BGH Urteil vom 02.04.2007 – II ZR 325/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 325/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 2. April 2007 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

AktG §§ 108 Abs. 2, 113, 114; ZPO §§ 284, 286 E

a) Der Ausschluss des Stimmrechts eines von drei Aufsichtsratsmitgliedern im Einzel- fall entsprechend § 34 BGB führt nicht zur Beschlussunfähigkeit des Organs gem. § 108 Abs. 2 Satz 3 AktG, sondern nur dazu, dass das betreffende Aufsichtsratsmit- glied sich bei der Abstimmung der Stimme zu enthalten hat.

b) Ein Beratungsvertrag zwischen einer Aktiengesellschaft und einer Anwalts-GbR, der ein Aufsichtsratsmitglied angehört, fällt in den Anwendungsbereich der §§ 113, 114 AktG, wenn dem Aufsichtsratsmitglied nicht nur ganz geringfügige Zuwendungen für die Beratungstätigkeit zufließen.

c) Eine entsprechende Rahmenvereinbarung, welche "die anwaltliche Beratung in sämtlichen Angelegenheiten der Gesellschaft" gegen ein Stundenhonorar umfasst, ist mangels Abgrenzung gegenüber der - auch den Einsatz individueller Fachkennt- nisse einschließenden - Organtätigkeit des Aufsichtsratsmitglieds einer Zustimmung durch den Aufsichtsrat gemäß § 114 Abs. 1 AktG nicht zugänglich (vgl. Sen.Urt. v. 20. November 2006 - II ZR 279/05, ZIP 2007, 22).

d) Ein Beweisantritt für eine bestimmte rechtserhebliche Tatsache bedarf nicht der An- gabe zusätzlicher, erst für die Beweiswürdigung relevanter Begleitumstände (z.B. "wo, wann, gegenüber wem").

BGH, Urteil vom 2. April 2007 - II ZR 325/05 -

OLG Koblenz LG Koblenz

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 2. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette

und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Koblenz vom 30. November 2005 aufge-

hoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 6. Zivilsenat des

Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger, ein praktizierender Rechtsanwalt, war ab 12. März 2002 Mit-

glied und Vorsitzender des Aufsichtsrats der beklagten Aktiengesellschaft, de-

ren Hauptversammlung ihm am selben Tag ein Jahreshonorar von 10.000,00 €

zuzüglich USt bewilligte. Ebenfalls am 12. März 2002 genehmigte der aus drei

Mitgliedern bestehende Aufsichtsrat unter Mitwirkung des Klägers einstimmig

eine "Honorarvereinbarung" zwischen der Beklagten und einer Anwalts-GbR,

deren Mitglied der Kläger damals war. Diese von ihm und dem Vorstand der

Beklagten unterzeichnete Vereinbarung vom 25. Februar/1. März 2002 umfass-

te die "anwaltliche Beratung in sämtlichen Angelegenheiten der Gesellschaft,

insbesondere in den Bereichen Wirtschaftsrecht und Recht der Aktiengesell-

schaften" gegen ein Honorar von 180,00 €/Std.

Die Beklagte suchte damals zusätzliches Kapital durch Anwerbung stiller

Gesellschafter. Unter dem 29. April 2002 übersandte sie der Anwaltskanzlei des

Klägers den Entwurf eines entsprechenden Gesellschaftsvertrages zur Prüfung,

den er nach Behauptung der Beklagten am 5. Juni 2002 "freigegeben" haben

soll. Nachdem die Beklagte Prospektmaterial zur Anwerbung stiller Gesellschaf-

ter erstellt und veröffentlicht hatte, wurde sie von der Bundesanstalt für Finanz-

