BGH Beschluss vom 27.10.2005 – III ZB 42/05

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

27. Oktober 2005

in dem Rechtsstreit

III ZB 42/05

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

RVG VV Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1; ZPO § 278 Abs. 6

Wird in einem in erster Instanz geführten Zivilprozess über den rechtshängi-

gen Anspruch (auf Vorschlag des Gerichts) ein schriftlicher Vergleich nach

§ 278 Abs. 6 ZPO geschlossen, entsteht für den beauftragten Prozessbevoll-

mächtigten - neben einer 1,3 Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV und einer

1,0 Einigungsgebühr nach Nr. 1003 VV - eine 1,2 Terminsgebühr nach

Nr. 3104 VV.

BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2005 - III ZB 42/05 - OLG Nürnberg

LG Regensburg

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Oktober 2005 durch den

Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und

Galke

beschlossen:

Auf die Rechtsmittel des Klägers werden der Beschluss des

Oberlandesgerichts Nürnberg, 2. Zivilsenat, vom 24. Februar

2005 - 2 W 208/05 - aufgehoben und der Kostenfestsetzungsbe-

schluss des Landgerichts Regensburg vom 10. November 2004

- 1 O 1787/04 (3) - abgeändert.

Die von der Beklagten an den Kläger aufgrund des Vergleichs des

Landgerichts Regensburg vom 24. September 2004 zu erstatten-

den Kosten werden auf 1.148,65 € nebst Zinsen in Höhe von

5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Oktober

2004 festgesetzt.

Die Beklagte hat die Kosten der Beschwerdeverfahren zu tragen.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens und des

Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 347,84 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1

Mit seiner im Juli 2004 eingegangenen Vollstreckungsabwehrklage be-

gehrte der Kläger die Unterlassung der Zwangsvollstreckung aus einem von

der Beklagten erwirkten Vollstreckungsbescheid über eine Hauptforderung von

5.412,02 € nebst weiterer Kosten und Zinsen. Das Landge richt führte ein

schriftliches Vorverfahren durch und machte nach einem entsprechenden vo-

rangegangenen Schriftsatz des Klägers vom 14. September 2004 durch Verfü-

gung vom 16. September 2004 gemäß § 278 Abs. 6 ZPO einen Vergleichsvor-

schlag, den die Parteien annahmen. Durch Beschluss vom 24. September 2004

stellte das Landgericht das Zustandekommen und den Inhalt des Vergleichs

nach § 278 Abs. 6 Satz 2 ZPO fest. Hiernach haben der Kläger 14 v.H. und die

Beklagte 86 v.H. der Kosten des Rechtsstreits und des Vergleichs zu tragen.

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In seinem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 10. November 2004 be-

rücksichtigte das Landgericht die von den Parteien zum Ausgleich angemelde-

te 1,3-Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 des Vergütungsverzeichnisses (im

Folgenden: VV) in Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG und die 1,0-Einigungsgebühr

gemäß Nr. 1003 VV, sah aber von der Ausgleichung der vom Kläger bean-

spruchten 1,2-Terminsgebühr gemäß Nr. 3104 VV ab, weil die mündliche Ver-

handlung für die in § 278 Abs. 6 ZPO vorgesehene Möglichkeit, in einem

schriftlichen Verfahren einen Vergleich abzuschließen, nicht vorgeschrieben

sei. Das Oberlandesgericht hat die sofortige Beschwerde des Klägers gegen

die Nichtberücksichtigung der Terminsgebühr zurückgewiesen und die Rechts-

beschwerde zugelassen.

II.

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Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet.

1.

