BGH Urteil vom 20.12.2005 – XI ZR 66/05
XI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 20. Dezember 2005 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja _____________________
a) Ein Grundurteil beschwert eine Partei, soweit es für sie negative Bindungswir- kung hat. Der bloße Anschein einer Bindungswirkung, der von einem in unzu- lässiger Weise die Höhe des Schadens behandelnden Grundurteil ausgeht, rechtfertigt die Zulässigkeit eines Rechtsmittels nicht.
BGH, Urteil vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 66/05 - OLG Frankfurt am Main LG Kassel
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 20. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des
15. Zivilsenats
in Kassel des Oberlandesgerichts
Frankfurt am Main vom 3. Februar 2005 wird verwor-
fen.
Die Revision des Beklagten gegen dieses Urteil wird
zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Kläge-
rin zu 1/5 und der Beklagte zu 4/5.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die klagende Bank nimmt den Beklagten als Bürgen in Anspruch.
Der Beklagte ist Geschäftsführer der T.
GmbH (im Folgenden: Hauptschuldnerin), die ein Hotelgrund-
stück in W. erwerben wollte und zur Finanzierung mit der Rechts-
vorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Klägerin) am 1./8. Juni 1995
drei Annuitäten-Darlehensverträge über jeweils 7 Millionen DM schloss.
In den Verträgen wurden eine Abnahmefrist bis zum 30. September
1995, als Verwendungszweck die Mitfinanzierung des Kaufpreises für
das Hotelgrundstück und als Auszahlungsvoraussetzungen u.a. die Be-
stellung von Grundschulden auf dem Hotelgrundstück und der Abschluss
des notariellen Kaufvertrages vereinbart. Der Beklagte übernahm durch
schriftliche Erklärung vom 1. Juni 1995 die selbstschuldnerische Bürg-
schaft bis zu einem Höchstbetrag von 2,5 Millionen DM
für alle
Ansprüche, die der Klägerin aus der Finanzierung des Hotelgrundstücks
in W. gegen die Hauptschuldnerin zustehen.
Anfang August 1995 teilte die Hauptschuldnerin der Klägerin mit,
dass der Erwerb des Hotelgrundstücks gescheitert sei. Die Klägerin wies
die Hauptschuldnerin mit Schreiben vom 9. August 1995 auf ihre Pflicht
zur Abnahme der Darlehen hin und stellte ihr anheim, ein anderes Belei-
hungsobjekt anzubieten. Nachdem mehrere Versuche der Hauptschuld-
nerin, ein geeignetes Ersatzobjekt zu beschaffen, erfolglos geblieben
waren, forderte die Klägerin von der Hauptschuldnerin Schadensersatz
wegen Nichtabnahme der Darlehen. Die Klägerin hat den Nichtabnahme-
schaden im erstinstanzlichen Verfahren zuletzt auf 1.471.452,54 DM,
bezogen auf den 9. August 1995, bzw. auf 1.830.304,80 DM, bezogen
auf den 5. Juli 1996, beziffert. Klage gegen die Hauptschuldnerin hat sie
erst im Jahre 2003 erhoben.
Das Landgericht hat die Teilklage über 1.045.974,06 DM nebst
Zinsen abgewiesen, da die Hauptschuld verjährt sei, und auf die Wider-
klage festgestellt, dass der Klägerin auch kein über diesen Betrag hin-
ausgehender Anspruch zusteht. Nach Erweiterung der Klage im Beru-
fungsverfahren haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der Wi-
derklage übereinstimmend für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat
die Klage auf Ersatz des Nichtabnahmeschadens dem Grunde nach für
gerechtfertigt erklärt und die Revision zugelassen. In den Entschei-
dungsgründen hat es ausgeführt, dass der Beklagte nur für einen auf den
9. August 1995 berechneten Nichtabnahmeschaden hafte. Die Klägerin
erstrebt mit ihrer Revision, den Zeitpunkt für die Berechnung des Nicht-
abnahmeschadens auf den 5. Juli 1996 festzulegen, und erhebt hilfswei-
se Nichtzulassungsbeschwerde. Der Beklagte begehrt mit seiner Revisi-
on die Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe
Die Revision der Klägerin ist unzulässig. Die Revision des Beklag-
ten ist unbegründet.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung,
die Klage auf Ersatz des Nichtabnahmeschadens sei dem Grunde nach
gerechtfertigt, im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin habe gegen die Hauptschuldnerin einen Anspruch
wegen positiver Vertragsverletzung auf Schadensersatz wegen Nichtab-
nahme der Darlehen. Die Hauptschuldnerin habe die Erfüllung ihrer
Pflicht zur Abnahme der Darlehen vor Fälligkeit ernsthaft und endgültig
verweigert. Ihr Anspruch auf Auszahlung der Darlehen sei mangels Ab-
schlusses eines notariellen Kaufvertrages und Eintragung von Grund-
schulden nicht fällig geworden.