dienstleistungsaufsicht darauf hingewiesen, dass es sich um unerlaubte Bank-

geschäfte handele (§§ 1 Abs. 1 Satz 2, 32 Abs. 1 Satz 1 KWG), weil in den

prospektierten Verträgen eine Verlustbeteiligung der Anleger ausgeschlossen

sei. Die Beklagte gab daraufhin ihr Vorhaben auf, in das sie 23.566,52 € nutzlos

investiert haben will. Anfang 2003 teilte der Aktionärsvertreter der Beklagten

dem Kläger mit, dass man eine vorzeitige Beendigung seines Aufsichtsrats-

mandats wünsche. Mit Schreiben vom 3. Februar 2003 legte der Kläger sein

Amt nieder und forderte die Beklagte vergeblich zur Zahlung der Aufsichtsrats-

vergütung von 11.600,00 € brutto auf. Unter dem 17. März 2004 hat er der Be-

klagten für anwaltliche Beratungstätigkeit im Jahr 2002 - vornehmlich im Zu-

sammenhang mit den prospektierten stillen Beteiligungen - 12.058,20 € in

Rechnung gestellt, wozu ihn die Anwaltssozietät, aus der er inzwischen ausge-

schieden ist, ermächtigt hatte.

Mit der Klage hat der Kläger das vereinbarte Aufsichtsratshonorar von

11.600,00 € brutto gegenüber der Beklagten geltend gemacht. Diese hat erstin-

stanzlich widerklagend die Feststellung begehrt, dass dem Kläger die unter

dem 17. März 2004 in Rechnung gestellte Forderung von 12.058,20 € nicht zu-

stehe. Sie meint, der Kläger könne weder Aufsichtsrats- noch Anwaltshonorar

verlangen, weil er in beiden Funktionen versagt habe. Jedenfalls werde mit

Schadensersatzansprüchen wegen nutzloser Aufwendungen in Höhe von

23.566,52 € aufgerechnet, weil der Kläger die Unzulässigkeit des Anlagemo-

dells der Beklagten frühzeitig hätte erkennen müssen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und auf die Widerklage un-

ter deren Abweisung im Übrigen festgestellt, dass dem Kläger ein Anwaltshono-

rar von mehr als 11.327,40 € nicht zustehe. Diesen Betrag hat der Kläger in

zweiter Instanz im Wege der Anschlussberufung klageerweiternd geltend ge-

macht, woraufhin die Parteien "den Berufungsantrag zu 2" der Beklagten hin-

sichtlich ihrer Feststellungswiderklage übereinstimmend für erledigt erklärt ha-

ben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und

auf die Anschlussberufung des Klägers der erweiterten Klage entsprochen. Da-

gegen richtet sich die Revision der Beklagten, die der erkennende Senat auf

deren Nichtzulassungsbeschwerde zugelassen hat.

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung an einen ande-

ren Senat des Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO).

I. 1. Das angefochtene Urteil lässt die Wiedergabe der zweitinstanzlichen

Anträge in der üblichen Form sowie eine geordnete Darstellung des dazugehö-

rigen Sach- und Streitstandes vermissen (vgl. zu diesen Erfordernissen BGHZ

154, 99; 156, 216), unterliegt aber hier ausnahmsweise nicht schon aus diesem

Grund der Aufhebung von Amts wegen (vgl. BGH aaO), weil sich das Fehlende,

wenn auch mit Mühe, gerade noch ausreichend aus den Gründen des Beru-

fungsurteils im Zusammenhang mit dem erstinstanzlichen Urteil und den dort in

Bezug genommenen Anlagen erschließen lässt.

2. Klarzustellen ist, dass das Berufungsgericht entgegen seiner missver-

ständlichen Tenorierung die Berufung der Beklagten ersichtlich nicht insgesamt,

sondern nur hinsichtlich ihres nicht für erledigt erklärten Klageabweisungsan-

trages zurückweisen wollte. Es hat die Teilerledigterklärung (§ 91 a ZPO), wie

sich aus den Gründen seines Urteils konkludent ergibt, im Ergebnis zutreffend

dahin ausgelegt, dass damit nicht die Berufung, soweit sie sich gegen die erst-

instanzliche Abweisung der Feststellungswiderklage richtete, sondern die mit

dem Berufungsantrag zu 2 zunächst weiterverfolgte Feststellungswiderklage für

erledigt erklärt werden sollte, um dem Wegfall des Feststellungsinteresses nach

zweitinstanzlicher Erhebung der gegenläufigen Leistungsklage Rechnung zu

tragen (vgl. dazu BGHZ 134, 201, 208 f.; Musielak/Foerste, ZPO 5. Aufl. § 256

Rdn. 16 m.w.Nachw.). Die erstinstanzliche Teilabweisung der negativen Fest-

stellungswiderklage wurde damit nicht rechtskräftig, sondern wirkungslos (vgl.

BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003 - I ZB 45/02, NJW 2004, 506, 508; Musie-

lak/Wolst aaO § 91 a Rdn. 18) mit der Folge, dass die Beklagte nicht - wie bei

rechtskräftiger Abweisung einer negativen Feststellungsklage (vgl. dazu BGH,

Urt. v. 17. März 1995 - V ZR 178/93, NJW 1995, 1757; Thomas/Putzo, ZPO

27. Aufl. § 256 Rdn. 23) - mit Einwendungen gegen die von ihr erstinstanzlich

überwiegend erfolglos bekämpften, von dem Kläger in zweiter Instanz klageer-

weiternd geltend gemachten Ansprüche auf Anwaltshonorar präkludiert ist.

II. In der Sache meint das Berufungsgericht unter weitgehender Bezug-

nahme auf das erstinstanzliche Urteil, der Anspruch des Klägers auf die von der

Hauptversammlung der Beklagten

festgelegte Aufsichtsratsvergütung von

11.600,00 € entfalle nicht deshalb, weil er das wohl von Anfang an aus Rechts-

gründen zum Scheitern verurteilte Kapitalanlagekonzept der Beklagten nicht

aufgehalten oder in rechtlich zulässige Bahnen gelenkt habe. Die Planung und

Entwicklung des Anlagekonzepts sei Sache des Vorstandes der Beklagten ge-

wesen (§§ 76 ff. AktG) und nicht in den primären Kompetenz- und Aufgabenbe-

reich des Aufsichtsrats sowie des Klägers als dessen Vorsitzenden gefallen.

Der Beklagten stünden auch keine (aufrechenbaren) Gegenansprüche auf

Schadensersatz wegen der nutzlosen Werbemaßnahmen zu, weil sie mit die-

sen nicht bis zum Abschluss der dem Kläger als Anwalt bzw. seiner Anwalts-

kanzlei übertragenen Prüfung des Entwurfs der stillen Gesellschaftsverträge

zugewartet habe. Der von der Beklagten angebotene Zeugenbeweis, dass der

Kläger den Prospekt vor dessen Präsentation "freigegeben" habe, sei "als rei-

ner Ausforschungsbeweis" nicht zu erheben. Es mangele "an jeglicher Präzisie-

rung dahingehend, wo, wann, gegenüber welchen Personen und unter welchen

Umständen eine derartige Freigabe ... erteilt worden sein soll". Die zweit-

instanzliche Klageerweiterung hinsichtlich des Anwaltshonorars

von

11.327,40 € sei sachdienlich i.S. von § 533 Nr. 1 ZPO. Der von dem Kläger mit

Ermächtigung seiner ehemaligen Anwaltssozietät geltend gemachte Anspruch

sei begründet; er folge aus den in der Rechnung bezeichneten und von der Be-

klagten nicht konkret bestrittenen anwaltlichen Beratungs- und Prüfungsleistun-

gen, die auch nicht fehlerhaft, sondern lediglich noch nicht abgeschlossen ge-

wesen seien, als die Beklagte ihre Werbekampagne begonnen habe.

III. Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision in mehrfacher

Hinsicht nicht stand.

