BGH Urteil vom 14.06.2007 – I ZR 173/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 173/04

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja nein ja

MarkenG § 24

Verkündet am: 14. Juni 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

STILNOX

a) Das Erfordernis, dass das Umpacken eines parallelimportierten Arzneimittels notwendig ist, um die Ware in dem Einfuhrmitgliedstaat vermarkten zu können, als eine der Vorausset- zungen dafür, dass sich der Markeninhaber dem Vertrieb des Arzneimittels in einer neuen Verpackung unter Wiederanbringung der Marke nicht widersetzen kann, gilt nur für das Umpacken der Ware als solches sowie für die Wahl, ob die Wiederanbringung der Marke durch Neuverpackung oder durch Aufkleben eines Etiketts auf die Verpackung der Ware er- folgt, nicht dagegen für die Art und Weise, in der das Umpacken durchgeführt wird (im An- schluss an EuGH, Urt. v. 26.4.2007 - C-348/04, GRUR 2007, 586 Tz. 38 = WRP 2007, 627 - Boehringer Ingelheim/Swingward II).

b) Ist das Umpacken des parallelimportierten Arzneimittels erforderlich, weil die Originalpa- ckung mehr Tabletten enthält, als im Inland verschreibungsüblich sind, so betrifft auch die Frage, ob für den Vertrieb eines Teils des Inhalts die Originalverpackung zu verwenden ist, die Art und Weise des Umpackens.

c) Zur Frage der Schädigung des Rufs der Marke bei Verwendung eines vom Parallelimpor-

teur neu gestalteten Packungsdesigns.

BGH, Urt. v. 14. Juni 2007 - I ZR 173/04 - OLG Hamburg LG Hamburg

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 14. Juni 2007 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant,

Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen

Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 21. Oktober 2004

aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts

Hamburg, Zivilkammer 12, vom 3. Februar 2004 im Kostenpunkt

und insoweit abgeändert, als zum Nachteil der Beklagten ent-

schieden worden ist. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Von Rechts wegen

Die Klägerin vertreibt in Deutschland unter ihrer IR-Marke Nr. 485741

"STILNOX" ein Schlafmittel in Zehner- und Zwanzigerpackungen. Unter dersel-

ben Marke vertreibt sie das Präparat auch in Spanien, und zwar in Packungen

mit drei Blistern zu je 10 Tabletten. Die Packungen unterscheiden sich in der

Aufmachung. Die in Deutschland vertriebene Originalpackung trägt das Zeichen

"Stilnox" in blauer Farbe und weist auf der linken Seite vier senkrechte blaue

Streifen auf, die nach links hin heller und schmaler werden:

Dagegen zeichnet sich die in Spanien vertriebene Packung ("STIL- NOX® 10" ist hier schwarz gedruckt) durch mehrere horizontale Streifen aus,

die in roter Farbe gehalten sind:

Die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) importiert "STILNOX" aus

Spanien nach Deutschland und vertreibt dieses Produkt zusammen mit der Be-

klagten zu 2. Sie verpackt dabei die drei Blister zu je 10 Tabletten in neue Ver-

packungen. Diese weisen auf der linken Seite einen vertikalen Streifen auf, der

ebenso wie das Zeichen "Stilnox" in blauer Farbe gehalten ist:

Die Klägerin sieht hierin eine Verletzung ihrer Marke. Sie beanstandet

zum einen, dass die Beklagte, nachdem sie zwei Blister entnommen hat, den

dritten Blister nicht in der Originalverpackung weitervertreibt (Antrag 1 a). Zum

anderen hält sie es zwar für zulässig, dass die Beklagte für die beiden her-

ausgenommenen Blister, für die keine Originalverpackung mehr zur Verfügung

steht, neue Umverpackungen verwendet, die mit der Marke "Stilnox" gekenn-

zeichnet sind. Sie beanstandet jedoch die Gestaltung der von der Beklagten

dabei verwendeten neuen Umverpackungen (Antrag 1 b).

Die Klägerin hat - soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung -

beantragt, die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen,

das Arzneimittel "STILNOX" aus Spanien in Umverpackungen à 30 Tabletten zu importieren und in Deutschland in eigenen neu hergestellten Umverpackungen à 10 Tabletten zu vertreiben, so- fern diese eigenen Umverpackungen nicht zum Aufbrauch derje- nigen Blister erforderlich sind, die den aus Spanien importierten Originalpackungen à 30 Tabletten zur Erstellung einer Packungs- größe à 10 Tabletten entnommen werden müssen (Klagean- trag 1 a)

und/oder

eigene Umverpackungen, die zulässigerweise zur Verwendung der Tabletten erstellt werden, die aus den aus Spanien importier- ten Umverpackungen à 30 Tabletten zur Erstellung einer Umver- packung à 10 Tabletten herausgenommen werden, wie in Zif- fer 1 a beschrieben, mit dem oben wiedergegebenen Design zu vertreiben (Klageantrag 1 b).

