BGH Versäumnisurteil vom 28.07.2005 – III ZR 290/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 290/04

VERSÄUMNISURTEIL

Verkündet am: 28. Juli 2005 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja nein ja

BGB § 675 Abs. 2, § 677

a) Ein Geschäftsbesorger, der beauftragt und bevollmächtigt

ist, den

Entschluß eines Anlegers, eine

Investition einzugehen, durch den

Abschluß der hierfür erforderlichen Verträge (z.B. Grundstückskauf-,

Werklieferungs-, Baubetreuungs-, Miet-, Mietgarantie-, Verwalter- und

Steuerberatungsverträge) zu vollziehen, hat den

Interessenten vor

Abschluß der Verträge auf eine versteckte überhöhte Innenprovision hin-

zuweisen, wenn ihm diese positiv bekannt ist (Fortführung des Senatsur-

teils BGHZ 158, 110 ff).

b) Dies gilt auch, wenn der Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßes

gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam ist.

BGH, Versäumnisurteil vom 28. Juli 2005 - III ZR 290/04 - OLG Köln LG Köln

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 9. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter

Streck, Dr. Kapsa, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Köln vom 13. Mai 2004 bezüglich der Be-

klagten zu 1 aufgehoben.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Be-

rufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens hat im

übrigen die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt von den Beklagten Schadensersatz in Form der

Rückabwicklung einer Beteiligung an einem Bauträgermodell. Sie nimmt die

Beklagte zu 1 als Geschäftsbesorger und die Beklagten zu 2 und 3 als deren

Bevollmächtigten beziehungsweise Geschäftsführer in Anspruch.

1992 vertrieb die R.

mbH unter Verwendung eines Prospekts im Rahmen eines soge-

nannten Bauträgermodells Studentenwohnungen in der M. straße in

K. . Der für dieses Unternehmen tätige Thomas B. vermittelte

der Klägerin eine Wohnungseinheit in diesem Objekt, für die ein kalkulierter

Gesamtaufwand von 105.540 DM nebst 3 v.H. Vermittlungsprovision angege-

ben war. In dem Gesamtaufwand war eine nicht gesondert ausgewiesene In-

nenprovision von weiteren 18,4 v.H. enthalten.

Nach dem Angebotsprospekt für das Bauträgermodell waren die für den

Erwerb und die anschließende Vermietung erforderlichen Verträge namens des

Käufers von einem Abwicklungsbevollmächtigten, der Beklagten zu 1, abzu-

schließen.

Die Klägerin unterbreitete der Beklagten zu 1 am 13. Oktober 1992 ein

notariell beurkundetes "Angebot zum Abschluß eines Geschäftsbesorgungs-

vertrags betreffend das Bauträgermodell Studentenappartements K. , M.

straße." Das Angebot nahm wegen seines Inhalts im einzelnen auf eine

andere notarielle Urkunde, die sogenannte Stammurkunde zur Vorbereitung

eines Geschäftsbesorgungsvertrags, Bezug. In den der Stammurkunde beige-

fügten Anlagen hatte die Beklagte zu 1 den Inhalt der abzuschließenden Ge-

schäftsbesorgungsverträge zuvor beurkunden lassen. Die Klägerin erteilte der

Beklagten zu 1 auf der Grundlage der Stammurkunde in der Angebotsurkunde

eine umfassende, unwiderrufliche Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durch-

führung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbsvorgangs zu vertre-

ten.

Die Beklagte zu 1, der die im kalkulierten Gesamtaufwand enthaltene

Innenprovision bekannt war, nahm das Angebot an und erwarb am 22. Dezem-

ber 1992 im Namen der Klägerin die von ihr ausgesuchte Wohnung. Ferner

schloß sie weitere in dem Angebot vom 13. Oktober 1992 vorgesehene Verträ-

ge.

