen (zutreffend
Tröndle/Fischer aaO § 66b Rdn. 20). Zu erwägen wäre, ob in derartigen Fäl-
len, in denen für die erforderliche Feststellung einer intensiven Neigung des
Verurteilten zur Begehung besonders gewichtiger Straftaten vorrangig auf
eine von ihm begangene besonders schwere Tat abzustellen sein wird, auf
das von der Rechtsprechung für den Hang geforderte Kriterium eines „einge-
schliffenen Verhaltensmusters“ zu verzichten ist (vgl. hierzu auch Trönd-
le/Fischer aaO § 66 Rdn. 18 ff.).
b) Nach diesen Kriterien kann die Begründung des Landgerichts für
die nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwah-
rung keinen Bestand haben:
aa) Eine Berücksichtigung der Sexualstraftat im Justizvollzug 1995
als „neue Tatsache“ scheidet aus. Denn in dem Verfahren vor dem Landge-
richt Hamburg im Jahr 1996 lagen – anders als im Verfahren vor dem Be-
zirksgericht Cottbus – die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Nr. 1
und Nr. 2 StGB vor. Weshalb in diesem Verfahren nicht Sicherungsverwah-
rung gegen den Verurteilten angeordnet wurde, ist aus dem angefochtenen
Urteil nicht ersichtlich, aber letztlich auch unerheblich. Es geht jedenfalls
nicht an, ein etwaiges Versäumnis im vorangegangenen Strafverfahren durch
nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung zu
beheben.
bb) Nicht als „neue Tatsache“ kann auch eine bloße Änderung der
psychiatrischen Diagnose gelten. Nach den Urteilsgründen liegt nahe, dass
der Diagnose der Persönlichkeitsstörung des Verurteilten nur eine Änderung
der Bewertung bereits erkannter und erkennbarer Tatsachen zugrunde lag;
dies reicht für die Anwendung von § 66b Abs. 1 oder Abs. 2 StGB nicht aus
(vgl. BGH StV 2006, 66, 67; BGH, Beschluss vom 12. Januar 2006
– 4 StR 485/05 – und Urteile vom 19. Januar 2006 – 4 StR 222/05 sowie
393/05). Dass die jetzt verwertete psychiatrische Beurteilung etwa doch
maßgeblich auf für den früheren Tatrichter nicht erkennbaren neuen Um-
ständen beruhte (vgl. BGH StV 2006, 66, 67), wird in dem angegriffenen Ur-
teil nicht belegt.
3. Der Senat sieht davon ab, in der Sache selbst zu erkennen. Als
„neue Tatsachen“ verbleiben neben dem sonstigen Vollzugsverhalten (hier-
bei insbesondere der Weigerung, sich der vorgeschlagenen Hormonbehand-
lung als Voraussetzung weiterer Therapiemöglichkeiten zu unterziehen, UA
S. 29 f.) zwei Übergriffe auf Mitgefangene, von denen einer zu strafrechtli-
cher Verurteilung mittels Strafbefehl geführt hat, und ein derb-anzüglicher
Brief. Nach den Gesetzesmaterialien können derartige Umstände berück-
sichtigungsfähig sein (vgl. Gesetzesbegründung aaO S. 12). Grundsätzlich
kann auch die (hier mittelbare) Verweigerung einer Therapie zu den in § 66b
Abs. 1 und Abs. 2 StGB genannten neuen Tatsachen gehören, die erst nach
der Verurteilung und vor Ende des Vollzuges erkennbar werden und auf eine
erhebliche Gefährlichkeit des Verurteilten für die Allgemeinheit nach seiner
Entlassung hinweisen, wenn auch ein solcher Umstand für sich allein kaum
einmal ausreichen wird, nachträglich die Unterbringung in der Sicherungs-
verwahrung anzuordnen (vgl. BGH NStZ 2005, 561, 562; Gesetzesbegrün-
dung aaO S. 13; BVerfGE 109, 190, 241). Eine Berücksichtigung der ge-
nannten Umstände, die vor dem Hintergrund der Sexualstraftaten des Verur-
teilten für die bei § 66b StGB vorzunehmende Prognose – stärker als es re-
gelmäßig für im Vollzug nicht unübliche gewaltsame Auseinandersetzungen
gilt – gewisses Gewicht erlangen können, erscheint dem Senat nicht sicher
ausgeschlossen; zudem ist das Landgericht bislang nicht der Frage nachge-
gangen, ob die Änderung der psychiatrischen Beurteilung etwa doch auf frü-
her nicht erkennbaren neuen Umständen beruht (vgl. BGH StV 2006, 66, 67).