Das Beschwerdegericht (vgl. auch OLG Nürnberg NJW-RR 2005, 655

mit kritischen Anmerkungen Henke AnwBl. 2005, 222; Enders JurBüro 2005,

250; Schons AGS 2005, 145) nimmt auf den zur Bundesgebührenordnung für

Rechtsanwälte ergangenen Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 30. März

2004 (VI ZB 81/03 - NJW 2004, 2311) Bezug. Danach lösten die außerhalb

eines gerichtlichen Termins geführte Auseinandersetzung und Verhandlung der

Parteien oder ihrer Vertreter vor einem Vergleichsabschluss nach § 278 Abs. 6

ZPO keine Erörterungsgebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO aus, sondern sie

wurden durch die Prozessgebühr abgegolten. Des weiteren äußerte der

VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs außerhalb der tragenden Gründe die

Auffassung, auch nach dem inzwischen verabschiedeten Gesetz zur Neuord-

nung des Rechtsanwaltsvergütungsrechts solle beim Abschluss eines schriftli-

chen Vergleichs nach § 278 Abs. 6 ZPO, der die Einigungsgebühr und Verfah-

rensgebühr auslöse, keine Terminsgebühr entstehen. Das Beschwerdegericht

nimmt ferner auf den auf Gegenvorstellung ergangenen Beschluss des Bun-

desgerichtshofs vom 30. Juni 2004 (NJOZ 2004, 4083, 4084) in dieser Sache

Bezug, in dem darauf hingewiesen wird, der Wortlaut von Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1

VV lege die Annahme nahe, dass mit dem Verfahren, in dem im Einverständnis

mit den Parteien ohne mündliche Verhandlung entschieden oder in einem sol-

chen Verfahren ein schriftlicher Vergleich geschlossen werde, das Verfahren

nach § 128 Abs. 2 ZPO und nicht nach § 278 Abs. 6 ZPO gemeint sei. Das Be-

schwerdegericht folgt dieser zum neuen Recht angedeuteten Auffassung des

Bundesgerichtshofs und meint, für die hier vorliegende Fallkonstellation kom-

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me allein die Alternative in Betracht, dass für das Verfahren die mündliche Ver-

handlung vorgeschrieben sei. Für einen Vergleichsabschluss nach § 278 Abs.

6 ZPO sei jedoch eine mündliche Verhandlung nicht erforderlich.

2.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Die Neuordnung des anwaltlichen Gebührenrechts durch das am

1. Juli 2004 in Kraft getretene, vorliegend anwendbare Rechtsanwaltsvergü-

tungsgesetz hat für den hier betroffenen Anwendungsbereich der Terminsge-

bühr - ungeachtet der inhaltlichen Übernahme einiger Bestimmungen der Bun-

desgebührenordnung für Rechtsanwälte - zu Änderungen der Rechtslage ge-

genüber der Verhandlungs- und Erörterungsgebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 1, 4

BRAGO geführt. Die Terminsgebühr entsteht nach Absatz 3 der Vorbemerkung

3 des Vergütungsverzeichnisses für die Vertretung in einem Verhandlungs-,

Erörterungs- oder Beweisaufnahmetermin oder die Wahrnehmung eines von

einem gerichtlich bestellten Sachverständigen anberaumten Termins. Es

kommt damit nicht mehr - wie bei der Verhandlungs- und Erörterungsgebühr -

darauf an, ob in dem Termin Anträge gestellt werden oder ob die Sache erör-

tert wird (vgl. Gesetzentwurf BT-Drucks. 15/1971, S. 209). Anders als nach frü-

herem Recht ist ihr Anwendungsbereich auch auf die Mitwirkung an Bespre-

chungen ohne Beteiligung des Gerichts erstreckt worden, die auf die Vermei-

dung oder Erledigung des Verfahrens gerichtet sind, wobei dies allerdings für

Besprechungen (nur) mit dem Auftraggeber nicht gilt. Der Gesetzgeber hat mit

dieser Ausweitung des Anwendungsbereichs fördern und honorieren wollen,

dass der Anwalt nach seiner Bestellung zum Verfahrens- oder Prozessbevoll-

mächtigten in jeder Phase des Verfahrens zu einer möglichst frühen, der Sach-

und Rechtslage entsprechenden Beendigung des Verfahrens beitragen soll.