1. Was zunächst den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf An-

waltshonorar gemäß dem Beratungsvertrag vom 25. Februar/1. März 2002 an-

geht, so rügt die Revision zu Recht, das Berufungsgericht verkenne, dass ein

Beratungsvertrag zwischen einer Aktiengesellschaft und einem Mitglied ihres

Aufsichtsrats den besonderen Anforderungen der §§ 113, 114 AktG entspre-

chen muss. Von deren Anwendbarkeit ist ersichtlich auch der Kläger selbst aus-

gegangen, indem er am Tage seiner Wahl zum Mitglied und Vorsitzenden des

Aufsichtsrats der Beklagten (12. März 2002) den zuvor mit ihr abgeschlossenen

Beratungsvertrag durch den Aufsichtsrat als Gesamtorgan hat genehmigen las-

sen (vgl. § 114 Abs. 1 AktG).

a) Der Anwendung der §§ 113, 114 AktG steht nicht entgegen, dass die

"Honorarvereinbarung" vom 25. Februar/1. März 2002 und der darin liegende

Rahmenvertrag über die anwaltliche Beratung der Beklagten mit der - als sol-

che teilrechtsfähigen (BGHZ 146, 341) - Anwalts-GbR des Klägers abgeschlos-

sen wurde. Dies hindert die Annahme nicht, dass nach dem Parteiwillen auch

der den Vertrag unterzeichnende Kläger persönlich Partner des Beratungsver-

trages werden sollte (vgl. BGHZ 70, 247, 248 f.; 97, 269, 277; BGH, Urt. v.

19. Januar 1995 - III ZR 107/94, NJW 1995, 1841; v. 16. Dezember 1999

- IX ZR 11/99, NJW 2000, 1333 f.; Lutter/Drygala, Festschrift Ulmer, S. 381,

383; Drygala, EWiR 2007, 99 f.; vgl. auch BGH, Urt. v. 8. November 2005

- VI ZR 319/04, NJW 2006, 437, 439), weil die Beklagte ersichtlich dem Kläger

persönlich besonderes Vertrauen entgegenbrachte und er die Beratung leisten

sollte. Im Übrigen betreffen die §§ 113, 114 AktG nach der neueren Rechtspre-

chung des Senats (Urt. v. 20. November 2006 - II ZR 279/05, ZIP 2007, 22), die

das Berufungsgericht allerdings noch nicht berücksichtigen konnte, auch den

Fall, dass die Aktiengesellschaft einen Beratungsvertrag mit einem Unterneh-

men schließt, an dem ein Aufsichtsratsmitglied beteiligt ist, und ihm deshalb

mittelbar nicht nur ganz geringfügige Zuwendungen für die Beratungstätigkeit

zufließen. Denn der Sinn und Zweck der §§ 113, 114 AktG, die unabhängige

Wahrnehmung der organschaftlichen Überwachungsfunktion des Aufsichts-

ratsmitglieds zu gewährleisten, ist auch in diesem Fall berührt (Senat aaO).

Die genannten Voraussetzungen lagen hier vor; denn der Beklagte war

nach den Feststellungen des Landgerichts Gesellschafter der Anwalts-GbR.

Dass das Honorar zumindest großen Teils ihm zufließen sollte, zeigt der Um-

stand, dass er es - mit entsprechender Ermächtigung der Anwalts-GbR - "im

eigenen Namen und für eigene Rechnung" geltend macht.

b) Die Wirksamkeit der "Honorarvereinbarung" vom 25. Februar/1. März

2002 scheitert zwar nicht schon daran, dass der Kläger bei dem gemäß § 114

Abs. 1 AktG gefassten Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats vom 12. März

2002 nach dem entsprechend anzuwendenden § 34 BGB nicht hätte mitstim-

men dürfen (vgl. dazu BayObLG NZG 2003, 691 = AG 2003, 427;

Kölner Komm.z.AktG/Mertens 2. Aufl. § 108 Rdn. 49 m.w.Nachw.). Entgegen

einer verbreiteten Meinung (BayObLG aaO; OLG Frankfurt ZIP 2005, 2322,

2324; Hüffer, AktG 7. Aufl. § 108 Rdn. 11) führt der Stimmrechtsausschluss ei-

nes von drei Aufsichtsratsmitgliedern nicht zur Beschlussunfähigkeit des Or-

gans gemäß § 108 Abs. 2 Satz 2, 3 AktG; vielmehr kann und muss das betref-

fende Aufsichtsratsmitglied zur Vermeidung einer Beschlussunfähigkeit des Or-

gans an der Beschlussfassung "teilnehmen" (§ 108 Abs. 2 Satz 2, 3 AktG), hat

sich aber der Stimme zu enthalten (vgl. Großkomm.z.AktG/Hopt/Roth 4. Aufl.

