BGH Beschluss vom 28.09.2006 – IX ZB 230/05
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
28. September 2006
in dem Insolvenzeröffnungsverfahren
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
InsVV §§ 3, 11
Zur Frage, wann sich der vorläufige Insolvenzverwalter in erheblichem Umfang mit
Aus- oder Absonderungsrechten beschäftigt.
BGH, Beschluss vom 28. September 2006 - IX ZB 230/05 - LG Dresden
AG Dresden
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Dr. Ganter,
Raebel, Dr. Kayser, Cierniak und Dr. Fischer
am 28. September 2006
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerden der weiteren Beteiligten zu 2 und 3
wird der Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Dresden
vom 10. August 2005 aufgehoben.
Die Sache wird - auch zur Entscheidung über die Kosten der
Rechtsbeschwerde - an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf
165.912,77 € festgesetzt.
Gründe
I.
Die Schuldnerin war eine aus den weiteren Beteiligten zu 1 und zu 2 ge-
bildete Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Ihr Vermögen bestand im Wesentli-
chen aus zwei wertausschöpfend belasteten Grundstücken in Weißig und Baut-
zen, für die sie Mieteinnahmen erzielte. Inwiefern die Mietzinsforderungen zur
Sicherheit abgetreten waren, ist streitig. Ein Antrag auf Eröffnung des Insol-
venzverfahrens über das Vermögen der weiteren Beteiligten zu 1, einer GmbH,
wurde mangels Masse abgelehnt. In diesem Verfahren war der weitere Beteilig-
te zu 3 vorläufiger Insolvenzverwalter.
Am 26. Juli 2001, noch vor der Ablehnung des sie betreffenden Eröff-
nungsantrags, beantragte die weitere Beteiligte zu 1 mit Zustimmung des weite-
ren Beteiligten zu 3, jedoch gegen den Widerspruch der weiteren Beteiligten
zu 2, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldne-
rin. Am gleichen Tage setzte das Amtsgericht - Insolvenzgericht - den weiteren
Beteiligten zu 3 zum vorläufigen Insolvenzverwalter auch in diesem Verfahren
ein. Am 12. Oktober 2001 nahm die weitere Beteiligte zu 1 den Insolvenzantrag
zurück.
Der vorläufige Insolvenzverwalter (weiterer Beteiligter zu 3) hat bean-
tragt, seine Vergütung im Eröffnungsverfahren gegen die Schuldnerin auf
222.488,39 € zuzüglich Umsatzsteuer festzusetzen. Den Wert der verwalteten
Gegenstände hat er auf 68.778.420,28 DM beziffert. In diesen Betrag sind ein-
geflossen der Wert des Grundstücks in Weißig von 68 Mio. DM, des Grund-
stücks in Bautzen von 300.000 DM, Mietzinsforderungen für Weißig von
429.382,49 DM und für Bautzen von 49.037,79 DM. Mit Beschluss vom 13. Mai
2002 hat das Amtsgericht die Vergütung auf 165.912,77 € brutto festgesetzt
und ausgesprochen, dass diese von der Schuldnerin zu zahlen sei. Auf die so-
fortige Beschwerde der weiteren Beteiligten zu 2 und die Anschlussbeschwerde
des weiteren Beteiligten zu 3 hat das Landgericht mit Beschluss vom
10. August 2005 die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters auf
46.086,88 € herabgesetzt und ausgesprochen, dass die weitere Beteiligte zu 2
als Rechtsnachfolgerin der Schuldnerin die Vergütung zu zahlen habe. Dage-
gen wenden sich die weiteren Beteiligten zu 2 und 3 mit jeweils selbstständigen
Rechtsbeschwerden.
II.
Das statthafte (§ 7 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und zulässige
(§ 574 Abs. 2 ZPO) Rechtsmittel der weiteren Beteiligten zu 2 führt zur Aufhe-
bung und Zurückverweisung.