Die Beklagte zu 1 erteilte der Klägerin 1995 die Schlußabrechnung über

die für den Eigentumserwerb der Wohnung verwendeten Mittel. Danach belief

sich der Kaufpreis auf 81.604 DM. Hinzu kamen Funktionsträgergebühren ein-

schließlich des Honorars der Beklagten in Höhe von 12.063 DM. Unter Berück-

sichtigung von Notar- und Gerichtsgebühren, Grunderwerbssteuer, Bauzeitzin-

sen und weiteren Nebenkosten belief sich der von der Beklagten zu 1 berech-

nete Gesamtaufwand auf 99.583,83 DM.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte zu 1 hätte sie auf die im Ver-

kaufsprospekt nicht ausgewiesene, überhöhte Innenprovision vor Abschluß des

Kaufvertrags und der übrigen Verträge hinweisen und sie fragen müssen, ob

sie die Wohnung gleichwohl erwerben wolle. Die Klägerin behauptet, sie habe

durch ihre Beteiligung an dem von Anfang an unrentablen Bauherrenmodell

einen Schaden in Höhe von umgerechnet 53.167,72 € erli

tten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat

das landgerichtliche Urteil aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Der

Senat hat auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin die Revision hin-

sichtlich der Beklagten zu 1 zugelassen, in bezug auf die weiteren Beklagten

die Beschwerde jedoch zurückgewiesen.

Über die Revision ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu ent-

scheiden. Das Urteil beruht aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf

der Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstands (vgl. BGHZ 37, 79,

81 ff; BGH, Urteil vom 18. November 1998 - VIII ZR 344/97 - NJW 1999, 647 f).

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-

führt, eine Haftung der Beklagten aus culpa in contrahendo wegen fehlender

Aufklärung über die Unwirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages gemäß

§ 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG scheide mangels Verschuldens aus. Die

Beklagte habe nicht damit rechnen müssen, daß der Vertrag gegen das

Rechtsberatungsgesetz verstoßen habe, weil 1992 weder in der einschlägigen

Rechtsprechung noch in der Literatur Hinweise auf die mögliche Nichtigkeit

vorgelegen hätten.

Eine Aufklärungspflicht der Beklagten nach den allgemeinen Grundsät-

zen der vorvertraglichen Vertrauenshaftung habe nicht bestanden, da sie kein

besonderes Vertrauen in Anspruch genommen hätten. Auch die umfassende

Tätigkeit für die Klägerin auf der Grundlage des Geschäftsbesorgungsvertra-

ges rechtfertige nicht die Haftung. Die aus diesem Vertrag, der allein auf die

Umsetzung der bereits getroffenen Anlageentscheidung gerichtet gewesen sei,

folgenden Treuepflichten der Beklagten seien nicht so weit gegangen, daß sie

die besonderen Vermögensinteressen der Klägerin zu beachten und über

Chancen und Risiken des Geschäftes sowie die wertbildenden Faktoren aufzu-

klären gehabt hätten. Der Geschäftsbesorger könne allenfalls dann zur Aufklä-

rung über eine ihm bekannte versteckte Innenprovision verpflichtet sein, wenn

die Provision so hoch sei, daß er zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses von

einer die Grenze der Sittenwidrigkeit überschreitenden Übervorteilung des

Käufers durch den Verkäufer ausgehen müsse. Dies habe die Klägerin nicht

hinreichend dargelegt.

Das Landgericht habe indessen verfahrensfehlerhaft Sachvortrag der

Klägerin unberücksichtigt gelassen. Es habe nicht erwogen, daß aufgrund des

Vorbringens der Klägerin eine Haftung der Beklagten (vor allem) nach den

Grundsätzen der Prospekthaftung in Betracht komme. Da die Feststellungen

hierzu eine aufwendige Beweisaufnahme erforderten, sei die Sache nach § 538

Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO an die erste Instanz zurückzuverweisen.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung bezüglich der Beklagten zu 1 (im

folgenden: Beklagte) im entscheidenden Punkt nicht stand.

1.