§ 108 Rdn. 63, 84; Kölner Komm.z.AktG/Mertens aaO § 108 Rdn. 57;

MünchKommAktG/Semler 2. Aufl. § 108 Rdn. 159; Priester AG 2007, 190

m.w.Nachw. zum Meinungsstand). Im vorliegenden Fall war die positive Stimm-

abgabe des Klägers zwar nichtig; dies hatte aber ersichtlich keinen Einfluss auf

das Beschlussergebnis (vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG 18. Aufl. § 47

Rdn. 104 f.).

c) Die vorliegende Honorarvereinbarung war jedoch einer Genehmigung

durch den Aufsichtsrat gemäß § 114 Abs. 1 AktG nicht zugänglich.

aa) Gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 AktG hat über die Aufsichtsratsvergü-

tung allein die Hauptversammlung zu entscheiden. Ohne deren (ausdrückliche)

Zustimmung geschlossene Beratungsverträge der AG mit einem Aufsichtsrats-

mitglied (oder mit einem ihm gleichzustellenden Unternehmen) über Tätigkei-

ten, die ihm schon aufgrund seiner Organstellung obliegen, sind nicht nach

§ 114 Abs. 1 AktG genehmigungsfähig, sondern gemäß § 134 BGB wegen Ver-

stoßes gegen § 113 AktG nichtig (Sen.Urt. v. 20. November 2006 aaO; v. 3. Juli

2006 - II ZR 151/04, ZIP 2006, 1529; BGHZ 114, 127; 126, 340, 344 f.). Das-

selbe gilt, wenn der dem Aufsichtsrat zur Genehmigung gemäß § 114 Abs. 1

AktG vorgelegte Vertrag nicht eindeutige Feststellungen darüber ermöglicht, ob

die nach dem Vertrag zu vergütenden Leistungen außer- oder innerhalb des

organschaftlichen Pflichtenkreises des Aufsichtsratsmitglieds liegen und ob der

Vertrag nicht verdeckte Sonderzuwendungen einschließt (Senat aaO; BGHZ

126, 340, 344 f.).

bb) Diesem Bestimmtheitserfordernis genügt der vorliegende Beratungs-

Rahmenvertrag nicht. Die "anwaltliche Beratung in sämtlichen Angelegenheiten

der Gesellschaft" ist so allgemein gefasst, dass sie zur Kontroll- und Beratungs-

funktion des Aufsichtsrats (§ 111 Abs. 1 AktG; BGHZ 114, 127, 129 ff.; 126,

340, 345) gehörende Tätigkeiten einschließt. Auch die Bezeichnung "anwaltli-

che Beratung" ist zu unspezifisch, zumal zu dem organschaftlichen Pflichten-

kreis eines Aufsichtsratsmitglieds auch der Einsatz seiner individuellen Fach-

kenntnisse gehört (vgl. Sen.Urt. v. 3. Juli 2006 aaO S. 1533; MünchKomm

AktG/Semler aaO § 114 Rdn. 26).