1. Die Beschwerdeentscheidung beruht auf der früheren Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs
(BGHZ 146, 165 ff), wonach der vorläufige
Insolvenzverwalter bereits durch die nennenswerte, nicht notwendig erhebliche
Befassung mit Aus- oder Absonderungsrechten eine Vergütung verdiente. Der
Verkehrswert der schuldnerfremden oder mit Fremdrechten belasteten Gegen-
stände war hierbei in die Berechnungsgrundlage einzustellen. Falls sich der
vorläufige Insolvenzverwalter nur nennenswert, jedoch nicht erheblich mit den
fraglichen Rechten befasst hatte, war allerdings ein Abschlag vorzunehmen. Mit
zwei Entscheidungen vom 14. Dezember 2005 (IX ZB 256/04, WM 2006, 530,
z.V.b. in BGHZ 165, 266, und IX ZB 268/04, WM 2006, 534; vgl. ferner Beschl.
v. 12. Januar 2006 - IX ZB 127/04, ZInsO 2006, 257; v. 13. Juli 2006 - IX ZB
104/05, ZInsO 2006, 811 ff, z.V.b. in BGHZ) hat der Senat diese Rechtspre-
chung geändert. Nunmehr hat eine solche Tätigkeit bei der Ermittlung der Be-
tigt sich der vorläufige Insolvenzverwalter in erheblichem Umfang mit solchen
Rechten, wofür es auch ausreicht, dass er sich mit den belasteten Gegenstän-
2. Damit stellt sich ein Großteil der Fragen, welche die Rechtsbeschwer-
de der weiteren Beteiligten zu 2 als rechtsgrundsätzlich ansieht, nicht mehr.
Indes gebietet es die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, dass die
der neuen Rechtsprechung des Senats widersprechende Beschwerdeentschei-
dung nicht rechtskräftig wird (vgl. BGH, Beschl. v. 2. Dezember 2004 - IX ZB
110/04, ZVI 2005, 99, 100).
a) Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts hat sich der vorläu-
fige Insolvenzverwalter nur in nennenswertem, jedoch nicht in erheblichem Um-
fang mit dem Grundstück in Weißig und den für dieses Objekt eingezogenen,
ebenfalls der abgesonderten Befriedigung unterliegenden Mietzinsen befasst.
Auf dieser Grundlage (vgl. indes unten III 2) sind der Verkehrswert des Grund-
stücks und die Mietbeträge zu Unrecht bei der Berechnungsgrundlage für seine
Vergütung berücksichtigt worden (zu der Frage, ob der vorläufige Insolvenz-
verwalter insoweit einen Zuschlag zur Regelvergütung verdient hat, vgl. unten
III 1 a); allerdings entfällt dann auch der Abschlag wegen minderer Belastung
des vorläufigen Verwalters.
b) Auch im Hinblick auf das Grundstück in Bautzen hat die Rechtsbe-
schwerde der weiteren Beteiligten zu 2 Erfolg. Insoweit hat das Beschwerdege-
richt dem vorläufigen Insolvenzverwalter zugute gehalten, er habe sich in er-
heblichem Umfang mit dem Grundstück befasst. Er habe sich um die Einzie-
hung rückständiger Mieten bemüht, mit Minderungseinreden der Mieter ausei-
nandergesetzt und insbesondere eine abfallrechtliche Verfügung abgewehrt.
Auch insofern hätte nach der neuen Rechtsprechung des Senats nur ein Zu-
schlag gewährt, nicht jedoch der Substanzwert des vermieteten Objekts in die
Berechnungsgrundlage eingestellt werden dürfen. Außerdem rügt die Rechts-
beschwerde mit Recht, dass die Auseinandersetzung mit den Mietern doppelt
berücksichtigt worden ist. Zum einen hat das Beschwerdegericht sie zum An-
lass genommen, die eingezogenen Mieten - obwohl zur Sicherheit an die
Bank abgetreten - in vollem Umfang in die Berechnungsgrundlage einzu-
stellen; zum andern hat das Beschwerdegericht deswegen auch den vollen
Substanzwert des vermieteten Objekts in gleicher Weise berücksichtigt.
c) Ob das Beschwerdegericht die Tätigkeit, derentwegen es die für das
Grundstück in Bautzen eingezogenen Mieten in die Berechnungsgrundlage ein-
gestellt hat, als erheblich oder nur - wie bei der vergleichbaren Position für
Weißig - als nennenswert bewertet hat, lässt sich dem angefochtenen Be-
schluss nicht zuverlässig entnehmen. Deshalb ist die Sache auch insoweit zu-
rückzuverweisen.