Die Darlehensverträge seien wirksam zustande gekommen. Sie
hätten nicht unter der Bedingung des Erwerbs des Hotelgrundstücks in
W. gestanden. Die Darlehensverträge seien nicht gemäß § 313
BGB beurkundungsbedürftig gewesen. Von ihnen sei kein mittelbarer
Zwang zum Erwerb des Grundstücks in W. ausgegangen. Die
Klägerin sei verpflichtet gewesen, sich auf Verhandlungen über den Er-
werb eines Ersatzobjekts einzulassen.
Der Schadensersatzanspruch der Klägerin aus positiver Vertrags-
verletzung sei nicht verjährt. § 197 BGB sei nicht anwendbar, weil der
Anspruch auf Nichtabnahmeentschädigung weder auf Zinsen noch auf
andere regelmäßig wiederkehrende Leistungen gerichtet sei. Die Nicht-
abnahmeentschädigung werde zwar anhand der vereinbarten Zinshöhe
berechnet. Sie trete aber nicht an die Stelle des Zinsanspruches und
werde nicht deshalb geschuldet, weil die Vertragszinsen nicht gezahlt
worden seien. Grundlage der Nichtabnahmeentschädigung sei vielmehr,
dass der Darlehensnehmer seine Pflicht zur Abnahme der Darlehen ver-
letze und die Durchführung des Vertrages vereitele. § 197 BGB sei auch
nach seinem Sinn und Zweck nicht anwendbar, weil bei einer einheitlich
entstehenden und fällig werdenden Nichtabnahmeentschädigung weder
die Gefahr bestehe, dass regelmäßig wiederkehrende Einzelforderungen
einen Gesamtbetrag erreichten, den der Schuldner nicht mehr in einer
Summe aufbringen könne, noch Schwierigkeiten aufträten, sichere Fest-
stellungen für eine bis zu 30 Jahren zurückliegende Zeit zu treffen. Ge-
mäß § 195 BGB, der folglich anwendbar sei, sei Verjährung noch nicht
eingetreten.
Der Beklagte hafte als Bürge allerdings nur für den Nichtabnahme-
schaden, der sich bei einer Berechnung ab dem 9. August 1995 ergebe,
nicht aber für einen Nichtabnahmeschaden aufgrund einer Berechnung
zum 5. Juli 1996. Die Klägerin und die Hauptschuldnerin hätten durch
den bis Juli 1996 unternommenen Versuch, die Darlehen für ein Ersatz-
objekt zu verwenden, das Haftungsrisiko erhöht. Dies wirke gemäß § 767
Abs. 1 Satz 2 (gemeint: 3) BGB nicht zu Lasten des Beklagten. Zwar lie-
ge kein rechtsgeschäftliches Handeln der Hauptschuldnerin vor. Ihr Ver-
halten habe indes darauf abgezielt.
II.
Hiergegen wenden sich die Rechtsmittel beider Parteien im Ergeb-
nis ohne Erfolg.
A. Revision der Klägerin
Die Revision der Klägerin ist unzulässig.
1. Der Klägerin fehlt eine Beschwer, die Voraussetzung für die Zu-
lässigkeit jeden Rechtsmittels ist (vgl. Senat, Urteil vom 20. Januar 2004
- XI ZR 69/02, WM 2004, 466, 467).
a) Eine klagende Partei ist beschwert, wenn die angefochtene Ent-
scheidung von ihrem in der Instanz gestellten Antrag abweicht (sog. for-
melle Beschwer, vgl. BGHZ 140, 335, 338; BGH, Urteil vom 12. März
2004 - V ZR 37/03, NJW 2004, 2019, 2020, jeweils m.w.Nachw.). Ausrei-
chend ist bereits der Anschein einer Beschwer, der etwa besteht, wenn
die angefochtene Klageabweisung ins Leere geht und keine materielle
Rechtskraftwirkung hat (BGH, Urteil vom 10. März 1993 - VIII ZR 85/92,
WM 1993, 845, 847; Senat, Urteil vom 20. Januar 2004 - XI ZR 69/02,
WM 2004, 466, 467).