Das Berufungsgericht hat nach § 538 Abs. 1 ZPO grundsätzlich die not-

wendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden. Eine

Zurückverweisung an das Gericht des ersten Rechtszugs ist nach Absatz 2

dieser Bestimmung nur unter besonderen Voraussetzungen zulässig. Wie die

Revision mit Recht rügt, lagen die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung

nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO hinsichtlich der beklagten Steuerbera-

tungsgesellschaft nicht vor. Diese Bestimmung ist eine Ausnahmeregelung, die

den Grundsatz der Prozeßbeschleunigung durchbricht, wenn die Aufhebung

des angefochtenen Urteils wegen eines wesentlichen Verfahrensfehlers erfolgt

und noch eine umfangreiche Beweisaufnahme notwendig ist (BGH, Urteil vom

16. Dezember 2004 - VII ZR 270/03 - BGHReport 2005, 671, 672). Der Rechts-

streit ist jedoch, soweit die Klägerin Ansprüche gegen die beklagte Gesell-

schaft erhebt, auch ohne eine umfangreiche Beweisaufnahme zu entscheiden,

da entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts insoweit nicht nur Ansprüche

aus Prospekthaftung oder auf deliktischer Grundlage in Betracht kommen.

Vielmehr ist nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ein Schadensersatzer-

satzanspruch der Klägerin wegen Verletzung einer Hinweispflicht nicht auszu-

schließen.

2.

a) Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien richtet sich gemäß

Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden

Bestimmungen.

b) Die Klägerin kann danach gegen die Beklagte einen Schadensersatz-

anspruch aus culpa in contrahendo beziehungsweise wegen Verletzung der

aus § 677 BGB folgenden Pflicht zu einem Hinweis auf die in dem angegebe-

nen Gesamtaufwand für den Erwerb der Wohnung versteckte Innenprovision

von 18,4 v.H haben.

aa) Der Anspruch der Klägerin ergibt sich nicht aus positiver Forde-

rungsverletzung. Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien richtet sich viel-

mehr nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß bezie-

hungsweise den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag

(§§ 677 ff BGB), da der 1992 geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag we-

gen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (§ 134 BGB in

Verbindung mit Art. 1 § 1 RBerG).

(1) Eine nach Art. 1 § 1 RBerG erlaubnispflichtige Besorgung fremder

Rechtsangelegenheiten liegt vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf

gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirk-

lichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten (z.B.: BGHZ 153,

214, 218; BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04 - WM 2004, 2349,

2352). Das ist insbesondere auch bei einem Geschäftsbesorger der Fall, der

- wie hier im Rahmen eines Bauträgermodells - ausschließlich oder hauptsäch-

lich die Abwicklung eines Grundstückserwerbs für den Erwerber durchzuführen

hat, indem er Kauf-, Finanzierungs- und Mietgarantieverträge, die dingliche

Belastung und die Geschäfte zur Bildung der Wohnungseigentümergemein-

schaft besorgt (z.B.: BGHZ 145, 265, 270 f; Senatsurteil vom 11. Oktober 2001

- III ZR 182/00 - NJW 2002, 66, 67; BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 aaO;

vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02 - WM 2004, 1529, 1530 und vom

2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02 - ZIP 2004, 303, 305; kritisch hierzu: Wag-

ner/Loritz WM 2005, 1249 ff).

Eine derartige Fallgestaltung besteht hier. Die Beklagte hatte nach der

"Stammurkunde", auf deren Grundlage der Geschäftsbesorgungsvertrag mit

der Klägerin geschlossen wurde, "die im Zusammenhang mit dem Kauf seiner

(d.h. des Erwerbers) Einheit, deren Finanzierung und Verwaltung vorgesehe-

nen Verträge abzuschließen und die damit zusammenhängenden Rechtsge-

schäfte und Handlungen vorzunehmen". Insbesondere sollte die Beklagte unter

anderem einen Grundstückskauf- und Werklieferungsvertrag, einen techni-

schen Baubetreuungsvertrag, einen Vertrag über eine Nebenkostengarantie,

einen Mietvermittlungs-, einen Mietgarantie-, einen Steuerberatungsvertrag,

Verwalterverträge und einen Mietvertrag schließen (S. 5-7 der Stammurkunde).

Der Abschluß von Finanzierungsverträgen war gleichfalls vorgesehen. Dies

kam hier jedoch nicht zum Tragen, da die Klägerin ausschließlich Eigenmittel

für den Erwerb verwendete.