3. Ohne Erfolg bleibt die Rechtsbeschwerde, soweit sie sich dagegen
wendet, dass die weitere Beteiligte zu 2 Schuldnerin der Vergütungsforderung
ist.
Nimmt der Schuldner einen von ihm selbst gestellten Insolvenzantrag
zurück, so hat nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO in Verbindung mit § 4 InsO grund-
sätzlich er die Kosten des Verfahrens zu tragen (MünchKomm-InsO/Ganter, § 4
Rn. 54; MünchKomm-InsO/Schmahl, § 15 Rn. 63; HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl.
§ 13 Rn. 15). Hat für den Schuldner ein organschaftlicher Vertreter oder Ge-
sellschafter den Antrag gestellt, trifft die Kostenlast den schuldnerischen
Rechtsträger als solchen und nicht den Vertreter oder Gesellschafter (Jae-
ger/Müller, InsO § 15 Rn. 65; MünchKomm-InsO/Schmahl, aaO). Zwar wird ei-
ne Ausnahme dann in Betracht gezogen, wenn das Antragsrecht des
antragstellenden Vertreters oder Gesellschafters nicht zur Überzeugung des
Gerichts festgestellt worden ist (Jaeger/Müller, aaO § 15 Rn. 66; MünchKomm-
InsO/Schmahl, § 15 Rn. 64; vgl. ferner LG Duisburg DZWIR 2000, 34, 35). Ein
solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Auch die Rechtsbeschwerde bezweifelt
nicht, dass die weitere Beteiligte zu 1 - unabhängig davon, dass sie nach dem
nach dem Gesellschaftsvertrag nicht allein vertretungsbefugt war und der ande-
re Gesellschafter (die weitere Beteiligte zu 2) widersprach - gemäß § 15 Abs. 1
InsO den Insolvenzantrag stellen durfte [RBB 18]. Falls die weitere Beteiligte
zu 1 dadurch ihre gesellschaftsrechtlichen Pflichten verletzt haben sollte, ist
dies gesellschaftsintern auszutragen (Jaeger/Müller, aaO; MünchKomm-InsO/
Schmahl, § 15 Rn. 63).
Die Rechtsbeschwerde stellt zur Nachprüfung durch den Senat, ob und
unter welchen Voraussetzungen Fragen der Rechtsnachfolge auf Seiten des
Schuldners zum Gegenstand des Vergütungsfestsetzungsverfahrens gemacht
werden können. Das Beschwerdegericht hat diese Frage im Allgemeinen offen
gelassen, weil im vorliegenden Fall feststehe, dass die weitere Beteiligte zu 2
Rechtsnachfolgerin der Schuldnerin sei. Letzteres wird auch von der Rechtsbe-
schwerde nicht in Frage gestellt. Deswegen sieht der Senat ebenfalls keinen
Anlass, die Frage zu vertiefen.
III.
Die Rechtsbeschwerde des vorläufigen Insolvenzverwalters (weiteren
Beteiligten zu 3) ist gleichfalls zulässig und zum Teil auch begründet.
