BGH Urteil vom 12.01.2006 – 4 StR 485/05

4. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

4 StR 485/05

BESCHLUSS

vom

12. Januar 2006

in der Strafsache

gegen

wegen nachträglicher Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 12. Januar 2006 gemäß § 349 Abs.

4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Verurteilten wird das Urteil des Land-

gerichts Magdeburg vom 2. Juni 2005 mit den Feststellun-

gen aufgehoben.

2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als

Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts

zurückverwiesen.

Gründe:

Das Landgericht hat die nachträgliche Unterbringung des Verurteilten in

der Sicherungsverwahrung gemäß § 66 b Abs. 2 StGB angeordnet. Hiergegen

wendet sich der Verurteilte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung sachli-

chen Rechts beanstandet. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1. Der Verurteilte war am 20. Dezember 1995 vom Landgericht Magde-

burg wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt wor-

den. Diese Freiheitsstrafe hatte er am 22. November 2004 vollständig verbüßt.

Als Entlasstermin war der 5. November 2004 vorgesehen. Am 5. Oktober 2004

beantragte die Staatsanwaltschaft, die nachträgliche Sicherungsverwahrung

gemäß § 66 b Abs. 1 StGB anzuordnen. Am 29. Oktober 2004 erging gegen

den Verurteilten Unterbringungsbefehl nach § 275 a Abs. 5 StPO.

Gegenstand der Verurteilung war ein Tatgeschehen vom 17. Juni 1995,

in dessen Verlauf der Verurteilte in alkoholisiertem Zustand (BAK zur Tatzeit

2,28 o/oo) seinem Nachbarn im Rahmen eines Streits mit erheblicher Kraft ei-

nen Messerstich in den Brustbereich versetzte, an dessen Folgen das Tatopfer

wenig später verstarb. Das Landgericht ging davon aus, dass der Verurteilte bei

Begehung der Anlasstat infolge des genossenen Alkohols in seiner Steuerungs-

fähigkeit nicht ausschließbar im Sinne des § 21 StGB erheblich eingeschränkt

war. Einen psychiatrischen Sachverständigen hatte das Landgericht in diesem

Verfahren nicht hinzugezogen.

Vor Begehung dieser Tat war der Verurteilte bereits viermal wegen se-

xuellen Missbrauchs von Kindern in Erscheinung getreten und deswegen in der

ehemaligen DDR zwischen 1973 und 1987 - die letzte Tat ereignete sich am

5. September 1986 - dreimal zu Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren und acht

Monaten verurteilt worden. Ein weiteres gegen den Verurteilten geführtes Straf-

verfahren wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern (Tatzeit: 24. Mai 1992)

wurde nach Anklageerhebung und Eröffnung des Hauptverfahrens im Hinblick

auf das der Anlassverurteilung zugrunde liegende Strafverfahren gemäß § 154

Abs. 2 StPO eingestellt.

2. Entgegen dem Antrag der Staatsanwaltschaft hat das Landgericht die

nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung zu Recht nicht auf § 66 b

Abs. 1 StGB gestützt. Eine nachträgliche Unterbringungsanordnung nach

§ 66 b Abs. 1 StGB scheidet hier schon deshalb aus, weil die Voraussetzungen

des § 66 StGB, auf die § 66 b Abs. 1 StGB Bezug nimmt, nicht erfüllt sind. Die

der Anlasstat vorausgegangenen Taten unterfallen der Verjährungsregelung

des § 66 Abs. 4 Satz 3 und 4 StGB und können deshalb zur Begründung der

hier allein in Betracht kommenden Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 bzw. Abs.

3 Satz 1 StGB nicht herangezogen werden.

3. Das Landgericht hat jedoch die Voraussetzungen des § 66 b Abs. 2

StGB bejaht.

Als "neue Tatsachen" hat es, beraten durch zwei psychiatrische Sach-

verständige, gewertet, dass der Verurteilte eine kombinierte Persönlichkeitsstö-

rung mit dissozialen Merkmalen aufweise. Auf der Grundlage dieser Persön-

lichkeitsstörung habe sich bei ihm eine Störung der Sexualpräferenz im Sinne

einer "Kernpädophilie" sowie ein Alkoholabusus entwickelt. Soweit der Verurteil-

te während des Strafvollzugs Auffälligkeiten gezeigt habe, sei diesen Umstän-

den eine eigenständige Bedeutung als "neue Tatsachen" nicht beizumessen, da

diese lediglich Ausdruck der Persönlichkeitsstörung des Verurteilten seien.