(2) Hieraus folgt indessen nicht, daß die Beklagte gegenüber der Kläge-

rin keine Pflichten hatte. Aufklärungs- und Hinweispflichten, deren Verletzung

die Haftung aus culpa in contrahendo (siehe jetzt § 311 Abs. 2 BGB) zur Folge

hat, können allein aufgrund des rechtsgeschäftlichen Kontakts der Parteien

entstehen, auch wenn der Vertrag nicht wirksam zustande kommt (vgl. z.B.:

BGH, Urteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03 - NJW 2005, 668, 670 und

vom 17. Januar 1995 - XI ZR 225/93 - NJW 1995, 1151, 1153). In der Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofs ist überdies anerkannt, daß im Fall der

Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches

Verbot auf die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag zurückge-

griffen werden kann (z.B.: Senat in BGHZ 157, 168, 175; Senatsurteil vom

10. Oktober 1996 - III ZR 205/95 - NJW 1997, 47, 48 m.w.N.; BGHZ 37, 258,

262 f; vgl. auch BGHZ 101, 393, 399; 111, 308, 311; BGH, Urteil vom

28. Oktober 1992 - VIII ZR 210/91 - WM 1993, 217, 218). Dies schließt auch

die Anwendung von § 677 BGB und eine Haftung des Geschäftsführers für Ver-

stöße gegen die darin bestimmten Pflichten ein. Es besteht kein Grund, § 677

BGB von der Anwendbarkeit der Vorschriften über die Geschäftsführung ohne

Auftrag bei Nichtigkeit von Rechtsgeschäften wegen Verstoßes gegen ein ge-

setzliches Verbot auszunehmen (so auch Koeble, Festschrift für Korbion, 1986,

S. 215, 217 f). Allerdings ist bei der Bestimmung des dem Geschäftsführer

nach § 677 BGB obliegenden Aufgabenkreises zu beachten, daß der Zweck

des gesetzlichen Verbots nicht unterlaufen wird.

bb) Danach hatte die Beklagte gegenüber der Klägerin die aus dem in-

tendierten Geschäftsbesorgungsvertrag folgenden Schutzpflichten zu erfüllen.

Solange der (auftragslose) Geschäftsführer das Geschäft tatsächlich führt, ent-

spricht es dem Interesse und dem wirklichen oder zumindest mutmaßlichen

Willen des Geschäftsherrn, daß die in dem nichtigen Geschäftsbesorgungsver-

trag zur Wahrung seiner Interessen vorgesehenen Hinweis-, Aufklärungs- und

Warnpflichten wahrgenommen werden. Dies ist auch mit dem Zweck des

Rechtsberatungsgesetzes, das in erster Linie dem Schutz der Rechtsuchen-

den dient (z.B.: Senatsurteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00 - aaO; BGH,

Urteil vom 9. Mai 1967 - Ib ZR 59/65 - NJW 1967, 1558, 1559) vereinbar. Glei-

ches gilt im Ergebnis für etwaige Ansprüche aus culpa in contrahendo.

cc) Die aus dem beabsichtigten Geschäftsbesorgungsvertrag folgenden

Schutzpflichten der Beklagten umfaßten auch die Pflicht, die Klägerin auf die

versteckte Innenprovision von 18,4 v.H. hinzuweisen.

(1) Zwar oblag es der Beklagten nicht, die Rentierlichkeit der von der

Klägerin beabsichtigten Anlage zu überprüfen. Nach dem Inhalt des intendier-

ten Geschäftsbesorgungsvertrages wurde die Beklagte lediglich als Abwick-

lungsbeauftragte tätig. Sie hatte die Aufgabe, die im Zusammenhang mit dem

Kauf der Wohnungseinheit, deren Finanzierung und Verwaltung vorgesehenen

Verträge abzuschließen und die damit zusammenhängenden im einzelnen ge-

nannten Rechtsgeschäfte und Handlungen vornehmen (vgl. Nr. II der Stamm-

urkunde zur Vorbereitung eines Geschäftsbesorgungsvertrages). Die von der

Beklagten geschuldete Tätigkeit diente mithin der ordnungsgemäßen Umset-

zung der bereits von der Klägerin getroffenen Anlageentscheidung. Diese hatte

sie spätestens mit Abgabe des notariell beurkundeten Angebots vom 13. Ok-

tober 1992 zuvor getroffen. Dementsprechend war auch der Aufgabenbereich

der Beklagten vertraglich eingeschränkt. Beratungspflichten hinsichtlich der zu

treffenden Investitionsentscheidung sowie Prüfungspflichten im Hinblick auf die

Werthaltigkeit des Objektes trafen sie nach der vertraglichen Vereinbarung

damit dem Grundsatz nach nicht.