Hier liegt weder eine formelle Beschwer noch der Anschein einer
solchen vor. Die Klage auf Ersatz des Nichtabnahmeschadens ist im Te-
nor des angefochtenen Urteils uneingeschränkt für gerechtfertigt erklärt
worden.
b) Ein Zwischenurteil über den Grund gemäß § 304 ZPO kann den
Kläger allerdings auch dann beschweren, wenn der Urteilstenor das Kla-
gebegehren dem Grunde nach in vollem Umfang für gerechtfertigt er-
klärt, in den Entscheidungsgründen aber bindend festgestellt wird, auf
welcher Grundlage das Betragsverfahren aufzubauen hat und welche
Umstände abschließend im Grundverfahren geklärt sind. Eine Partei ist
daher beschwert, soweit das Urteil für sie negative Bindungswirkung hat
(BGH, Urteil vom 17. Oktober 1985 - III ZR 105/84, WM 1986, 331).
Auch unter diesem Gesichtspunkt ist die Klägerin nicht beschwert,
weil die in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils geäu-
ßerte Auffassung, der Beklagte hafte nur für eine auf den 9. August
1995, nicht für eine auf den 5. Juli 1996 berechnete Nichtabnahmeent-
schädigung, keine Bindungswirkung gemäß § 318 ZPO hat. Da diese
Ausführungen entgegen der Ansicht der Klägerin ausschließlich die Höhe
des Anspruchs betreffen, sind sie im Grundurteil unzulässig und binden
für das Betragsverfahren nicht (BGHZ 10, 361, 362; BGH, Urteile vom
29. Oktober 1959 - III ZR 150/58, VersR 1960, 248, 251 und vom 12. Juli
1963 - IV ZR 314/62, MDR 1964, 214, 215; MünchKommZPO/Musielak,
Der Anschein einer Bindungswirkung, der von einem in unzulässi-
ger Weise die Höhe des Schadens behandelnden Grundurteil ausgehen
kann, rechtfertigt, anders als der Anschein einer formellen Beschwer, die
Zulässigkeit eines Rechtsmittels nicht (a.A. Stein/Jonas/Leipold, ZPO
21. Aufl. § 304 Rdn. 50, ohne Begründung). Da auch im Urteil des
Rechtsmittelgerichts Ausführungen zur Schadenshöhe unzulässig wären,
könnte der Rechtsmittelkläger mit der Anfechtung des Grundurteils nur
die mangelnde Bindungswirkung, nicht aber die inhaltliche Unrichtigkeit
der diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Grundurteil fest-
stellen lassen. Das vorinstanzliche Gericht wäre nicht gehindert, seine
vom Rechtsmittelkläger angegriffene Auffassung zur Schadenshöhe im
Betragsverfahren erneut zugrunde zu legen. Da der Rechtsmittelkläger
seine gegenteilige Auffassung ohnehin im Betragsverfahren, ggf. mit den
darin zulässigen Rechtsmitteln, weiterverfolgen muss, besteht kein An-
lass, ihm gegen das Grundurteil, das ihn tatsächlich nicht beschwert, ei-
ne zusätzliche Anfechtungsmöglichkeit zu eröffnen.
c) Die Revision der Klägerin war demnach als unzulässig zu ver-
werfen.
2. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin bedarf keiner Ent-
scheidung, weil die Bedingung, unter der sie erhoben worden ist, nicht
erfüllt ist. Die Klägerin hat sie nur unter der Voraussetzung eingelegt,
dass die Revisionszulassung durch das Berufungsgericht auf das klage-
stattgebende Grundurteil beschränkt ist. Es ist kein Anhaltspunkt dafür
ersichtlich, dass die Klägerin auch für den Fall, dass ihre Revision man-
gels Beschwer unzulässig ist, eine - ebenfalls eine Beschwer vorausset-
zende (Zöller/Gummer, ZPO 25. Aufl. § 544 Rdn. 6) - Nichtzulassungs-
beschwerde erheben wollte.