1. Die Bemessung von Vergütungszu- und -abschlägen ist eine Frage
der tatrichterlichen Würdigung des Leistungsbildes im Einzelfall (BGH, Beschl.
v. 11. Mai 2006 - IX ZB 249/04, ZInsO 2006, 642, 644); sie kann mit der
Rechtsbeschwerde nur angegriffen werden, sofern die Gefahr besteht, dass ein
falscher Maßstab angewendet worden ist (BGH, Beschl. v. 4. Juli 2002 - IX ZB
31/02, NJW 2002, 2945, 2946). Diese Gefahr wird von der Rechtsbeschwerde
nicht aufgezeigt.
a) Ohne Erfolg beanstandet die Rechtsbeschwerde, das Beschwerdege-
richt, das Forderungen aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von
478.420,28 DM in die Bemessungsgrundlage eingestellt hat, hätte zusätzlich
einen Zuschlag für die Mietverwaltung gemäß § 3 Abs. 1 Buchst. b InsVV ge-
währen müssen. Falls die Mietforderungen, wie der vorläufige Insolvenzverwal-
ter geltend gemacht hat, nicht sicherungshalber abgetreten waren und der
Schuldnerin uneingeschränkt zustanden, ist die Masse durch die Zuflüsse der
Mietzinsen größer geworden; in einem solchen Falle schließt § 3 Abs. 1
Buchst. b InsVV einen Zuschlag regelmäßig aus. Waren die Forderungen je-
doch sicherungshalber abgetreten und hat sich der vorläufige Insolvenzverwal-
ter in erheblichem Maße damit beschäftigen müssen (vgl. unten 2.), kommt ein
Zuschlag zwar in Betracht (s. oben III.1.), aber nur anstelle, nicht neben der
bisher gewährten Erhöhung der Berechnungsgrundlage.
b) Dass das Beschwerdegericht wegen vorzeitiger Beendigung der vor-
läufigen Insolvenzverwaltung einen Abschlag vorgenommen hat, ist nicht "ob-
jektiv willkürlich". Gemäß § 3 Abs. 2 Buchst. c InsVV ist die vorzeitige Beendi-
gung des Amts sogar als Regelfall für ein Zurückbleiben hinter dem Regelsatz
normiert. Im vorliegenden Fall ist die Tätigkeit des weiteren Beteiligten zu 3
durch die Rücknahme des Insolvenzantrags vorzeitig beendet worden. In wel-
chem Maße die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters dadurch erleich-
tert worden ist, hat im Einzelnen der Tatrichter abzuwägen.
c) Entsprechendes gilt für den Abschlag, den das Beschwerdegericht im
Hinblick darauf für gerechtfertigt gehalten hat, dass der weitere Beteiligte zu 3
bereits in dem Verfahren über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das
Vermögen der weiteren Beteiligten zu 1 als Gutachter und vorläufiger Insol-
venzverwalter tätig gewesen ist. Der Rechtsgedanke des § 3 Abs. 2 Buchst. a
InsVV ist auch dann anwendbar, wenn die vorherige Einsetzung als vorläufiger
Insolvenzverwalter in dem Insolvenzeröffnungsverfahren eines Gesellschafters
der nunmehrigen Schuldnerin die Arbeit erleichtert hat. Gewisse "Synergieeffek-
te" hat der weitere Beteiligte zu 3 selbst eingeräumt.
2. Demgegenüber kann der Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten
zu 3 der Erfolg nicht versagt werden, soweit er sich dagegen wendet, dass das
Beschwerdegericht seine Tätigkeit in Bezug auf die verwaltete Masse als nicht
"erheblich" bewertet hat. Zwar richtet sich der Angriff der Rechtsbeschwerde
zunächst nur gegen die Vornahme eines Abschlags gemäß der früheren Recht-
sprechung (BGHZ 146, 165, 177). Insoweit geht der Angriff ins Leere, weil nach
der neuen Rechtsprechung des Senats für einen derartigen Abschlag inzwi-
schen die Voraussetzungen weggefallen sind. Indessen hat die Frage, ob die
Beschäftigung des vorläufigen Insolvenzverwalters mit Aus- oder Absonde-
rungsrechten erheblich war, sogar noch an Bedeutung gewonnen. Sie ent-
scheidet nunmehr darüber, ob diese Beschäftigung mit der Regelvergütung ab-
gegolten wird oder einen Zuschlag auslöst.