Ferner hat sie die Beklagten auf Auskunftserteilung und Feststellung ih-

rer Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen.

Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie begründen ihr Vor-

gehen damit, dass ein einheitliches Erscheinungsbild ihrer Produkte von großer

Bedeutung sei. Sie verweisen darauf, dass sie auch noch "Stilnox" aus Grie-

chenland importierten, das wieder anders aufgemacht sei (diagonale rote Strei-

fen). Gehe es nach der Klägerin, so müssten sie das parallelimportierte Präpa-

rat in drei verschiedenen Aufmachungen auf den Markt bringen.

Das Landgericht hat der Klage - soweit im Revisionsverfahren noch von

Bedeutung - stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklag-

ten zurückgewiesen.

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr

auf Abweisung der Klage gerichtetes Begehren weiter. Die Klägerin beantragt,

die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die gel-

tend gemachten Unterlassungsansprüche gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2,

Abs. 5 MarkenG zu. Der Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht

sei nach § 14 Abs. 6 MarkenG begründet, der Anspruch auf Auskunftserteilung

folge aus § 19 MarkenG. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die Markenrechte der Klägerin seien nicht gemäß § 24 Abs. 1 MarkenG

erschöpft. Denn diese könne sich dem Vertrieb sämtlicher den spanischen Pa-

ckungen entnommenen Blister in einer Verpackung mit blauen Streifen, die ih-

rer Produktausstattung ähnele, aus berechtigten Gründen i.S. von § 24 Abs. 2

MarkenG widersetzen. Das Umpacken jeweils eines Blisterstreifens sei nicht

erforderlich, weil dieser in der abgestockten Originalpackung des Exportlandes

vertrieben werden könnte (Unterlassungsantrag 1 a). Dem stehe nicht entge-

gen, dass die Beklagte für die beiden anderen Blisterstreifen ohnehin neue Um-

verpackungen schaffen müsse und es möglicherweise wirtschaftlicher wäre, die

gesamte Charge der parallelimportierten Produkte neu auszustatten. Der Paral-

lelimporteur dürfe Veränderungen der Originalpackungen nicht allein deswegen

vornehmen, weil dies für ihn wirtschaftlich vorteilhafter sei. Der Unterlassungs-

antrag 1 b sei begründet, weil die Beklagten die Marke der Klägerin bei ihrer

neuen Umverpackung in einer Weise benutzten, die sich bei Berücksichtigung

der Vermarktungsinteressen der Beklagten nicht als schonendster Eingriff in

das der Markeninhaberin zustehende Kennzeichnungsrecht erweise. Die von

den Beklagten für die restlichen beiden Blisterstreifen verwendete neue Verpa-

ckung sei nicht neutral, sondern mit den blauen Streifen dem inländischen Pro-

duktauftritt der Klägerin in einer Weise angenähert, die vermuten lasse, dass

die Klägerin die Packung geschaffen haben könnte. Den damit vermittelten Ein-

druck eines uneinheitlichen Marktauftritts müsse die Klägerin nicht hinnehmen.

II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des

Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage.

1. Der Klägerin stehen sowohl hinsichtlich des Antrags 1 a als auch hin-

sichtlich des Antrags 1 b die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung

(§ 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG) nicht zu, weil ihre Markenrechte erschöpft

sind, § 24 Abs. 1 MarkenG, und sie sich dem weiteren Vertrieb auch nicht aus

berechtigten Gründen i.S. des § 24 Abs. 2 MarkenG widersetzen kann.

a) Die Arzneimittel, die die Beklagte mit einer Verpackung versieht, auf

der sie die Klagemarke (wieder) anbringt, hat die Klägerin in Spanien unter die-

ser Marke in den Verkehr gebracht. Hinsichtlich der Markenrechte der Klägerin

sind in Bezug auf diese Waren demzufolge die Voraussetzungen der Erschöp-

fung nach § 24 Abs. 1 MarkenG gegeben. Die Erschöpfung erstreckt sich

- vorbehaltlich der Anwendung des § 24 Abs. 2 MarkenG - auf alle Handlungen,

die nach § 14 Abs. 3 MarkenG eine Markenverletzung sein können. Auch das

Recht, die Ware mit der Marke (neu) zu kennzeichnen oder die Marke auf der

Verpackung anzubringen und die Ware mit dieser Verpackung zu vertreiben

(§ 14 Abs. 3 Nr. 1 und 2 MarkenG), unterliegt der Erschöpfung (vgl. EuGH, Urt.

v. 11.7.1996 - C-427/93, C-429/93 und C-436/93, Slg. 1996, I-3457 Tz. 34-37,

49 f. = GRUR Int. 1996, 1144 = WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb u.a./

Paranova; BGH, Urt. v. 10.4.1997 - I ZR 65/92, GRUR 1997, 629, 632 = WRP

1997, 742 - Sermion II).