B. Revision des Beklagten
Die Revision des Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Das
Berufungsgericht hat die Klage zu Recht dem Grunde nach für gerecht-
fertigt erklärt.
1. Der Klägerin steht gegen die Hauptschuldnerin ein Anspruch auf
Nichtabnahmeentschädigung zu.
a) Grundlage dieses Anspruchs ist allerdings entgegen der Auffas-
sung des Berufungsgerichts nicht eine positive Vertragsverletzung, son-
dern § 326 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 BGB a.F.. Die Hauptschuldnerin hat
die Erfüllung ihrer Verpflichtung zur Abnahme der Darlehen nicht bereits
vor Fälligkeit ernsthaft und endgültig verweigert (vgl. hierzu Senat
BGHZ 146, 5, 8). Das Berufungsgericht stellt insoweit rechtsfehlerhaft
auf den seines Erachtens nie fällig gewordenen Anspruch der Haupt-
schuldnerin auf Auszahlung der Darlehen ab. Maßgeblich ist der An-
spruch der Klägerin auf Abnahme der Darlehen (vgl. Senat, Urteil vom
12. Dezember 2000 - XI ZR 72/00, WM 2001, 350, 352), der durch den
Abschluss der Darlehensverträge wirksam begründet worden ist.
aa) Die Verträge sind, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt
hat, nicht unter einer Bedingung im Sinne des § 158 BGB geschlossen
worden. Die Revision des Beklagten beruft sich ohne Erfolg auf die Ver-
einbarung der am 30. September 1995 endenden Abnahmefrist und der
u.a. den notariellen Kaufvertrag umfassenden Auszahlungsvorausset-
zungen. Die Verträge enthalten keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Ab-
nahmepflicht der Hauptschuldnerin mit dem Ablauf der Abnahmefrist en-
den oder der Abschluss eines notariellen Kaufvertrages nicht nur Vor-
aussetzung der Darlehensauszahlung, sondern auch Bedingung für den
Fortbestand der Darlehensverträge sein sollte.
bb) Die Darlehensverträge waren entgegen der Auffassung der
Revision des Beklagten nicht gemäß § 313 Satz 1 BGB a.F. beurkun-
dungsbedürftig. Sie begründeten keine Verpflichtung, das Eigentum an
einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben.
Formbedürftig können allerdings auch mit Dritten geschlossene
Verträge sein, von denen ein unangemessener, die Entschließungsfrei-
heit erheblich beeinträchtigender Druck zum Abschluss eines Grund-
stückskaufvertrags ausgeht (BGHZ 76, 43, 46; BGH, Urteile vom
18. Dezember 1970 - VI ZR 1155/68, WM 1971, 190, 191, vom 3. No-
vember 1978 - V ZR 30/77, WM 1979, 162, vom 6. Februar 1980 - IV ZR
141/78, WM 1980, 742, 743 und vom 2. Juli 1986 - IVa ZR 102/85,
WM 1986, 1438), weil sie einem Vertragsteil für den Fall, dass der
Grundstückskaufvertrag nicht zustande kommt, erhebliche finanzielle
Nachteile, z.B. die Zahlung einer Vertragsstrafe, einer erfolgsunabhängi-
gen Maklerprovision oder den Verfall einer Kaufpreisanzahlung, auferle-
gen (BGHZ 103, 235, 239; BGH, Urteile vom 24. Juni 1981 - IVa ZR
159/80, WM 1981, 993, vom 19. September 1985 - IX ZR 138/84,
WM 1985, 1425 und vom 25. Februar 1987 - IVa ZR 263/85, WM 1987,
693, 694; Senat, Urteil vom 19. September 1989 - XI ZR 10/89,
WM 1989, 1692 f.).