a) Dass die Befassung mit den Gegenständen, die einem Aus- oder Ab-
sonderungsrecht unterliegen, vergütungsrechtlich derjenigen mit dem Aus- oder
Absonderungsrecht gleichsteht, hat der Senat mit seinen Entscheidungen vom
14. Dezember 2005 (aaO) geklärt.
b) Hinsichtlich der Frage, wann eine "erhebliche" Beschäftigung des vor-
läufigen Insolvenzverwalters mit diesen Gegenständen vorliegt, hat der Senat
(Beschl. v. 14. Dezember 2005 - IX ZB 256/05, aaO S. 532 f; v. 13. Juli 2006
- IX ZB 104/05, aaO) auf die Grundsätze zurückgegriffen, welche die Recht-
sprechung zu § 3 Abs. 1 Buchst. a InsVV entwickelt hat. Danach ist eine den
Regelsatz übersteigende Vergütung festzusetzen, wenn die Bearbeitung von
Aus- und Absonderungsrechten einen "erheblichen Teil" der Tätigkeit des (end-
gültigen) Insolvenzverwalters ausgemacht hat. Der Senat hat darauf abgestellt,
ob der Verwalter durch die Bearbeitung tatsächlich über das gewöhnliche Maß
in Anspruch genommen worden ist; maßgebliches Bemessungskriterium ist
hierbei der real gestiegene Arbeitsaufwand in diesem Bereich (BGH, Beschl. v.
24. Juli 2003 - IX ZB 607/02, NZI 2003, 603, 604). Die Erhöhung der Vergütung
kann nicht an formale Kriterien geknüpft werden, etwa an die Zahl der Siche-
rungsgläubiger oder den Anteil der Fremdrechte an dem verwalteten Vermö-
gen. Diese Umstände können allerdings indiziell auf einen erhöhten Arbeitsan-
fall bei dem Verwalter hindeuten.
Im Insolvenzeröffnungsverfahren wird das "gewöhnliche Maß" der Be-
schäftigung mit Aus- oder Absonderungsrechten noch nicht überschritten, wenn
der vorläufige Insolvenzverwalter die fraglichen Gegenstände in Besitz nimmt
und inventarisiert. Entsprechendes gilt regelmäßig für die Prüfung, wie die Ei-
gentumsverhältnisse liegen, welche der verwalteten Gegenstände mit Fremd-
rechten belastet sind und um welche Fremdrechte es sich handelt. Nicht
außergewöhnlich belastend ist in der Regel auch die Prüfung, ob für Gegens-
tände mit fremden Rechten Versicherungsschutz besteht. Solche Tätigkeiten
werden vielfach routinemäßig und meist mit geringem Aufwand erledigt. Anders
kann es sich etwa dann verhalten, wenn die Verwaltung von fremden oder mit
Grundpfandrechten belasteten Grundstücken oder von beweglichem Siche-
rungsgut einen erheblichen Teil der Arbeitskraft des vorläufigen Verwalters bin-
det. Dann wäre es unangemessen, seine entsprechenden Bemühungen nur
deshalb unvergütet zu lassen, weil sie sich auf schuldnerfremde oder mit
Fremdrechten belastete Gegenstände bezogen haben. Ob diese Gegenstände
zur künftigen Insolvenzmasse gehören, kann für die Pflichten des vorläufigen
Verwalters unerheblich sein.
Eine erhebliche Belastung des vorläufigen Verwalters durch die Beschäf-
tigung mit Aus- oder Absonderungsrechten (oder den betreffenden Gegenstän-
den) kann je nach den konkreten Umständen beispielsweise vorliegen: wenn
ein Grundpfandgläubiger die Zwangsversteigerung einer schuldnereigenen Im-
mobilie betreibt und der vorläufige Insolvenzverwalter mit ihm darüber verhan-
delt, von der Zwangsvollstreckung Abstand zu nehmen, oder dieser eine bereits
anhängige Zwangsvollstreckungsmaßnahme nach § 30d Abs. 4 ZVG einstwei-
len einstellen lässt; wenn die belastete Immobilie zugleich vermietet ist und dem
vorläufigen Verwalter die Mietverwaltung obliegt, ohne dass das verwaltete
Vermögen dadurch angereichert wird (BGH, Beschl. v. 13. Juli 2006 - IX ZB
104/05, aaO).