(2) Um die Prüfung, ob die von der Klägerin beabsichtigte Anlage wirt-

schaftlich sinnvoll war, geht es hier jedoch nicht, sondern um die Offenbarung

von vorhandenen Kenntnissen der Beklagten. Dieser war nach den Feststel-

lungen des Berufungsgerichts positiv bekannt, daß in dem den Erwerbern ge-

genüber angegebenen Gesamtaufwand eine versteckte Innenprovision von

18,4 v.H. enthalten war.

(a) Ob und in welchem Umfang im Rahmen eines bestehenden Schuld-

verhältnisses eine Offenbarungspflicht besteht, richtet sich nach Treu und

Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung im Einzelfall (z.B.:

BGH, Urteil vom 24. Mai 1993 - II ZR 136/92 - NJW 1993, 2107 m.w.N). Eine

Pflicht zur Offenlegung von Kenntnissen besteht danach insbesondere, wenn

der eine Teil einen konkreten Wissensvorsprung über Umstände hat, die den

Vertragzweck vereiteln können und daher für den anderen Teil von wesentli-

cher Bedeutung sind (z.B.: BGH, Urteile vom 9. November 2004 aaO; vom

23. März 2004 - XI ZR 194/02 - NJW 2004, 2378, 2380; vom 24. Mai 1993 a-

aO, jew. m.w.N.). So liegt der Fall hier.

(b) Bei der verborgenen Innenprovision in Höhe von 18,4 v.H. handelte

es sich um einen Umstand, der den Zweck des Erwerbs- und des auf dessen

Vollzug gerichteten Geschäftsbesorgungsvertrags zwischen den Parteien ge-

fährdete, da sie den wirtschaftlichen Sinn der Vermögensanlage in Frage zu

stellen geeignet war. Bei aus Immobilien bestehenden Vermögensanlagen

kann die Existenz und die Höhe von Innenprovisionen, die als solche nicht die

Gegenleistung für die Schaffung von Vermögenswerten darstellen, erheblichen

nachteiligen Einfluß auf die Werthaltigkeit des Objekts und die Rentabilität der

Anlage haben (Senatsurteil BGHZ 158, 110, 118). Dies gilt insbesondere,

wenn die in dem Gesamtaufwand für eine Immobilienanlage, die im Prospekt

als

rentables Renditeobjekt dargestellt wird, steckende Provision eine überdurch-

schnittliche Höhe erreicht, mit der der Käufer nicht rechnet, so daß ihn ein An-

lagevermittler auf die Innenprovision hinzuweisen hat. Der Senat sieht die kriti-

sche Grenze für eine solche Provision bei 15 v.H. (aaO S. 121). Diese wird hier

um mehr als ein Fünftel überschritten.

(c) Die Beklagte verfügte gegenüber der geschäftsunerfahrenen Kläge-

rin über einen konkreten Wissensvorsprung hinsichtlich dieses Umstands, da

ihr die versteckte Innenprovision und ihr bedenklicher Betrag positiv bekannt

waren, während die Klägerin zumindest in bezug auf die Höhe der Provision

ahnungslos war. Die Beklagte konnte auch nicht erwarten und durfte sich dem-

entsprechend nicht darauf verlassen, daß die Klägerin die Innenprovision und

ihre Höhe kannte. Zwar ist es grundsätzlich Sache des Anlegers, sich über die

Werthaltigkeit des zu erwerbenden Renditeobjekts selbst zu unterrichten (vgl.

