BGH Beschluss vom 16.11.2006 – IX ZB 302/05

BUNDESGERICHTSHOF

IX ZB 302/05

vom

16. November 2006

in dem Insolvenzeröffnungsverfahren

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja nein ja

InsVV § 11

a) Zu dem Vermögen des Schuldners, dessen Wert für die Vergütung des vorläufi- gen Insolvenzverwalters maßgeblich ist, gehören auch solche Forderungen, die vor Antragstellung entstanden und bis zur Beendigung des Eröffnungsverfahrens noch offen waren.

b) So wie bei einer ungewöhnlich langen Dauer des Eröffnungsverfahrens ein Zu- schlag gewährt werden kann, kann umgekehrt die deutliche Unterschreitung der normalen Dauer einen Abschlag gebieten.

c) Beteiligt sich der vorläufige Verwalter an einer Fortführung des Betriebes durch den Schuldner nur in geringem Umfang, rechtfertigt dies keinen Abschlag von der Normalvergütung.

BGH, Beschluss vom 16. November 2006 - IX ZB 302/05 - LG Bonn

AG Bonn

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Dr. Gero Fischer und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Vill und Dr. Detlev Fischer

am 16. November 2006

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Schuldners wird der Beschluss der

6. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 23. November 2005

aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung - auch über die Kosten

des Rechtsbeschwerdeverfahrens - an das Beschwerdegericht zu-

rückverwiesen.

Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren beträgt

32.471,28 €.

I.

Der Beschwerdegegner war seit 25. Oktober 2001 vorläufiger, mit einem

Zustimmungsvorbehalt gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO ausgestatteter In-

solvenzverwalter in dem Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen des

Beschwerdeführers. In diesem Zeitraum wurde der Betrieb des Schuldners fort-

geführt. Dem Beschwerdegegner war das Zustellwesen übertragen.

Das Amtsgericht hat seine Nettovergütung zunächst - antragsgemäß - auf

36.989,97 €, später jedoch - unter teilweiser Abhilfe einer sofortigen Beschwer-

de des Schuldners - auf 27.742,48 € festgesetzt. Das Landgericht hat die sofor-

tige Beschwerde des Schuldners - soweit dieser noch beschwert war - durch

Beschluss vom 23. November 2005 zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der

Schuldner mit seiner Rechtsbeschwerde.

II.

Das Rechtsmittel ist statthaft (§§ 6, 7, 64 Abs. 3 Satz 1 InsO, § 574

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und zulässig (§ 574 Abs. 2 und Abs. 4 Satz 1 ZPO).

Es führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

1. Das Beschwerdegericht ist dem Amtsgericht insoweit gefolgt, als die-

ses die festgesetzte Vergütung auf einer Berechnungsgrundlage in Höhe von

924.373,17 € errechnet hat. Darin enthalten ist der mit 725.244,04 € in Ansatz

gebrachte Wert des mit Grundpfandrechten wertausschöpfend belasteten Im-

mobilienvermögens des Schuldners. Das Beschwerdegericht hat dessen Be-

rücksichtigung - im Anschluss an die frühere Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs (BGHZ 146, 165 ff) - damit gerechtfertigt, mit Aus- oder Absonde-

rungsrechten belastete Massegegenstände seien schon dann mit ihrem vollen

Wert in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung einzustellen, wenn der

vorläufige Insolvenzverwalter insoweit eine nennenswerte Tätigkeit entfaltet ha-

be. Dies sei im vorliegenden Fall geschehen, weil der Beschwerdegegner mit

der Grundpfandgläubigerin mehrfach telefonisch Nutzungs- und Verwertungs-

möglichkeiten erörtert und sich mit der Mietverwaltung befasst habe. In die Be-

rechnungsgrundlage seien auch das Anlagevermögen des Schuldners im Wert

von 131.745,06 € und seine Forderungen von 67.384,07 € einzubeziehen; dass

manche Forderungen erst nach Insolvenzeröffnung realisiert worden seien, sei

unschädlich. Auf die im Grundfall mit 25 v.H. des einfachen Staffelsatzes anzu-

setzende Vergütung sei ein Zuschlag von 35 v.H. zu bewilligen. Davon entfielen

10 v.H. auf die Anordnung des Zustimmungsvorbehalts, 20 v.H. auf die Be-

triebsfortführung und 5 v.H. auf die Übertragung des Zustellwesens.