III.
Für die einstweilige Unterbringung des Verurteilten gilt Folgendes:
1. In Anbetracht der deutlichen Beschränkung der Beurteilungs-
grundlage durch die Senatsentscheidung wird der neue Tatrichter alsbald
erneut über die vorläufigen Unterbringungsverhältnisse zu entscheiden ha-
ben (vgl. § 275a Abs. 5 Satz 4 StPO i.V.m. § 126a Abs. 3 Satz 1 StPO).
Allerdings ist tunlichst zu verhindern, dass für gefährlich gehaltene
Straftäter nach langjähriger Haft ohne jede Vorbereitung, d. h. womöglich
ohne Unterkunft und ohne rechtzeitige Benachrichtigung des etwa vorhande-
nen sozialen Umfeldes, sehenden Auges in einer Art und Weise aus dem
Vollzug entlassen werden, die das Rückfallrisiko ganz beträchtlich steigern
kann. Dies bedingt, dass in jedem Fall, in dem ein Verfahren nach § 275a
StPO bei bestehendem Unterbringungsbefehl über das Strafende hinaus an-
dauert, im Strafvollzug vorbereitende organisatorische Maßnahmen zu tref-
fen sind, die für den Fall einer Anordnung der Entlassung sofort greifen. Auch
mit Rücksicht auf dieses gravierende Organisationsproblem werden Staats-
anwaltschaft und Gericht sich besonders intensiv darum zu bemühen haben,
dass Verfahren nach § 66b StGB, § 275a StPO tunlichst vor Erreichen des
Strafendes zum Abschluss gebracht werden.
Darüber hinaus ist dem genannten Anliegen ferner – unter Einbin-
dung der hierfür zuständigen Strafvollstreckungskammer – durch verstärkte
Ausschöpfung der im Rahmen von Führungsaufsicht (§§ 68 ff. StGB)
möglichen Leitung des Verurteilten zu begegnen (vgl. auch BVerfGE 109,
190, 248 [abweichende Meinung]). Der Senat verkennt dabei nicht die
tatsächlichen
und
rechtlichen
Schwierigkeiten
der
derzeitigen
Führungsaufsichtsregelung. Schon
aus Verhältnismäßigkeitsgründen
erscheint ein Ausbau der Führungsaufsicht (vgl. dazu Peglau JR 2006, 14,
17) zu einer effektiven Rückfallvorsorge durch engmaschige Anleitung des
Verurteilten als milderes Mittel gegenüber einer etwa vermehrten
nachträglichen Verhängung zeitlich unbefristeter Sicherungsverwahrung
angezeigt. Ob der Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit weitere
Auswirkungen auf das Verfahren der Anordnung nachträglicher
Sicherungsverwahrung hat, etwa statt dessen die Anordnung einer weniger
schwerwiegenden Maßregel bei gleicher Erfolgsaussicht ermöglicht (vgl.
§ 67a Abs. 2 StGB; hierzu auch Gesetzesbegründung aaO S. 14), braucht
der Senat hier nicht zu entscheiden.
2. Aus Sicht des Senats sollte das nach § 74f GVG zuständige Ge-
richt im Rahmen seines Verfahrens – insbesondere bei Aufhebung eines Un-
terbringungsbefehls nach § 275a Abs. 5 StPO, so namentlich im Zusammen-
hang mit der Ablehnung des staatsanwaltlichen Antrags durch Urteil – auch
Entscheidungen über Weisungen im Rahmen der nach Entlassung aus dem
Strafvollzug in aller Regel kraft Gesetzes (§ 68f StGB) eintretenden Füh-
rungsaufsicht treffen können.
a) Das nach § 74f GVG zuständige Gericht ist in diesem speziellen
Fall sachnäher als die Strafvollstreckungskammer. In dem Verfahren über die
Anordnung nachträglicher Sicherungsverwahrung nach § 275a StPO i.V.m.