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann sich die Klägerin

nicht aus berechtigten Gründen i.S. von § 24 Abs. 2 MarkenG dem widersetzen,

dass die Beklagte die Marke "STILNOX" der Klägerin im Zusammenhang mit

dem weiteren Vertrieb der aus Spanien importierten Arzneimittel in einer von ihr

neu gestalteten Verpackung benutzt.

aa) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Ge-

meinschaften beeinträchtigt das Umpacken mit einer Marke versehener Arz-

neimittel zwar als solches den spezifischen Gegenstand der Marke, der darin

besteht, die Herkunft der mit ihr versehenen Ware zu garantieren. Denn ein

Umpacken der Ware durch einen Dritten ohne Zustimmung des Markeninha-

bers kann tatsächliche Gefahren für diese Herkunftsgarantie begründen (vgl.

EuGH, Urt. v. 23.4.2002 - C-143/00, Slg. 2002, I-3759 Tz. 29 = GRUR 2002,

879 - Boehringer Ingelheim u.a.; Urt. v. 26.4.2007 - C-348/04, GRUR 2007, 586

Tz. 15, 30 = WRP 2007, 627 - Boehringer Ingelheim/Swingward II). Der Wider-

spruch des Markeninhabers gegen den Vertrieb umgepackter Arzneimittel nach

Art. 7 Abs. 2 MRRL (§ 24 Abs. 2 MarkenG), der eine Abweichung vom Grund-

satz des freien Warenverkehrs darstellt, ist jedoch nicht zulässig, wenn die

Ausübung dieses Rechts durch den Markeninhaber eine verschleierte Be-

schränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten i.S. des Art. 30 Satz 2

EG darstellt (vgl. EuGH GRUR 2002, 879 Tz. 18, 31 - Boehringer Ingelheim

u.a.; GRUR 2007, 586 Tz. 16 - Boehringer Ingelheim/Swingward II). Eine solche

verschleierte Beschränkung liegt vor, wenn der Markeninhaber durch die Aus-

übung seines Rechts, sich dem Umpacken zu widersetzen, zur künstlichen Ab-

schottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten beiträgt und wenn der Pa-

rallelimporteur das Umpacken unter Beachtung der berechtigten Interessen des

Markeninhabers vornimmt. Der Markeninhaber kann danach die Veränderung,

die mit jedem Umpacken eines mit seiner Marke versehenen Arzneimittels ver-

bunden ist und die ihrem Wesen nach die Gefahr einer Beeinträchtigung des

Originalzustands des Arzneimittels schafft, verbieten, es sei denn, das Umpa-

cken ist erforderlich, um die Vermarktung der parallel importierten Ware zu er-

möglichen, und die berechtigten Interessen des Markeninhabers sind gewahrt

(EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 19 - Boehringer Ingelheim/Swingward II; BGH, Urt.

v. 12.12.2002 - I ZR 133/00, GRUR 2003, 336, 337 f. = WRP 2003, 528 - Beloc,

jeweils m.w.N.).

bb) Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat insoweit ent-

schieden (EuGH GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 79 - Bristol-Myers Squibb u.a./Para-

nova), dass sich ein Markeninhaber dem weiteren Vertrieb eines Arzneimittels

nach Art. 7 Abs. 2 MRRL (§ 24 Abs. 2 MarkenG) widersetzen kann, wenn der

Importeur es umgepackt und die Marke wieder darauf angebracht hat, es sei

denn, es sind folgende fünf Voraussetzungen erfüllt:

- Es ist erwiesen, dass die Geltendmachung einer Marke durch den Mar-

keninhaber zu dem Zweck, sich dem Vertrieb der umgepackten Waren unter

der Marke zu widersetzen, zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwi-

schen Mitgliedstaaten beitragen würde. Dies ist insbesondere dann der Fall,

wenn der Markeninhaber das gleiche Arzneimittel in unterschiedlichen Packun-

gen in verschiedenen Mitgliedstaaten in den Verkehr gebracht hat und das Um-

packen durch den Importeur erforderlich ist, um das Arzneimittel im Einfuhrmit-

gliedstaat vertreiben zu können.

- Es ist dargetan, dass das Umpacken den Originalzustand der in der

Verpackung enthaltenen Ware nicht beeinträchtigen kann.