Eine derartige Einwirkung auf die Entschließungsfreiheit der
Hauptschuldnerin begründen die Darlehensverträge nicht. Sie sind ihrem
wirtschaftlichen Sinn nach nicht unmittelbar darauf gerichtet, ein formbe-
dürftiges Grundstücksgeschäft zustande zu bringen, sondern dienen ei-
ner davon unabhängigen Zielsetzung, der Zurverfügungstellung der Dar-
lehensmittel gegen Zinszahlung. Der Schadensersatzanspruch wegen
Nichterfüllung der Pflicht zur Abnahme der Darlehen kann zwar einen
gewissen wirtschaftlichen Druck auf die Entschließungsfreiheit der
Hauptschuldnerin ausüben. Er begründet aber nach dem Schutzzweck
des § 313 Satz 1 BGB a.F. nicht das Erfordernis der notariellen Beur-
kundung der Darlehensverträge. Wer in der Erwartung, ein Grundstück
erwerben zu können, Verträge im Hinblick auf dieses Grundstück ab-
schließt, trägt das Risiko, dass sich seine Erwartung - gleich aus wel-
chen Gründen - nicht erfüllt (BGHZ 76, 43, 47; 78, 346, 348; BGH, Urteil
vom 8. November 1984 - VII ZR 256/83, WM 1985, 93). Dies gilt auch für
Darlehensverträge zur Finanzierung des Erwerbs.
b) Der Anspruch der Klägerin auf Abnahme der Darlehen ist auf-
grund der Darlehensverträge am 30. September 1995 fällig geworden.
Dass die Klägerin und die Hauptschuldnerin die vertragliche Fälligkeits-
regelung geändert hätten, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt und
von den Parteien nicht vorgetragen worden.
c) Einer Mahnung, Nachfristsetzung und Ablehnungsandrohung
bedurfte es nicht, weil die Hauptschuldnerin die Abnahme der Darlehen
nach dem Scheitern ihrer Bemühungen um ein Ersatzobjekt ernsthaft
und endgültig verweigert hat (vgl. Senat, Urteil vom 12. März 1991
- XI ZR 190/90, WM 1991, 760, 761).
d) Für die Nichtabnahme hat die Hauptschuldnerin der Klägerin
einzustehen, ohne dass es darauf ankommt, aus welchen Gründen der
Erwerb eines geeigneten Grundstücks gescheitert ist. Die Verwendbar-
keit der Darlehen fällt allein in den Risikobereich des Darlehensnehmers
(BGH, Urteil vom 2. November 1989 - III ZR 143/88, WM 1990, 8, 9; Se-
nat, Urteil vom 12. März 1991 - XI ZR 190/90, WM 1991, 760, 761; je-
weils m.w.Nachw.).
e) Die Hauptschuldnerin hat entgegen der Auffassung der Revision
des Beklagten keinen Anspruch wegen Verschuldens bei Vertragsver-
handlungen gegen die Klägerin auf Rückgängigmachung der Darlehens-
verträge. Die Klägerin war nicht verpflichtet, die Hauptschuldnerin auf die
Risiken einer Nichtabnahme der Darlehen und auf die Möglichkeit, die
Darlehensverträge erst nach der notariellen Beurkundung des Kaufver-
trages abzuschließen, hinzuweisen. Eine solche Aufklärungspflicht wäre
mit der einseitigen Zuweisung des Verwendungsrisikos an den Darle-
hensnehmer unvereinbar, insbesondere wenn es sich dabei - wie hier -
um einen Kaufmann handelt. Im Übrigen liegen auch keine besonderen
Umstände vor, die die Klägerin als Kreditgeberin zur Risikoaufklärung
über das finanzierte Geschäfte hätten verpflichten können (vgl. hierzu
Senat, Urteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830
und vom 27. September 2005 - XI ZR 216/04, Umdruck S. 9 f.; jeweils
m.w.Nachw.).
f) Der Schadensersatzanspruch gemäß § 326 Abs. 1 Satz 2
Halbs. 1 BGB a.F. ist nicht verjährt.
aa) Die Verjährung richtet sich gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1
EGBGB nach den §§ 194 ff. BGB n.F., weil der Anspruch am 1. Januar
2002 noch nicht verjährt war. Er unterlag bis zu diesem Zeitpunkt der 30-
jährigen Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB a.F., nicht der vierjährigen
Verjährungsfrist gemäß § 197 BGB a.F..
(1) Der Anspruch ist nicht auf Rückstände von Zinsen gerichtet.