Soweit der erkennende Senat Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern über

Dienste, die Fragen eines besonderen Fachgebiets betreffen, für gemäß § 114

AktG genehmigungsfähig erachtet hat, geht es um spezielle Einzelfragen, die

eine besondere "Beratungstiefe" erfordern (vgl. BGHZ 126, 340, 344 f.;

Lutter/Kremer, ZGR 1992, 87, 108; Lutter/Drygala aaO S. 394). Sie und das für

die spezielle Beratung zu entrichtende Entgelt müssen in diesem Fall dem Auf-

sichtsrat gegenüber (im Rahmen des § 114 Abs. 1 AktG) so konkret bezeichnet

werden, dass er sich ein eigenständiges Urteil über die Art der Leistung, ihren

Umfang sowie die Höhe und Angemessenheit der Vergütung bilden kann

(BGHZ 126 aaO). Allgemeine Rahmenvereinbarungen der vorliegenden Art ge-

nügen diesen Erfordernissen grundsätzlich nicht (Sen.Urt. v. 20. November

2006 aaO).

d) Unerheblich ist, dass die Rahmenvereinbarung vom 25. Februar/

1. März 2002 schon vor der Bestellung des Klägers zum Aufsichtsratsmitglied

abgeschlossen worden ist. Sollte sie nicht ohnehin im Vorgriff auf das dem Klä-

ger zu erteilende Aufsichtsratsmandat getroffen worden sein, verlor sie jeden-

falls von da an für die Dauer des Aufsichtsratsmandats ihre Wirkung (BGHZ

114, 127, 133 f.).

e) Ist sonach die in der Honorarrechnung des Klägers vom 17. März

2004 in Bezug genommene Honorarvereinbarung vom 25. Februar/1. März

2002 nicht wirksam, kann er das darin vereinbarte und von dem Berufungsge-

richt zuerkannte Stundenhonorar nicht fordern. Das angefochtene Urteil kann

daher insoweit keinen Bestand haben.

Der Klageantrag auf Zahlung der Anwaltsvergütung ist allerdings nicht

abweisungsreif, weil Ansprüche des Klägers aus ungerechtfertigter Bereiche-

rung der Beklagten gemäß §§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB (vgl. BGHZ 37, 259;

111, 308, 314) sowie aus §§ 683, 670 (vgl. BGHZ 37, 258, 263; 111, 308, 311)

in Betracht kommen. Eine Anwendung des § 817 Satz 2 BGB scheidet hier aus,

weil das gesetzliche Verbot des § 113 AktG sich (anders als etwa Art. 1 § 1

RBerG, vgl. dazu BGH, Urt. v. 17. Februar 2000 - IX ZR 50/98, NJW 2000,

1560) nicht gegen die Beratungstätigkeit als solche, sondern gegen die Vergü-

tungsvereinbarung richtet. Zur Höhe der verbleibenden Ansprüche hat das Be-

rufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - keine Feststellungen

getroffen. Gemäß § 139 Abs. 2 ZPO muss den Parteien auch Gelegenheit ge-

geben werden, zu den in den Vorinstanzen verkannten Gesichtspunkten vorzu-

tragen.

2. Nicht zu folgen ist der Revision, soweit sie die Verurteilung der Beklag-

ten zur Zahlung der Aufsichtsratsvergütung in Höhe von 11.600,00 € (Klagean-

trag zu 1) mit der Begründung angreift, der Anspruch entfalle entsprechend

§ 326 Abs. 1 BGB, weil der Kläger seinen Kontroll- und Überwachungspflichten

als Aufsichtsratsmitglied (§ 111 Abs. 1 AktG) in Zusammenhang mit dem von

der Beklagten angestrebten Kapitalanlagemodell nicht nachgekommen sei und

dessen rechtliche Unzulässigkeit alsbald hätte erkennen müssen. Insoweit geht

es nicht um einen - nach den Regeln der Unmöglichkeit der Leistung (§§ 326

Abs. 1, 275 Abs. 1 BGB) zu behandelnden - "Untätigkeitseinwand" (vgl. dazu

Senat BGHZ 10, 187, 189; Kölner Komm.z.AktG/Mertens aaO § 113 Rdn. 14;

MünchKommAktG/Semler aaO § 111 Rdn. 265), sondern um den Vorwurf einer

Pflichtverletzung gemäß §§ 116, 93 Abs. 2 AktG, die ggf. aufrechenbare Scha-

densersatzansprüche rechtfertigt (dazu unten 3).