z.B.: Bamberger/Roth/Grüneberg, BGB, § 311 Rn. 70). Der Aufklärungsbedarf

für den Anlageinteressenten ist jedoch, zumindest in bezug auf die verborgene

Innenprovision, typischerweise größer, wenn ihm, wie hier, das Anlagemodell

vom Anbieter oder Vertreiber mittels eines Prospekts vorgestellt wird (Senat

aaO, S. 120). Prospekte sind - ihrem Zweck entsprechend - im allgemeinen,

wie auch im konkreten Fall darauf ausgerichtet, die angebotenen Anlagen als

(besonders) werthaltig und rentabel darzustellen. Sie erwecken deshalb regel-

mäßig, wie auch hier, den Anschein, der Preis der Anlage stehe in einem an-

gemessenen Verhältnis zu den vom Veräußerer zu erbringenden sachlichen

Leistungen. Das schließt nach dem nächstliegenden Verständnis des durch-

schnittlichen Erwerbers zugleich die Vorstellung aus, in dem Gesamtaufwand

könnten so außergewöhnliche Gewinnspannen für den Veräußerer oder den

Vertreiber (letztere in Form von Innenprovisionen) stecken, daß die Rentabilität

der Anlage von vornherein in Frage gestellt sein könnte. Daraus ergibt sich

unter Berücksichtigung der Umstände, daß für den Anleger der Prospekt bei

Modellen wie dem hier vorliegenden oftmals die einzige oder jedenfalls die

wichtigste Informationsquelle und damit die maßgebliche Grundlage für seine

Anlageentscheidung ist (Senat aaO, S. 120 f; BGHZ 145, 121, 125) und daß

dem Anleger eine nähere Prüfung der Werthaltigkeit bei derart komplexen Vor-

haben kaum möglich ist, eine besondere Schutzwürdigkeit des Anlegers (Senat

aaO, S. 121).

Der Prospekt verschaffte der Klägerin aus den insoweit zutreffenden

Ausführungen des Berufungsgerichts auf Seite 16 seines Urteils keine genü-

gende Aufklärung über die Innenprovision, auch wenn der dort dargestellte

Aufwand als "incl. Vertrieb und Marketing" bezeichnet war.

(d) Der Annahme einer Offenbarungspflicht läßt sich nicht mit Erfolg ent-

gegenhalten, daß der Geschäftsbesorger lediglich die bereits getroffene Anla-

geentscheidung zu vollziehen hat.

Der Geschäftsbesorger hat, wie sich hier insbesondere aus Nr. II 2

Buchstabe k der Urkunde vom 13. Oktober 1992 ergibt, den Erwerber bei der

Umsetzung seines Anlageentschlusses umfassend zu vertreten, mithin an sei-

ner Stelle alle erforderlichen Entscheidungen zu treffen und rechtlich verbind-

lich verwirklichen. Er hat damit in einer Angelegenheit, die für einen Verbrau-

cher regelmäßig von besonderer wirtschaftlicher Bedeutung ist, gewissenhaft

allein dessen Interessen zu vertreten (vgl. BGHZ 102, 220, 225; BGH, Urteil

vom 7. Dezember 1983 - IVa ZR 52/82 - BB 1984, 564, 565). In dem notariell

beurkundeten Angebot vom 13. Oktober 1992 ist sogar ausdrücklich hervorge-

hoben, daß die Beklagte ausschließlich die Interessen des Käufers wahrzu-

nehmen hat (siehe Buchstabe e der am Schluß der Urkunde am enthaltenen

Hinweise). Aus dieser gegenüber einem Rechtsverhältnis, das auf einen blo-

ßen Leistungsaustausch gerichtet ist, herausgehobenen Vertrauensstellung

folgen gesteigerte Treuepflichten des Geschäftsführers, die Hinweispflichten

auch über Umstände begründen, die jenseits der reinen Umsetzung des Anla-

geentschlusses liegen. Dies gilt jedenfalls soweit es sich um dem Geschäfts-

besorger bekannte Tatsachen handelt, die in unmittelbarem Zusammenhang

mit den Gegenständen des Geschäftsbesorgungsvertrages stehen. Das ist hier

der Fall, weil der vom Abwicklungsbeauftragten zu vollziehende Entschluß des

Erwerbers, eine Anlage vorzunehmen, maßgeblich von den - hier durch die

versteckte Innenprovision beeinträchtigten - Rentabilitätsaussichten abhängt.