§ 197 BGB a.F. erfasst zwar nicht nur vertragliche Erfüllungsan-
sprüche, etwa solche, die auf Zahlung rückständiger Zinsen gerichtet
sind, sondern auch wirtschaftlich an ihre Stelle tretende Schadenser-
satzansprüche (vgl. BGHZ 57, 191, 195; 73, 266, 269; BGH, Urteil vom
23. November 1983 - VIII ZR 281/82, WM 1984, 138, 140; BVerwGE 102,
33, 36 f.). Die von der Klägerin geforderte Nichtabnahmeentschädigung
dient aber nicht dem Ersatz rückständiger, d.h. in der Vergangenheit fäl-
lig gewordener und nicht entrichteter (Staudinger/Frank Peters, BGB
Neubearb. 2001 § 197 Rdn. 11) Zinsen. Da die Darlehen nicht ausge-
zahlt worden sind, ist der vertragliche Zinsanspruch der Klägerin nicht
entstanden (§ 198 BGB a.F.). Der Anspruch auf Nichtabnahmeentschä-
digung ist vielmehr auf Ersatz des entgangenen Gewinns der Klägerin
während der gesamten Vertragsdauer gerichtet. Dass die vereinbarten
Zinssätze und die Wiederanlagezinssätze für die Berechnung der Nicht-
abnahmeentschädigung von wesentlicher Bedeutung sind, ändert in die-
sem Zusammenhang nichts. Ob § 197 BGB a.F. Zinsen erfasst, die nur
einmal zu zahlen sind, also keine wiederkehrenden Leistungen darstellen
(so OLG Hamm NJW-RR 1997, 1476; Palandt/Heinrichs, BGB 61. Aufl.
§ 197 Rdn. 5), kann offen bleiben.
(2) Die Klage ist auch nicht auf Rückstände von anderen regelmä-
ßig wiederkehrenden Leistungen gerichtet.
Mit der Klage werden, wie bereits dargelegt, keine Rückstände gel-
tend gemacht. Außerdem erfasst diese Tatbestandsalternative des § 197
BGB a.F. ihrem Wortlaut nach nur Ansprüche, die ihrer Natur nach von
vornherein auf Leistungen gerichtet sind, die nicht einmal, sondern in
regelmäßiger zeitlicher Wiederkehr zu erbringen sind (BGHZ 98, 174,
182; Beschluss vom 18. Oktober 2005 - VI ZR 312/04, Umdruck S. 3;
Senat, Urteile vom 15. Februar 2000 - XI ZR 76/99, WM 2000, 811, 812
und vom 24. Oktober 2000 - XI ZR 273/99, WM 2000, 2423, 2426; je-
weils m.w.Nachw.). Dies trifft auf einen Anspruch auf Nichtabnahmeent-
schädigung, der nicht durch wiederkehrende Leistungen, sondern durch
eine einmalige Zahlung zu erfüllen ist, nicht zu. Dass bei der Berechnung
der Anspruchshöhe Fälligkeitstermine der vertraglich vereinbarten Zins-
raten und damit regelmäßig wiederkehrender Leistungen zu berücksich-
tigen sind (Senat BGHZ 146, 5, 10 ff.), ändert nichts daran, dass der An-
spruch seinem Inhalt nach auf eine einmalige Zahlung gerichtet ist.
§ 197 BGB a.F. ist auch nach seinem Regelungszweck nicht an-
wendbar. Die vierjährige Verjährungsfrist soll zum einen verhindern,
dass regelmäßig wiederkehrende Einzelforderungen sich mehr und mehr
ansammeln und schließlich einen Betrag erreichen, der vom Schuldner
nicht mehr in einer Summe aufgebracht werden kann. Zum anderen trägt
die Verjährung von länger als vier Jahre zurückliegenden Rückständen
dem Umstand Rechnung, dass es bei regelmäßig wiederkehrenden Leis-
tungen oft sehr schwer ist, sichere Feststellungen für eine Zeit zu treffen,
die bis zu 30 Jahren zurückliegt (Senat BGHZ 148, 90, 93 f. m.w.
Nachw.). Beide Gesichtspunkte treffen auf den Anspruch auf Nichtab-
nahmeentschädigung, der auf eine einmalige, sofort fällige Zahlung ge-
richtet ist und dessen Berechnungsgrundlagen in der Folgezeit unverän-
dert bleiben, nicht zu.
bb) Die somit maßgebliche dreijährige Verjährungsfrist gemäß
§ 195 BGB n.F. begann gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB am
1. Januar 2002 und ist durch die Klageerhebung gegen die Hauptschuld-
nerin im Jahre 2003 rechtzeitig gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 1
BGB n.F.).