2. Dies hält rechtlicher Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

a) Mit Beschluss vom 14. Dezember 2005 (BGHZ 165, 266 ff; vgl. ferner

Beschl. v. 12. Januar 2006 - IX ZB 127/04, ZInsO 2006, 257 ff; v. 13. Juli 2006

- IX ZB 104/05, ZInsO 2006, 811 ff, z.V.b. in BGHZ; v. 28. September 2006

- IX ZB 212/03, z.V.b.) hat der Senat seine Rechtsprechung zur Vergütung von

vorläufigen Insolvenzverwaltern, deren Tätigkeit sich auf Gegenstände mit Aus-

sonderungsrechten und wertausschöpfenden Absonderungsrechten bezogen

hat, geändert. Solche Gegenstände werden bei der Vergütung nur noch - durch

einen Zuschlag - berücksichtigt, wenn der vorläufige Insolvenzverwalter sich in

erheblichem Umfang damit befasst hat. Ein nur "nennenswerter" Umfang ge-

nügt danach nicht mehr. Damit stehen die angefochtenen Beschlüsse nicht im

Einklang. Da die Berechnungsgrundlage um 725.244,04 € geringer ist, als die

Vordergerichte angenommen haben, können deren Entscheidungen nicht be-

stehen bleiben.

Das Erfordernis, dass sich der vorläufige Insolvenzverwalter in erhebli-

chem - und nicht bloß nennenswertem - Umfang mit Aus- oder Absonderungs-

rechten befasst haben muss, damit ein entsprechender Wert in die Berech-

nungsgrundlage seiner Vergütung eingestellt werden kann, soll auch dann bei-

behalten werden, wenn es zu der vom Bundesminister der Justiz angekündig-

ten - rückwirkenden - Änderung des § 11 Abs. 1 InsVV kommen sollte (vgl. ZIP

2006, 2102 ff).

Selbst unter Zugrundelegung der früheren Rechtsprechung wären die

angefochtenen Beschlüsse rechtsfehlerhaft gewesen. Danach war, wenn die

Bearbeitung von Aus- und Absonderungsrechten nicht einen erheblichen Teil

der Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters ausgemacht hat, regelmäßig

ein Abschlag im Sinne von § 3 Abs. 2 InsVV geboten (BGHZ 146, 165, 177;

BGH, Beschl. v. 23. September 2004 - IX ZB 215/03, NZI 2004, 665). Einen

solchen Abschlag haben Amts- und Landgericht nicht in Betracht gezogen.

b) Das Anlagevermögen des Schuldners hat das Beschwerdegericht

- antragsgemäß - mit 131.745,06 € angesetzt. Dies beanstandet die Rechtsbe-

schwerde mit Recht. Der Beschwerdegegner hat das Anlagevermögen in sei-

nem - vor seiner Bestellung als vorläufiger Insolvenzverwalter erstatteten - Gut-

achten mit 51.129,19 € bewertet. In seinen Vergütungsantrag hat er jedoch den

Betrag aufgenommen, den er als endgültiger Insolvenzverwalter bei der Ver-

wertung erlösen konnte. Grundsätzlich darf bei der Bemessung der Vergütung

des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht auf Umstände abgestellt werden, die

sich nach Beendigung des Eröffnungsverfahrens ergeben haben; denn die Tä-

tigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters ist aus sich selbst heraus zu bewer-

ten (BGH, Beschl. v. 14. Dezember 2005 - IX ZB 256/04, aaO S. 534; vgl. fer-

ner Beschl. v. 28. September 2006 - IX ZB 212/03, z.V.b.). Entscheidend ist

deshalb der objektive Wert des Vermögens des Schuldners im Zeitpunkt der

Beendigung der Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters (BGHZ 146, 165,

175). Der Betrag, den der (endgültige) Insolvenzverwalter bei der späteren Ver-

äußerung von Vermögenswerten erzielen kann, ist hierfür allerdings ein gewich-

tiges Indiz. Ein anderes Indiz ist demgegenüber die eigene Bewertung in dem

Gutachten. Deshalb muss der vorläufige Insolvenzverwalter, der den höheren

Wert in Ansatz bringen will, in für das Insolvenzgericht nachvollziehbarer Weise

glaubhaft darlegen, dass der später erzielte Mehrerlös nicht einer erst nach Be-

endigung des Eröffnungsverfahrens eingetretenen Entwicklung zu verdanken

ist, sondern den Wert realisiert hat, den der fragliche Gegenstand objektiv

schon zuvor hatte. Bisher fehlt es an einer solchen Darlegung.

c) Soweit das Beschwerdegericht dem Beschwerdegegner darin gefolgt

ist, dass Forderungen von 67.384,07 € in die Berechnungsgrundlage einzustel-

len seien, ist dies rechtens. Die Rechtsbeschwerde macht geltend, nach dem

eigenen Vortrag des Beschwerdegegners beträfen lediglich Forderungen von

43.235,00 € Lieferungen und Leistungen in dem Zeitraum zwischen Antragstel-

lung und Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Dies ist zwar zutreffend, jedoch

unerheblich. Die Rechtsbeschwerde stellt nicht in Abrede, dass alle geltend

gemachten Forderungen vor Insolvenzeröffnung entstanden sind. Zu dem Ver-

mögen des Schuldners, dessen Wert für die Vergütung des vorläufigen Insol-

venzverwalters maßgeblich ist, gehören jedoch auch solche Forderungen, die

vor Antragstellung entstanden und danach - bis zur Beendigung des Eröff-

nungsverfahrens - noch offen waren.