Das Landgericht ist sodann im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu der

Einschätzung gelangt, der Verurteilte werde in Freiheit aufgrund der festgestell-

ten Persönlichkeitsstörung und der Störung der Sexualpräferenz und aufgrund

eines bei ihm bereits "eingeschliffenen Verhaltensmusters" mit hoher Wahr-

scheinlichkeit auch künftig erhebliche Straftaten begehen, durch die die Opfer

seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden.

4. Diese Beurteilung begegnet in mehrfacher Hinsicht durchgreifenden

sachlich-rechtlichen Bedenken.

a) Das Landgericht ist bei seiner Prüfung zwar im Ansatz zutreffend von

den Anordnungsvoraussetzungen des § 66 b Abs. 2 StGB ausgegangen. Die

Anlassverurteilung erfüllt die Eingangsvoraussetzungen dieser Vorschrift, da

der Verurteilte wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren ver-

urteilt worden ist.

b) Auch bestehen gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 66 b Abs. 2

StGB weder im Hinblick auf das Rückwirkungsverbot nach Art. 103 Abs. 2 GG

(vgl. BVerfGE 109, 133, 167) noch unter dem Gesichtspunkt des rechtsstaatli-

chen Vertrauensschutzgebots aus Art. 2 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG

Bedenken. Angesichts des berechtigten Interesses der Allgemeinheit, potentiel-

le Opfer vor schwersten Verletzungen durch Straftäter zu schützen, ist die ge-

setzgeberische Entscheidung, in besonderen Ausnahmefällen, bei denen die

formellen Voraussetzungen etwaiger früherer Verurteilungen fehlen, die nach-

trägliche Anordnung der Sicherungsverwahrung zu ermöglichen, nicht zu bean-

standen (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2005 - 2 StR 272/05 - zum Ab-

druck in BGHSt bestimmt).

Dieser Beurteilung steht hier nicht entgegen, dass gegen den Verurteil-

ten, selbst bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 66 StGB, im Zeitpunkt der

Aburteilung der Anlasstat Sicherungsverwahrung nicht hätte angeordnet wer-

den dürfen. Der Verurteilte hatte die Anlasstat vor dem 1. August 1995 im Bei-

trittsgebiet begangen und unterfiel deshalb der Regelung des Art. 1 a EGStGB

in der zurzeit des Strafurteils geltenden Fassung des SichVG vom 16. Juni

1995 (BGBl. I S. 818). Diese Vorschrift schloss - für einen Fall wie den vorlie-

genden - die Anwendbarkeit der Vorschriften der Sicherungsverwahrung gene-

rell aus.

Dieser Umstand mag - was der Senat nicht zu entscheiden braucht - un-

ter dem Gesichtspunkt der Rückwirkung und insbesondere des Vertrauens-

schutzes bei Altfällen im Rahmen der Prüfung der Anordnungsvoraussetzungen

des § 66 b Abs. 1 StGB von Bedeutung sein, weil diese Vorschrift auf § 66

StGB Bezug nimmt (zu dem vergleichbaren Fall des § 66 Abs. 3 StGB i.V.m.

Art. 1 a EGStGB i.d.F. des Gesetzes vom 26. Januar 1998 - BGBl. I S. 160 -

vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2005 - 2 StR 272/05). Anders verhält es

sich jedoch bei der hier allein in Betracht kommenden Anordnungsgrundlage

des § 66 b Abs. 2 StGB, da diese Vorschrift gerade unabhängig vom Vorliegen

der formellen Voraussetzungen des § 66 StGB Anwendung findet.

c) Den Anforderungen, die an das Vorliegen "neuer Tatsachen" zu stel-

len sind, wird das angefochtene Urteil indes nicht gerecht. An diese Vorausset-

zungen sind strenge Anforderungen zu stellen. Im Einzelnen:

aa) "Neue Tatsachen" im Sinne des § 66 b StGB sind zunächst nur sol-

che, die nach der letzten Verhandlung in der Tatsacheninstanz und vor Ende

des Vollzugs der verhängten Freiheitsstrafe bekannt oder erkennbar geworden

sind (vgl. BGH NJW 2005, 3078, 3080; NStZ 2005, 561, 562). Umstände, die

dem ersten Tatrichter bekannt waren, scheiden daher in jedem Fall aus. Aber

auch Tatsachen, die ein sorgfältiger Tatrichter mit Blick auf § 244 Abs. 2 StPO

hätte aufklären müssen, um entscheiden zu können, ob eine Maßregel nach

§§ 63, 64, 66, 66 a StGB anzuordnen ist, waren erkennbar und sind nicht neu

im Sinne des § 66 b StGB. Rechtsfehler, die durch Nichtberücksichtigung sol-

cher Tatsachen entstanden sind, können nicht durch die Anordnung einer nach-

träglichen Sicherungsverwahrung korrigiert werden (BGH aaO). Eine Bewer-

tung bereits bei der Anlassverurteilung bekannter oder erkennbarer Tatsachen

stellt ebenfalls keine neue Tatsache dar

(vgl. Senatsbeschluss vom

9. November 2005 - 4 StR 483/05 - zum Abdruck in BGHSt bestimmt).

bb) Darüber hinaus müssen die nachträglich erkennbar gewordenen Tat-

sachen eine "gewisse Erheblichkeitsschwelle" überschreiten (BTDrucks. 15/

2887 S. 12; Lackner/Kühl StGB 25. Aufl. § 66 b Rdn. 4). Die Frage der Erheb-

lichkeit der "neuen Tatsache" für die Gefährlichkeitsprognose ist eine Rechts-

frage, die vom Gericht in eigener Verantwortung ohne Bindung an die Auffas-

sung der gehörten Sachverständigen zu beantworten ist. Aus der Rechtsnatur

der nachträglichen Sicherungsverwahrung als einer zum Strafrecht im Sinne

des § 74 Abs. 1 Nr. 1 GG gehörenden Maßnahme, die an eine Straftat anknüpft

und ihre sachliche Rechtfertigung auch aus der Anlasstat bezieht (vgl. BVerfGE

109, 190, Leitsatz Ziff. 1 Buchst. a) folgt, dass die Erheblichkeit der berücksich-

tigungsfähigen "neuen Tatsache" vor dem Hintergrund der bei der Anlassverur-

teilung bereits hervorgetretenen Gefährlichkeit beurteilt werden muss. Die "no-

va" müssen daher in einem prognoserelevanten symptomatischen Zusammen-

hang mit der Anlassverurteilung stehen (vgl. Senatsbeschluss aaO).

d) Diesen Grundsätzen tragen die Ausführungen des Landgerichts nicht

hinreichend Rechnung.

aa) Die Auffassung des Landgerichts, die kombinierte (dissoziale) Per-

sönlichkeitsstörung des Verurteilten stelle in Verbindung mit der Störung der

Sexualpräferenz eine "neue Tatsache" dar, begegnet durchgreifenden rechtli-

chen Bedenken. Das Landgericht hat hierzu ausgeführt, die Persönlichkeitsstö-

rung sei beim Verurteilten zwar bereits im jungen Erwachsenenalter - etwa seit

1975 - vorhanden gewesen. Auch habe die Störung der Sexualpräferenz bereits

im Zeitpunkt der Aburteilung der Anlasstat vorgelegen. Jedoch seien der erken-

nenden Strafkammer, diese Störungen weder bekannt noch erkennbar gewe-

sen, da sie erstmals, jedenfalls in "ihrem vollen Ausmaß", durch die im vorlie-

genden Verfahren tätigen psychiatrischen Sachverständigen diagnostiziert wor-

den seien.

Dieser Begründung des Landgerichts liegt bereits ein falscher Ansatz

zugrunde, weil es rechtsfehlerhaft allein auf die Bewertung der Persönlichkeits-

auffälligkeiten des Verurteilten abgestellt hat. Dabei hat das Landgericht ver-

kannt, dass für die Beurteilung der Frage, ob "neue Tatsachen" gegeben sind,

nicht die neue oder möglicherweise sogar erstmalige Bewertung von Tatsachen

maßgeblich ist. Entscheidend ist vielmehr, ob die dieser Bewertung zugrunde

liegenden Anknüpfungstatsachen im Zeitpunkt der Aburteilung der Anlasstat

bereits vorlagen und ob diese dem damaligen Tatrichter bekannt oder für ihn

erkennbar waren. Es ist dabei - jedenfalls bei der Diagnose "Persönlichkeitsstö-

rung" - nicht von Bedeutung, ob diese (Anknüpfungs-)Tatsachen bereits im

Ausgangsverfahren oder in einem früheren Verfahren Grundlage einer sachver-

ständigen Bewertung waren.

Dass maßgebliche, den diagnostizierten Störungen zugrunde liegende

(Anknüpfungs-)Tatsachen bereits im Zeitpunkt der Aburteilung der Anlasstat

gegeben waren, steht hier nach den getroffenen Feststellungen außer Frage.