3. Zu Recht rügt die Revision indessen, das Berufungsgericht habe der

Beklagten verfahrensfehlerhaft die gegenüber beiden Klageforderungen zur

Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche aberkannt, indem es der

unter Beweis gestellten Behauptung nicht nachgegangen sei, der Kläger habe

den Prospekt am 5. Juni 2002 nach vorheriger Prüfung "freigegeben", ohne auf

die bankaufsichtsrechtliche Unzulässigkeit des Kapitalanlagemodells hinzuwei-

sen.

a) Entgegen den leerformelhaften und dem Verfahrensrecht widerspre-

chenden Ausführungen des Berufungsgerichts ("wo, wann, gegenüber wem")

handelte es sich hier nicht um einen "reinen Ausforschungsbeweis", der darauf

abzielt, bisher unbekannte Tatsachen zwecks genaueren Vorbringens in Erfah-

rung zu bringen (vgl. dazu BGH, Urt. v. 5. April 2001 - IX ZR 276/98, NJW 2001,

2327 f.; Musielak/Foerste, ZPO 5. Aufl. § 284 Rdn. 17). Der Beweisantritt der

Beklagten enthält vielmehr die Behauptung, die beiden Zeugen hätten die

"Freigabe" seitens des Klägers wahrgenommen. Der Zeuge B. war im-

merhin Leiter des Anlageprojekts. Nach ständiger höchstrichterlicher Recht-

sprechung genügt für einen Beweisantritt der Vortrag von Tatsachen, die in

Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht

als entstanden erscheinen zu lassen; nähere Einzelheiten sind durch entspre-

chende Nachfrage bei der Beweisaufnahme zu klären (Sen.Urt. v. 13. Juli 1998

- II ZR 131/97, NJW-RR 1998, 1409; BGH, Urt. v. 13. Dezember 2002 - V ZR

359/01, NJW-RR 2003, 491; Beschl. v. 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW

2005, 2710; Musielak/Foerste aaO § 284 Rdn. 15). Diesen Maßstab hat das

Berufungsgericht unter Verstoß gegen §§ 284, 286 ZPO verkannt.

b) Das angefochtene Urteil beruht auf diesem Verfahrensfehler. Die unter

Beweis gestellte Behauptung wäre geeignet, beide Klageforderungen im Wege

der Aufrechnung mit den behaupteten Schadensersatzansprüchen von

23.566,52 € zu Fall zu bringen.

aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt es für die Auf-

rechnung der Beklagten gegenüber dem Anspruch des Klägers auf Aufsichts-

ratsvergütung nicht darauf an, ob die von ihm tatsächlich übernommene Pros-

pektprüfung in seinen Aufgabenbereich als Aufsichtsratsmitglied oder unter den

anwaltlichen Beratungsauftrag fiel. Selbst wenn das Anwaltsmandat sich nicht

auch auf den Kläger persönlich, sondern nur auf seine Sozietät als (teilrechts-

fähige) GbR bezogen hätte, würde er für deren Verfehlungen entsprechend

§ 128 HGB persönlich haften (vgl. BGHZ 154, 88) und könnte deshalb die Be-

klagte gegen dessen Anspruch auf Zahlung der Aufsichtsratsvergütung mit ei-

nem Schadensersatzanspruch gegen die GbR aufrechnen (vgl. Münch-

KommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 719 Rdn. 16). Die Nichtigkeit des Anwaltsvertrages

führt nicht zu einer Haftungsfreistellung, sondern lässt Hinweispflichten gemäß

§ 311 Abs. 2 BGB sowie aus Geschäftsführung ohne Auftrag unberührt (vgl.

BGHZ 157, 168, 175; BGH, Urt. v. 28. Juli 2005 - III ZR 290/04, ZIP 2005, 1599,

1601), die hier dahin gingen, die Beklagte auf die Problematik der stillen Ge-

sellschaftsverträge hinzuweisen. Von einem Anwalt musste im Jahr 2002 erwar-

tet werden, dass er die durch die 6. KWG-Novelle zum 1. Januar 1998 vorge-

nommene Erweiterung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG und die dazu vertrete-

ne Auffassung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht im Hinblick

auf stille Gesellschaften ohne Verlustbeteiligung jedenfalls nach näherer Prü-

fung der Rechtslage und/oder durch Nachfrage bei der Bundesanstalt erkennt.