§ 66b StGB wird die Frage einer fortwirkenden Gefährlichkeit des Verurteilten
im Falle der Haftentlassung mit sachverständiger Hilfe (§ 275a Abs. 4 StPO)
besonders eingehend untersucht. Dieses in öffentlicher Hauptverhandlung
unter Mitwirkung eines Verteidigers durchgeführte prognostische Verfahren
ist demjenigen der Strafvollstreckungskammer nach § 453 i.V.m. § 463
Abs. 2 StPO in vielerlei Hinsicht überlegen. Insbesondere können in diesem
Verfahren – etwa unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten – auch Mög-
lichkeiten einer zunächst engmaschigen Führung des Verurteilten nach Haft-
entlassung erörtert werden.
b) Zuständig für sämtliche Entscheidungen im Rahmen der gemäß
§ 68f StGB kraft Gesetzes eintretenden Führungsaufsicht ist – und bleibt bis
zu deren Beendigung – die Strafvollstreckungskammer (vgl. § 463 Abs. 6
i.V.m. § 462a Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 StPO). Allerdings hat diese die Mög-
lichkeit einer Abgabe einzelner Entscheidungen an das Gericht des ersten
Rechtszugs (§ 462a Abs. 1 Satz 3 StPO). Nach bisherigem Rechtsverständ-
nis ist die Abgabemöglichkeit allerdings auf die in § 458 Abs. 1 StPO be-
zeichneten Fragen beschränkt, die in unmittelbar sachlichem Zusammen-
hang mit dem erstinstanzlichen Urteil stehen (vgl. BGHSt 26, 352).
c) Der Senat entnimmt den Regelungen in § 462a Abs. 1 Satz 3 und
Abs. 2 Satz 2 StPO das Anliegen des Gesetzgebers, in Fällen nachträglicher
Entscheidungen eine Übertragungsmöglichkeit auf das sachnächste Gericht
zu schaffen. Das Verfahren der nachträglichen Verhängung von Sicherungs-
verwahrung ist sachlich eng mit der Anlassverurteilung verknüpft, anderer-
seits, wie ausgeführt, zugleich mit der nach Vollverbüßung eintretenden Füh-
rungsaufsicht. Im Gesetzgebungsverfahren hat der Gesetzgeber – soweit
ersichtlich – die nahe liegende Möglichkeit einer hiermit zusammenhängen-
den Kompetenzübertragung nicht gesehen. Diese planwidrige Regelungslü-
cke ist durch entsprechende Anwendung von § 462a Abs. 1 Satz 3 StPO auf
die im Rahmen der Führungsaufsicht nach den §§ 68a bis 68d StGB zu tref-
fenden Entscheidungen auszufüllen. „Gericht des ersten Rechtszugs“ ist ent-
sprechend § 462a Abs. 6 Alt. 2 StPO das nach § 74f GVG zuständige Ge-
richt, weil das Verfahren zur nachträglichen Anordnung der Unterbringung in
der Sicherungsverwahrung in der Sache am ehesten mit einem Wiederauf-
nahmeverfahren (zuungunsten des Verurteilten) zu vergleichen ist (Ul-
lenbruch in MünchKomm-StGB § 66b Rdn. 41).
d) Durch entsprechende Weisungen an den Verurteilten (§ 68b
StGB), gegebenenfalls auch durch Anweisungen an den zuständigen Bewäh-
rungshelfer oder die Führungsaufsichtsstelle (§ 68a Abs. 5 StGB) sollte das
mit einer sofortigen Entlassung nach langjähriger Haft verbundene erhöhte
Rückfallrisiko soweit wie möglich minimiert werden. Wurden von der Straf-
vollstreckungskammer bereits Entscheidungen nach §§ 68a ff. StGB getrof-
fen, kann das für die Aufhebung des Unterbringungsbefehls zuständige Ge-
richt nach Übertragung der Entscheidungsbefugnis gemäß § 68d StGB prü-
fen, ob insoweit Änderungen angezeigt sind.
e) Sinnvollerweise wird die Staatsanwaltschaft zugleich mit der An-
tragstellung gemäß § 275a Abs. 1 StPO bei der Strafvollstreckungskam-mer
entsprechend § 462a Abs. 1 Satz 3 StPO eine Übertragung der im Rahmen
der Führungsaufsicht möglichen Entscheidungen nach §§ 68a, 68b, 68d
StGB für die Dauer des Verfahrens nach § 275a StPO an das nach § 74f
GVG zuständige Gericht anregen. Weil das übertragende Gericht die Abgabe
nach § 462a Abs. 1 Satz 3 StPO stets rückgängig machen kann, wenn es
dies für zweckmäßig hält (vgl. Fischer in KK, 5. Aufl. § 462a Rdn. 29), er-
scheint auch eine entsprechende anfängliche Begrenzung möglich.
Harms Häger Basdorf
Gerhardt Raum