Diese Anknüpfungstatsachen - etwa Erkenntnisse zu den persönlichen Verhält-

nissen des Verurteilten, insbesondere zu seinem Werdegang, der frühe Deli-

quenzbeginn, seine Alkoholproblematik und seine Vorstrafen, vor allem die

mehrfachen Verurteilungen wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern, auf die

die Diagnose "Störung der Sexualpräferenz" ausschließlich gestützt wird - wa-

ren im Ausgangsverfahren auch schon bekannt. Hinzu kommt, dass sich in je-

nem Verfahren in Anbetracht der erheblichen, auf eine Gewöhnung hindeuten-

den Alkoholisierung des Verurteilten bei der Anlasstat und zumindest bei eini-

gen Vortaten einem sorgfältigen Tatrichter die Prüfung der Voraussetzungen

einer Maßregelanordnung nach § 64 StGB aufdrängen musste. Erkenntnisse,

die er insoweit - etwa anhand der Vorstrafenakten - unter Aufklärungsgesichts-

punkten hätte gewinnen können und müssen, waren für ihn, wie oben darge-

legt, jedenfalls erkennbar und können als "neue Tatsachen" im vorliegenden

Verfahren nicht mehr herangezogen werden.

Soweit das Landgericht darauf abstellt, die Persönlichkeitsstörung des

Verurteilten, sowie seine "Kernpädophilie" seien jedenfalls "in ihrem vollen

Ausmaß" zum Zeitpunkt der Anlassverurteilung nicht bekannt gewesen, lassen

die Urteilsgründe nicht erkennen, ob diese Feststellung auf konkreten "neuen"

Anknüpfungstatsachen gründet oder ob sie, was nicht ausreichend wäre, ledig-

lich auf der jetzigen Bewertung schon im Ausgangsverfahren bekannter oder

erkennbarer Tatsachen durch die Sachverständigen beruht.

bb) Soweit das Landgericht die "Kernpädophilie" des Verurteilten als "no-

vum" heranzieht, kommt unabhängig davon, dass es sich dabei nicht um eine

Tatsache, sondern um eine Wertung handelt, hinzu, dass nach den bisherigen

Feststellungen nicht zu erkennen ist, ob dieser Umstand in einem für die Erheb-

lichkeitsbeurteilung der "nova" erforderlichen prognoserelevanten, symptomati-

schen Zusammenhang mit der Anlasstat steht. Die Erheblichkeit einer berück-

sichtigungsfähigen "neuen Tatsache" darf, wie oben dargelegt, nicht losgelöst

von der bei der Anlasstat hervorgetretenen spezifischen Gefährlichkeit beurteilt

werden, sondern muss eine innere Beziehung zu dieser Gefährlichkeit aufwei-

sen. In Bezug auf die "Kernpädophilie" des Verurteilten ergeben dies die Ur-

teilsgründe nicht. Bei der Anlasstat handelte es sich um ein aus einem Konflikt

heraus begangenes, spontanes Gewaltdelikt. Inwieweit die auf die Kernpädo-

philie zurückzuführenden Sexualdelikte des Verurteilten, bei denen es zu keiner

unmittelbaren Gewaltanwendung gegenüber den Tatopfern kam, eine wie auch

immer geartete innere Verknüpfung zu der bei dem Tötungsdelikt zutage getre-

tenen Gefährlichkeit aufweisen, ist nicht zu erkennen.

5. Der Senat kann nicht mit letzter Sicherheit ausschließen, dass das

Vollzugsverhalten, das bislang unter diesem Gesichtspunkt nicht Gegenstand

tatrichterlicher Beurteilung war, die Annahme "neuer Tatsachen" im Sinne des

§ 66 b StGB rechtfertigen kann. Bei der dem neuen Tatrichter insoweit oblie-

genden Prüfung wird dieser allerdings zu beachten haben, dass nicht schon

jeder während des Vollzugs aufgetretene Ungehorsam als "novum" im Sinne

des § 66 b StGB herangezogen werden kann. Vielmehr ist bei Vollzugsauffällig-

keiten - neben den oben dargelegten Grundsätzen - bei Beurteilung der Erheb-

lichkeit in besonderem Maße zu prüfen, ob sie für sich genommen oder jeden-

falls in ihrer Gesamtheit Gewicht haben im Hinblick auf mögliche Beeinträchti-

gungen des Lebens, der körperlichen Unversehrtheit, der Freiheit oder der se-

xuellen Selbstbestimmung anderer (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2005 -

2 StR 272/05). Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund der besonderen Be-

dingungen des Vollzugs zu beurteilen. Haben Auffälligkeiten oder während der

Haft begangene Straftaten ihre Ursache überwiegend in den besonderen Be-

dingungen des Vollzugs, wird ihnen in der Regel die erforderliche erhebliche

Indizwirkung für die Gefährlichkeit des Verurteilten nicht zukommen (vgl. BGH,

aaO; zum vergleichbaren Fall der Bewertung von Straftaten während der Un-

terbringung nach § 63 StGB: vgl. BGH NStZ 1998, 405; BGHR StGB § 63 Ge-

fährlichkeit 26; Senatsbeschluss vom 25. August 1998 - 4 StR 385/98).

Tepperwien Maatz Kuckein

Solin-Stojanović Sost-Scheible