Ihm soll nach neuem Recht eine nach früherem Recht geübte Praxis, einen

gerichtlichen Verhandlungstermin anzustreben, in dem ein ausgehandelter

Vergleich nach "Erörterung der Sach- und Rechtslage" protokolliert wird, um

eine Verhandlungs- bzw. Erörterungsgebühr auszulösen, erspart bleiben (vgl.

BT-Drucks. aaO). Konnte daher nach früherem Recht eine außerhalb eines

gerichtlichen Termins geführte Auseinandersetzung und Verhandlung der Par-

teien vor einem Vergleichsabschluss eine Erörterungsgebühr nicht auslösen

(vgl. BGH, Beschluss vom 30. März 2004 aaO), ist dies durch Absatz 3 der

Vorbemerkung 3 des Vergütungsverzeichnisses bewusst abweichend geregelt

worden. Allerdings ist vorliegend nach dieser Bestimmung keine Terminsge-

bühr ausgelöst worden, weil der Inhalt des später geschlossenen Vergleichs

nicht, wie im Beschwerdeverfahren berichtigend vorgetragen worden ist, An-

fang September 2004 in einem Gespräch zwischen den Prozessbevollmächtig-

ten der Parteien abgestimmt worden ist.

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b) Auch wenn es an einer Terminswahrnehmung im vorgenannten Sinn

fehlt, eröffnet Nr. 3104 VV für bestimmte Verfahrenskonstellationen die Entste-

hung einer Terminsgebühr für einen tatsächlich nicht wahrgenommenen Ter-

min. Nach Abs. 1 Nr. 1 dieser Bestimmung, mit der - allerdings nur zum Teil -

die Regelung des § 35 BRAGO übernommen wird, entsteht eine Terminsge-

bühr alternativ auch dann, wenn in einem Verfahren, für das mündliche Ver-

handlung vorgeschrieben ist,

(1) im Einverständnis mit den Parteien,

(2) gemäß § 307 Abs. 2 ZPO (a.F.),

(3) gemäß § 495a ZPO

ohne mündliche Verhandlung entschieden wird oder - und das ist gegenüber

der Rechtslage nach § 35 BRAGO neu -

(4) in einem solchen Verfahren ein schriftlicher Vergleich ge-

schlossen wird.

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In Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtslage soll der Prozess-

bevollmächtigte, der in einem Zivilprozess im Hinblick auf den Grundsatz der

Mündlichkeit (§ 128 Abs. 1 ZPO) erwarten kann, in der mündlichen Verhand-

lung seine Terminsgebühr zu verdienen, keinen Gebührennachteil erleiden,

wenn durch eine andere Verfahrensgestaltung auf eine mündliche Verhandlung

verzichtet wird (vgl. Keller, in: Riedel/Sußbauer, RVG, 9. Aufl. 2005, VV Teil 3

Abschnitt 1 Rn. 45). Dies betrifft die Fälle, in denen nach § 128 Abs. 2 ZPO mit

Zustimmung der Parteien oder gemäß § 307 Satz 2 ZPO oder bei einem 600 €

nicht übersteigenden Streitwert (§ 495a Satz 1 ZPO) auch ohne deren Zustim-

mung ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann. Dabei wird die

Terminsgebühr erst durch den Erlass der Entscheidung ausgelöst (vgl. Müller-

Rabe, in: Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 16. Aufl. 2004,

Nr. 3104 VV Rn. 17; Keller aaO Rn. 46, 50).

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Der Erlass einer Entscheidung ist jedoch zur Entstehung der Termins-

gebühr nicht erforderlich, wenn nach der Variante (4) in einem Verfahren, für

das mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, ein schriftlicher Vergleich ge-

schlossen wird. Der Umstand, dass das Gericht nach § 278 Abs. 6 Satz 2 ZPO

das Zustandekommen und den Inhalt eines nach Satz 1 der Bestimmung ge-

schlossenen Vergleichs durch Beschluss feststellt, der nach § 128 Abs. 4 ZPO

ohne mündliche Verhandlung ergehen kann, ist daher für die Entstehung der

Terminsgebühr in dieser Variante ohne Bedeutung. Deshalb schöpft auch die

Überlegung des Beschwerdegerichts, für ein Verfahren nach § 278 Abs. 6 ZPO

sei die mündliche Verhandlung nicht vorgeschrieben, den Bedeutungsgehalt

der Variante (4) der Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV nicht aus. Zwar stünde der Wort-

laut dieser Bestimmung einer Auslegung nicht entgegen, nach der der Ab-

schluss eines schriftlichen Vergleichs nur dann eine Terminsgebühr auslöst,

wenn er in einem schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO oder nach