Diese gesteigerte Treuepflicht schließt es aus, daß der Geschäftsbesorger ihm

bekannte Umstände, die die Rentierlichkeit in Frage stellen, für sich behält und

durch die Ausführung des Auftrags sehenden Auges daran mitwirkt, daß der

Anleger unwissentlich eine mit hoher Wahrscheinlichkeit verlustbringende In-

vestition tätigt.

(e) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts besteht die Pflicht des

Abwicklungsbeauftragten, dem Anleger versteckte Innenprovisionen zu offen-

baren, nicht erst, wenn die Provision zu einer so wesentlichen Verschiebung

des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage bei-

trägt, daß von einer die Grenze zur Sittenwidrigkeit überschreitenden Übervor-

teilung des Anlegers ausgegangen werden muß. Der XI. Zivilsenat des Bun-

desgerichtshofs hält die ein Anlagegeschäft finanzierenden Banken nur unter

diesen engen Voraussetzungen für verpflichtet, den Anleger auf versteckte In-

nenprovisionen hinzuweisen (z.B.: Urteile vom 23. März 2004 aaO; 20. Januar

2004 - XI ZR 460/02 - NJW-RR 2004, 1126, 1128; 2. Dezember 2003 - XI ZR

53/02 - NJW-RR 2004, 632 f jeweils m.w.N.). Diese Rechtsprechung ist auf den

Abwicklungsbeauftragten nicht übertragbar.

Eine Bank, die um die Finanzierung eines Anlagegeschäfts gebeten

wird, nimmt nahezu ausschließlich, wie dem Kunden auch bewußt ist, ihre

eigenen geschäftlichen Interessen wahr. Die Rentierlichkeit der Anlage ist für

sie allenfalls im Hinblick auf die Werthaltigkeit der Kreditsicherung von Bedeu-

tung. Das Kreditverwendungsrisiko trägt deshalb grundsätzlich allein der Dar-

lehensnehmer (BGH, Urteil vom 23. März 2004 aaO). Dies rechtfertigt es, Auf-

klärungs- und Hinweispflichten der Bank gegenüber ihrem Darlehenskunden

hinsichtlich der Verwendung der Valuta nur unter engen Voraussetzungen an-

zunehmen.

Hiervon unterscheidet sich die Rechtslage bei einem Abwicklungsbeauf-

tragten mit solch umfassenden Befugnissen wie der Beklagten grundlegend. Es

ist seine Aufgabe, auch und gerade gegenüber dem Verkäufer und den sonsti-

gen Beteiligten ausschließlich die Interessen des Anlegers wahrzunehmen, wie

hier in der Angebotsurkunde vom 13. Oktober 1992 ausdrücklich hervorgeho-

ben ist. Der Geschäftsführer steht damit vollständig im Lager des Anlageinte-

ressenten. Dies begründet gesteigerte Treue- und Hinweispflichten (siehe o-

ben (d)), die über diejenigen einer die Investition finanzierenden Bank hinaus-

gehen.

(f) Die Freizeichnungsklauseln der Stammurkunde des Geschäftsbesor-

gungsvertrags (Nr. I 6) und des technischen Teils des Prospekts (S. 29) schlie-

ßen die Offenbarungspflicht der Beklagten nicht aus. Zwar ergibt sich dies

nicht bereits aus der Nichtigkeit des Vertrags, da die aus § 677 BGB oder dem

vorvertraglichen Schuldverhältnis folgenden Schutzpflichten des Geschäftsfüh-

rers grundsätzlich nicht weiter gehen als diejenigen, die bei Wirksamkeit des

Vertrages bestünden. Die Klauseln, die der Senat auslegen darf, weil sie nicht

nur im Bezirk eines Oberlandesgerichts Verwendung finden und weil weitere

Feststellungen zu ihrem Inhalt nicht mehr zu erwarten sind (vgl. Zöl-

ler/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 545 Rn. 8, § 546 Rn. 5, 10), zeichnen die Be-