2. Der Beklagte hat aufgrund der Bürgschaft vom 1. Juni 1995 ge-
mäß § 765 Abs. 1 BGB für die Erfüllung der Schadensersatzforderung
der Klägerin gemäß § 326 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 BGB a.F. einzustehen.
Er hat sich wirksam für alle Ansprüche aus der Finanzierung des Hotel-
grundstücks in W. verbürgt und haftet gemäß § 767 Abs. 1 Satz 2
BGB auch für vertragliche Schadensersatzansprüche der Klägerin (vgl.
BGH, Urteil vom 17. Dezember 1987 - IX ZR 263/86, WM 1988, 212,
213; für Ansprüche auf Vorfälligkeitsentschädigung: OLG Frankfurt am
Main ZIP 2002, 567, 568 f.; MünchKomm/Habersack, BGB 4. Aufl. § 767
Rdn. 7; Palandt/Sprau, BGB 65. Aufl. § 767 Rdn. 3). Dies gilt auch dann,
wenn es entsprechend dem Vortrag des Beklagten nicht dessen Willen
entsprochen haben sollte, sich für Schadensersatzansprüche im Falle
eines Scheiterns des Kaufvertrages zu verbürgen. Den hierfür angetrete-
nen Beweis musste das Berufungsgericht nicht erheben. Eine rechtsge-
schäftliche Vereinbarung mit der Klägerin, dass die Bürgschaft sich nicht
auf Schadensersatzansprüche wegen Nichtabnahme der Darlehen
erstrecken sollte, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt und vom
Beklagten nicht vorgetragen worden.
3. Die Revision des Beklagten war demnach als unbegründet zu-
rückzuweisen.
III.
Für das Betragsverfahren weist der Senat - ohne Bindungswir-
kung - vorsorglich darauf hin, dass der Beklagte, anders als das Beru-
fungsgericht bisher gemeint hat, für einen auf den 5. Juli 1996 berechne-
ten Nichtabnahmeschaden einzustehen hat. Seine Verpflichtung er-
streckt sich, wie dargelegt, gemäß § 767 Abs. 1 Satz 2 BGB auf den
Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen Nichtabnahme der Darle-
hen. Für die Berechnung der Höhe der Nichtabnahmeentschädigung ist
der Zeitpunkt der Zahlung maßgeblich (Senat BGHZ 136, 161, 170; 146,
5, 15; Wimmer/Rössler WM 2005, 1873, 1880). Dies gilt auch dann,
wenn sich der Nichtabnahmeschaden nach dem 9. August 1995, dem
Zeitpunkt, auf den das Berufungsgericht abgestellt hat, erhöht hat. Denn
die damit verbundene Erweiterung der Bürgschaftsschuld beruht nicht
auf einem Rechtsgeschäft der Hauptschuldnerin im Sinne des § 767
Abs. 1 Satz 3 BGB. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Be-
rufungsgerichts liegen ein rechtsgeschäftliches Handeln der Haupt-
schuldnerin und eine Abänderungsvereinbarung zwischen der Klägerin
und der Hauptschuldnerin nicht vor. Dass die Verhandlungen zwischen
der Klägerin und der Hauptschuldnerin auf eine solche Änderung abziel-
ten, rechtfertigt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine
andere Beurteilung. Die Klägerin war aufgrund der Darlehensverträge
verpflichtet, ein gleichwertiges Ersatzobjekt als Sicherheit zu akzeptieren
(vgl. Senat BGHZ 158, 11, 16 f.). Dass sie der Hauptschuldnerin anheim
gegeben hat, ein solches Objekt vorzustellen, ändert nichts daran, dass
ihr nach dem Scheitern der Bemühungen der Hauptschuldnerin um ein
Ersatzobjekt ein Anspruch auf Zahlung einer nach den allgemeinen
Grundsätzen berechneten Nichtabnahmeentschädigung zusteht. Dieser
Anspruch ergibt sich aus den unverändert fortgeltenden Darlehensver-
trägen vom 1./8. Juni 1995 und ist demnach von der Verpflichtung des
Beklagten als Bürgen umfasst.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Kassel, Entscheidung vom 24.04.2001 - 7 O 796/97 -
OLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 03.02.2005 - 15 U 122/01 -