d) Das Beschwerdegericht hat einen Zuschlag von 10 v.H. gewährt, weil

es sich bei dem Beschwerdegegner um einen mit einem Zustimmungsvorbehalt

ausgestatteten vorläufigen Insolvenzverwalter gehandelt habe. Dies steht im

Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach ein Zu-

schlag nicht schon deshalb anfällt, weil ein Zustimmungsvorbehalt angeordnet

wurde (BGH, Beschl. v. 17. Juli 2003 - IX ZB 10/03, NZI 2003, 549). Begehrt

der vorläufige Insolvenzverwalter deswegen einen Zuschlag auf den Ausgangs-

satz von 25 v.H. der Vergütung des endgültigen Insolvenzverwalters, hat er

konkret darzulegen, dass die mit dem Zustimmungsvorbehalt ihm übertragene

Aufgabe ihn in erheblichem, also überdurchschnittlichem Umfang belastet hat

(BGH, Beschl. v. 14. Dezember 2005 - IX ZB 268/04, WM 2006, 534, 536).

Daran hat es der Beschwerdegegner bisher fehlen lassen. Demgemäß hat das

Beschwerdegericht hierzu auch nichts festgestellt.

e) Auch dem vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt

kann ein Zuschlag auf die Vergütung gewährt werden, wenn in der Eröffnungs-

phase der Betrieb des Schuldners fortgeführt worden ist und sich dadurch für

die Tätigkeit des vorläufigen Verwalters erhebliche Erschwernisse ergeben ha-

ben (BGH, Beschl. v. 13. April 2006 - IX ZB 158/05, ZIP 2006, 1008, 1009). Im

vorliegenden Fall bestreitet der Beschwerdeführer solche Erschwernisse. Nach

seinem Vortrag hat (nur) er den Betrieb fortgeführt und der Beschwerdegegner

sich dabei in keiner Weise beteiligt, den Beschwerdeführer auch nicht über-

wacht. Das Beschwerdegericht hat demgegenüber keine Feststellungen getrof-

fen, die einen Zuschlag rechtfertigen. Die Zurückverweisung gibt dem Be-

schwerdegericht Gelegenheit, die - gegebenenfalls zu ergänzende - Darstellung

des vorläufigen Insolvenzverwalters daraufhin zu überprüfen, ob sie den Anfor-

derungen des Senatsbeschlusses vom 13. April 2006 gerecht wird.

f) Berechtigt ist auch die Rüge, das Beschwerdegericht habe sich nicht

mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers befasst, die kurze Dauer des Insol-

venzeröffnungsverfahrens vom 25. Oktober bis zum 19. November 2001 (rund

dreieinhalb Wochen) rechtfertige einen Abschlag. So wie bei einer ungewöhn-

lich langen Dauer des Eröffnungsverfahrens ein Zuschlag gewährt werden kann

(vgl. BGH, Beschl. v. 13. April 2006 aaO), kann umgekehrt die deutliche Unter-

schreitung der normalen Dauer einen Abschlag gebieten (Eickmann in Küb-

ler/Prütting, InsO § 11 InsVV Rn. 59; Haarmeyer/Wutzke/Förster, Insolvenz-

rechtliche Vergütung 3. Aufl. § 11 InsVV Rn. 79).

g) Erfolglos beanstandet die Rechtsbeschwerde hingegen das Unterblei-

ben eines Abschlags wegen der angeblich unzureichenden Beteiligung des Be-

schwerdegegners an der Betriebsfortführung. Das Ausmaß dieser Beteiligung

und die Erschwernisse, die sich für den Beschwerdegegner daraus ergeben

haben, sind im Zusammenhang mit der Frage zu prüfen und zu gewichten, ob

und in welcher Höhe dem Beschwerdegegner dafür ein Zuschlag zu gewähren

ist (oben e). Selbst wenn sich dabei ergeben sollte, dass für einen Zuschlag

kein Raum ist, gibt dies noch nicht zur Vornahme eines Abschlags Veranlas-

sung. Da der Umstand, dass das Unternehmen des Schuldners nicht fortgeführt

worden ist, keinen Abschlag begründet (vgl. BGH, Beschl. v. 11. Mai 2006

- IX ZB 249/04, ZIP 2006, 1204, 1205), ist ein solcher auch nicht gerechtfertigt,

wenn sich der vorläufige Verwalter an einer Fortführung durch den Schuldner

nur in geringem Umfang beteiligt.

Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Raebel

Vill Dr. Detlev Fischer

Vorinstanzen:

AG Bonn, Entscheidung vom 27.04.2005 - 98 IN 124/01 -

LG Bonn, Entscheidung vom 23.11.2005 - 6 T 315/05 -