Darüber wurde auch in der Fachliteratur diskutiert (vgl. z.B. Demgensky/Erm,

WM 2001, 1445, 1449 m.w.Nachw.; Loritz, ZIP 2001, 309). Da die Beklagte

schon das Risiko eines unerlaubten Bankgeschäfts nicht eingehen wollte, kann

hier offen bleiben, ob die Auffassung der Bundesanstalt zutrifft.

Da die Anwaltssozietät und damit der Kläger für eine fahrlässige Freiga-

be des Prospekts auf jeden Fall haften würde, kommt es umgekehrt nicht dar-

auf an, ob er für eine solche Freigabe auch in seiner Funktion als Aufsichts-

ratsmitglied gemäß §§ 116, 93 Abs. 2 AktG haftbar wäre.

bb) Zu weit geht es, soweit die Revision meint, der Kläger hafte in seiner

Funktion als Aufsichtsratsvorsitzender nach dem bisherigen Sach- und

Streitstand auch unabhängig von der besagten "Freigabeerklärung" schon des-

halb gemäß §§ 116, 93 Abs. 2 AktG, weil er die rechtliche Problematik des von

dem Vorstand der Beklagten angestrebten Kapitalanlagemodells nicht alsbald

erkannt und die kostenträchtigen Werbemaßnahmen nicht verhindert habe.

Zwar ist die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats gegenüber dem Vorstand

nicht nur vergangenheitsbezogen, sondern auch präventiv ausgerichtet (vgl.

BGHZ 114, 127, 129 f.; Hüffer, AktG 7. Aufl. § 111 Rdn. 6 m.w.Nachw.) und

kann sich in besonderen Risikolagen oder bei Vorgängen von wesentlichem

Einfluss auf die Lage und Entwicklung der Gesellschaft intensivieren (Hüffer

aaO Rdn. 7; Semler aaO § 111 Rdn. 96), was auch bei der hier beabsichtigten

Kapitalbeschaffungsmaßnahme so gewesen sein mag. Jedenfalls aber konnte

von dem Kläger nicht ohne weiteres erwartet werden, dass er die Problematik

des Kapitalanlagemodells ohne nähere Prüfung, die ihm als Anwalt in Auftrag

gegeben worden ist, sofort erkannte. Ebenso wenig musste der offenbar nicht

am Sitz der Beklagten residierende Kläger bei ihr ständig präsent sein, um ei-

nen vorzeitigen Start der Werbekampagne zu verhindern. Dass er mit einer sol-

chen Entwicklung rechnen musste und für ihn erkennbar Eile geboten war, ist

von der Revision nicht dargetan. Mangels gegenteiliger Feststellungen konnte

deshalb der Kläger davon ausgehen, dass bis zur Erteilung seines "Placet"

nichts geschieht.

c) Nach allem kommt es - nach dem in der Revisionsinstanz ersichtlichen

Sach- und Streitstand - im Hinblick auf die von der Beklagten erklärte Aufrech-

nung mit Schadensersatzansprüchen gegenüber beiden Klageforderungen auf

die von der Beklagten behauptete "Freigabeerklärung" des Klägers an. Da das

Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft den angebotenen Beweis nicht erhoben

hat und dieser auch den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Auf-

sichtsratsvergütung zu Fall bringen kann, ist auch die Verurteilung der Beklag-

ten zur Zahlung der Aufsichtsratsvergütung aufzuheben.

Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch

erforderlichen Feststellungen, ggf. nach ergänzendem Parteivortrag, zu treffen.

Goette

Kraemer

Strohn

Caliebe

Reichart

Vorinstanzen:

LG Koblenz, Entscheidung vom 25.02.2005 - 5 O 87/03 -

OLG Koblenz, Entscheidung vom 30.11.2005 - 1 U 443/05 -