klagte allenfalls von Erkundigungs- und Prüfungspflichten frei, nicht jedoch von

der Pflicht zur Offenlegung ihr bekannter, die Rentierlichkeit der Anlage erheb-

lich beeinträchtigender Umstände. Soweit Prüfungs- und Beratungspflichten

ausgeschlossen sind, ist die Offenlegungspflicht bereits dem Wortlaut nach

nicht betroffen. Soweit auch "Aufklärungs- und Erklärungspflichten" ausge-

schlossen werden sollen, ergibt sich zumindest nicht mit der erforderlichen

Klarheit (§ 5 AGBG; jetzt: § 305c Abs. 2 BGB), daß sich die Freizeichnung

auch auf die hier bestehende besondere Offenbarungspflicht bezieht.

In Nummer I 6 Abs. 6 der Stammurkunde und auf Seite 29 des techni-

schen Teils des Prospekts knüpft der Ausschluß von Aufklärungspflichten

durch die Verbindung mit dem Wort "demgemäß" an den Hinweis an, daß der

Geschäftsbesorger nicht überprüft, ob die Investitionsentscheidung für den Er-

werber im Rahmen seiner individuellen Gegebenheiten wirtschaftlich sinnvoll

ist. Dies deutet darauf hin, daß sich die Freizeichnung von Aufklärungspflichten

nur auf Umstände beziehen soll, die als Ergebnis einer Prüfung der Rentier-

lichkeit der Anlage unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des

Erwerbers zutage treten, nicht aber auf Tatsachen, die dem Geschäftsbesorger

bereits ohne eine solche Nachprüfung positiv bekannt sind. Entsprechendes

gilt für den Ausschluß der "Aufklärungs- und/oder Erklärungspflichten" in Num-

mer I 6 Abs. 8 der Stammurkunde. Diese Freizeichnung ist - kenntlich an der

Verwendung des Wortes "also" - als Schlußfolgerung aus den davor stehenden

Ausführungen formuliert. In diesen ist hervorgehoben, daß es nicht Aufgabe

des Abwicklungsbeauftragten ist, die Werthaltigkeit des Objekts und der übri-

gen Leistungen zu überprüfen. Dies legt es ebenfalls nahe, den Ausschluß von

Aufklärungspflichten nur auf bei einer solchen Prüfung zu gewinnende Erkennt-

nisse zu beziehen und nicht auf der Beklagten bereits bekannte Umstände.

Ob die Klauseln nach § 9 AGBG unwirksam wären, wenn sie ihrem In-

halt nach die hier verletzte Offenbarungspflicht ausschlössen, wofür spricht,

daß es sich um eine Kardinalpflicht handelt (vgl. Senatsurteil vom 20. Januar

2005 - III ZR 251/04 - NJW 2005, 1357, 1360 a.E.), kann auf sich beruhen.

dd) Das Verschulden des Auskunftsverpflichteten wird vermutet (§ 282

BGB a.F; jetzt: § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Beklagte hat jedoch die Möglich-

keit, sich zu entlasten. Hierbei kann der Stand der Rechtsprechung im Jahr

1992 zur verborgenen Innenprovision einerseits ebenso von Bedeutung sein

wie andererseits die Antwort auf die Frage, ob die Anlage unter Berücksichti-

gung der Innenprovision für den Eingeweihten ersichtlich von vornherein un-

rentabel war.

ee) Es entspricht ferner der Lebenserfahrung, daß ein Aufklärungsman-

gel für die Entscheidung, an dem zuvor gefaßten Anlageentschluß festzuhal-

ten, ursächlich geworden ist (vgl. ständige Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs, z.B.: Senatsurteil vom 17. März 2005 - III ZR 185/04 - Urteil-

sumdruck S. 10; Senatsbeschluß vom 22. Dezember 2004 - III ZR 235/04 -;

BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02 - ZIP 2004, 1104, 1106 m.w.N.).

3.

Der Senat kann noch nicht in der Sache selbst entscheiden, so daß sie

an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1 ZPO).

Schlick

Streck

Kapsa

Galke

Herrmann