§ 495a ZPO geschlossen wird (so im Bewusstsein des einengenden Charak-

ters dieser Auslegung OLG Nürnberg NJW-RR 2005, 655, 656; vgl. auch Hart-

mann, Kostengesetze, 35. Aufl. 2005, VV 3104 Rn. 30). Der Wortlaut legt je-

doch - in Übereinstimmung mit der überwiegenden Meinung in der Literatur -

die Auslegung näher, dass der in Variante (4) geregelte Abschluss eines

schriftlichen Vergleichs für alle Verfahren gilt, für die mündliche Verhandlung

vorgeschrieben ist (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 278 Rn. 27; Mül-

ler-Rabe aaO Rn. 58, 60; Keller aaO Rn. 51; Mayer, in: Mayer/Kroiß, RVG,

2004, VV 3104 Rn. 22; Bischof, in: Bischof/Jungbauer/Podlech-Trappmann,

RVG, 2004, Vergütungsverzeichnis Teil 3 Anm. 2.6.1.1; Vorwerk/Schneider,

Prozessformularbuch, 8. Aufl. 2005, Kap. 42 Rn. 88; Hansens, in: Han-

sens/Braun/Schneider, Praxis des Vergütungsrechts, 2004, Teil 7 Rn. 347 f;

Scherer, Grundlagen des Kostenrechts - RVG, 10. Aufl. 2005, Ziffer 6.1.1.2,

S. 277 f; Goebel RVG-B 2004, 105, 106 und RVG-B 2005, 8, 9 f; Schneider

AGS 2004, 232, 233; wohl auch Jungbauer/Mock, Rechtsanwaltsvergütung,

3. Aufl. 2004, Rn. 1239), also auch für den hier vorliegenden Fall, dass die Sa-

che durch einen Haupttermin (§ 272 ZPO) erledigt werden soll und dieser

Haupttermin nach dem Ermessen des Vorsitzenden durch ein schriftliches Vor-

verfahren (§ 276 ZPO) vorbereitet wird, während dessen Verlauf es zum Ab-

schluss des schriftlichen Vergleichs nach § 278 Abs. 6 ZPO kommt. Insoweit

kann es im Hinblick auf das Erfordernis, dass für das Verfahren die mündliche

Verhandlung vorgeschrieben ist, nicht darauf ankommen, ob der Haupttermin

durch einen frühen ersten Termin (§ 275 ZPO) oder ein schriftliches Vorverfah-

ren vorbereitet wird. Wollte man der einengenden Auffassung folgen, nach der

lediglich ein im schriftlichen Verfahren (§ 128 Abs. 2 ZPO) oder im Verfahren

nach § 495a Satz 1 ZPO geschlossener schriftlicher Vergleich die Terminsge-

bühr nach Nr. 3104 VV auslöst, ergäben sich Wertungswidersprüche, die durch

das Argument einer günstigen kostenmäßigen Erledigung für die Parteien nicht

ausgeräumt werden könnten. Aus der Sicht der anwaltlichen Tätigkeit macht es

keinen Unterschied, ob eine Sache mit einem 600 € nicht übersteigenden Wert

im Verfahren nach § 495a Satz 1 ZPO oder mit einem höheren Wert vor der

mündlichen Verhandlung schriftlich verglichen wird. Es ließe sich wohl kaum

ernsthaft vertreten, im letzteren Fall habe der Rechtsanwalt für seine Tätigkeit

weniger Zeit und Mühe aufgewendet, weil er noch die mündliche Verhandlung

vor Augen gehabt habe. Es will auch nicht einleuchten, dass der Rechtsanwalt

in dem letzteren Fall nur deshalb die Terminsgebühr erhalten sollte, weil das

Gericht im Einverständnis der Parteien das schriftliche Verfahren (§ 128 Abs. 2

ZPO) angeordnet hat. Die einengende Auslegung wird schließlich den allge-