Sache des vorläufigen Insolvenzverwalters, der die Festsetzung seiner
Vergütung beantragt, ist es, seine aus der Beschäftigung mit fremden oder mit
Fremdrechten belasteten Gegenständen herrührende Arbeitsbelastung konkret
darzulegen, und der Tatrichter ist aufgerufen, die Umstände des Einzelfalls um-
fassend zu würdigen.
c) Die Rechtsbeschwerde beanstandet mit Recht, das Beschwerdege-
richt habe Vorbringen des weiteren Beteiligten zu 3 unvollständig gewürdigt.
Dieser hat vorgetragen, er habe eine I.
GmbH mit der Erstellung eines Verkehrswertgutachtens über das Objekt in
Weißig beauftragt. Darüber hinaus habe er sich öffentlich-rechtliche Bescheide
sowie Nachweise über laufende Lasten der Immobilie vorlegen lassen und die
gesamte Rechtslage einschließlich der Erfolgsaussichten einer Aufnahme von
Rechtsstreitigkeiten im Hinblick auf einen abgeschlossenen notariellen Ver-
gleich geprüft, der den Verkauf des gesamten Objekts Weißig an zwei Erwer-
bergesellschaften zum Inhalt gehabt habe. Ferner habe er sich mit der An-
wendbarkeit des § 571 BGB a.F. und des Schicksals der laufenden Mietverhält-
nisse im Verhältnis zu den Erwerbergesellschaften, deren vormerkungsgesi-
cherten Übereignungsansprüchen und einer zugunsten eines Titelgläubigers
der Schuldnerin eingetragenen Zwangssicherungshypothek befasst. Dies habe
die eingehende inhaltliche Überprüfung der gesamten Vertragsunterlagen
(Kaufverträge, Nachträge, Teilungserklärung, Mietverträge, Darlehensverträge,
Sicherungsabreden und Sicherungszweckerklärungen, Klageschriften, Verglei-
che, Kontensalden etc.) vorausgesetzt. Zur Vorbereitung einer vollständigen
insolvenzrechtlichen Auskunftserteilung habe er drei Termine mit dem Ge-
schäftsführer der weiteren Beteiligten zu 1 durchgeführt, vorab sämtliche ver-
fügbaren Unterlagen über Finanzierung, Bau und Vermietung geprüft, schon
frühzeitig Kontakt mit der Bank aufgenommen, um Übersendung
weiterer Unterlagen zur Prüfung gebeten und einen später weggefallenen Be-
sprechungstermin vereinbart. Unterstrichen werde die "Erheblichkeit" seiner
Tätigkeit durch den Hinweis auf das monatliche Mietzinsvolumen von ca.
478.000,00 DM und die Dauer der vorläufigen Insolvenzverwaltung von mehr
als neun Wochen. Mit diesem Vorbringen hat sich das Beschwerdegericht nicht
auseinandergesetzt. Dies ist rechtsfehlerhaft, weil nicht ausgeschlossen werden
kann, dass jedenfalls ein Teil der vorgenannten Angelegenheiten schon von
dem vorläufigen Insolvenzverwalter wahrzunehmen war.
IV.
Die Sache ist deshalb an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen,
damit geprüft wird, welche der in die Berechnungsgrundlage aufgenommenen
Gegenstände der Aus- oder Absonderung unterliegen und ob gegebenenfalls
die darauf bezogene Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters die Erheb-
lichkeitsschwelle übersteigt.
Ganter
Raebel
Kayser
Cierniak
Fischer
Vorinstanzen:
AG Dresden, Entscheidung vom 13.05.2002 - 533 IN 1411/01 -
LG Dresden, Entscheidung vom 10.08.2005 - 5 T 611/02 -