meinen Vorstellungen des Gesetzgebers nicht gerecht, mit denen er die Aus-

weitung des Anwendungsbereichs der Terminsgebühr (s. oben a) begründet

hat, um im Interesse auch der Gerichte zu vermeiden, dass die früher geübte

Praxis, einen gerichtlichen Verhandlungstermin nur um einer anwaltlichen Ge-

bühr willen anzustreben, fortgesetzt wird. Solche allgemeinen Überlegungen im

Gesetzgebungsverfahren können zwar nicht dazu führen, davon abzusehen,

wie die Entstehung einer Gebühr im Vergütungsverzeichnis im Einzelnen um-

schrieben und wie der jeweils zu beurteilende Sachverhalt hierunter einzuord-

nen ist. Legt der Wortlaut der Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV jedoch - wie hier - die

Entstehung einer Terminsgebühr nahe und stimmt dieses Ergebnis mit den in

Absatz 3 der Vorbemerkung 3 des Vergütungsverzeichnisses zu entnehmen-

den Wertungen überein, verdient eine entsprechende, den Wortlaut der Be-

stimmung ausschöpfende Auslegung den Vorzug. Daran ist der Senat durch

die Beschlüsse des Bundesgerichtshofs vom 30. März und 30. Juni 2004 (a-

aO), die sich mit den im jetzigen Verfahren streiterheblichen Vorschriften nur

am Rande - ohne dass es auf sie angekommen wäre - beschäftigt haben, nicht

gehindert. Es ist daher auch ein Verfahren nach § 132 GVG nicht erforderlich.

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3.

Bei der Kostenausgleichung ist daher eine 1,2-Terminsgebühr zusätzlich

zu berücksichtigen, und zwar auch ohne einen besonderen Antrag auf Seiten

der Beschwerdegegnerin, da die Gebühr auf beiden Seiten entstanden ist (vgl.

OLG Oldenburg MDR 1993, 390; OLG Köln JurBüro 1994, 601, 602; Zöller/

Herget, § 106 Rn. 6). Hiernach belaufen sich die außergerichtlichen Kosten

des Klägers unter Einschluss der Mehrwertsteuer gegenüber der landgerichtli-

chen Festsetzung auf (924,98 € + 470,50 € =) 1.395,48 €

(vgl. Bl. 66, 57) und

diejenigen der Beklagten ohne Mehrwertsteuer auf (797,40 € + 405,60 € =)

1.203 € (vgl. Bl. 66, 59, 57), das sind zusammen 2.598,4 8 €. Nach dem Ver-

gleich hat der Kläger hiervon 14 v.H., das sind 363,79 €

, zu tragen, denen ei-

gene Kosten von 1.395,48 € gegenüberstehen. Aus der Dif

ferenz ergibt sich

ein Erstattungsbetrag von 1.031,69 €. Hinzu kommt hinsicht

lich der Gerichts-

kosten nach dem insoweit unbeanstandet gebliebenen Kostenfestsetzungsbe-

schluss des Landgerichts ein Erstattungsbetrag von 116,96 €, so dass die Be-

klagte insgesamt 1.148,65 € nebst Zinsen an den Kläger zu erstatten hat.

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Der Wert der Beschwerdeverfahren entspricht der Höhe des bisher nicht

ausgeglichenen Differenzbetrags auf der Grundlage der Terminsgebühr und

der Kostenquote des Vergleichs.

Schlick

Wurm

Kapsa

Dörr

Galke

Vorinstanzen:

LG Regensburg, Entscheidung vom 10.11.2004 - 1 O 1787/04 -

OLG Nürnberg, Entscheidung vom 24.02.2005 - 2 W 208/05 -