- Auf der neuen Verpackung ist klar angegeben, von wem das Arzneimit-

tel umgepackt worden ist und wer der Hersteller ist.

- Das umgepackte Arzneimittel ist nicht so aufgemacht, dass dadurch der

Ruf der Marke und ihres Inhabers geschädigt werden kann. Die Verpackung

darf folglich nicht schadhaft, von schlechter Qualität oder unordentlich sein.

- Der Importeur unterrichtet den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des

umgepackten Arzneimittels und liefert ihm auf Verlangen ein Muster der umge-

packten Ware.

Das Erfordernis, dass das Umpacken notwendig ist, um die Ware in dem

Einfuhrmitgliedstaat vermarkten zu können, gilt nach der Rechtsprechung des

Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften jedoch nur für das Umpacken

der Ware als solches sowie für die Wahl, ob die Wiederanbringung der Marke

durch Neuverpackung oder durch Aufkleben eines Etiketts auf die Verpackung

der Ware erfolgt, im Hinblick darauf, den Vertrieb dieser Ware auf dem Markt

des Einfuhrmitgliedstaats zu ermöglichen, nicht dagegen für die Art und Weise,

in der das Umpacken durchgeführt wird (EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 38 - Boeh-

ringer Ingelheim/Swingward II; vgl. auch EFTA-Gerichtshof, Urt. v. 8.7.2003

- E-3/02, GRUR Int. 2003, 936 Tz. 41-45 - Paranova/Merck).

Sofern das Umpacken als solches erforderlich ist, ist allein zu prüfen, ob

die neue Umverpackung, mit der der Parallelimporteur die importierte Ware

versieht, berechtigte Interessen des Markeninhabers beeinträchtigt. Dies ist

insbesondere dann der Fall, wenn das Umpacken den Originalzustand des Arz-

neimittels oder den Ruf der Marke schädigt (EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 17

- Boehringer Ingelheim/Swingward II). Die Frage, ob ein solcher Umstand und

damit ein berechtigter Grund i.S. von Art. 7 Abs. 2 MRRL, § 24 Abs. 2 MarkenG

vorliegt, hat das nationale Gericht nach dem jeweiligen Sachverhalt zu ent-

scheiden (vgl. EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 46 - Boehringer Ingelheim/Swing-

ward II).

cc) Das Berufungsgericht ist ersichtlich dem übereinstimmenden Vortrag

der Parteien folgend davon ausgegangen, dass die von der Beklagten aus Spa-

nien eingeführten Arzneimittel der Klägerin in Deutschland deshalb nicht in den

Originalpackungen, die 30 Tabletten enthalten, vertrieben werden können, weil

in Deutschland Packungen zu je 10 Tabletten verschreibungsüblich sind. Dem

weiteren Vertrieb der spanischen Originalpackungen mit einem Inhalt von

30 Tabletten in Deutschland steht demnach ein Hindernis im Sinne der vorste-

hend angeführten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Ge-

meinschaften entgegen.

dd) Das Umpacken der Arzneimittel ist danach im vorliegenden Fall für

den weiteren Vertrieb im Inland im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs

der Europäischen Gemeinschaften erforderlich, und zwar, anders als das Beru-

fungsgericht angenommen hat, hinsichtlich der gesamten Originalware. Die Klä-

gerin kann sich deshalb dem Umpacken nicht widersetzen, weil ihr Widerspruch

zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten bei-

tragen würde. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind im vorlie-

genden Fall keine berechtigten Gründe gegeben, aus denen sich die Klägerin

aus ihrem Markenrecht dem weiteren Vertrieb der importierten Arzneimittel

durch die Beklagten in der aus dem Klageantrag 1 b ersichtlichen Verpackung

widersetzen kann.

(1) Der hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens nach dem Antrag 1 a

vertretenen Ansicht des Berufungsgerichts, das Umpacken sei nur für zwei Drit-

tel des Inhalts der Originalpackungen erforderlich, weil ein Blisterstreifen mit 10

Tabletten in der abgestockten spanischen Originalpackung vertrieben werden

könnte, kann nicht zugestimmt werden. Entgegen der Auffassung des Beru-

fungsgerichts ist im Streitfall die Erforderlichkeit des Umpackens für den ge-

samten Inhalt der importierten Originalpackung zu bejahen. Ein Umpacken im

Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften

ist bei jeder Veränderung der Verpackung der betroffenen Arzneimittel gege-

ben, durch die der spezifische Gegenstand der Marke, die Herkunft der mit ihr

versehenen Ware zu garantieren, beeinträchtigt wird (vgl. EuGH GRUR 2007,

586 Tz. 28 ff. - Boehringer Ingelheim/Swingward II). Wenn die Packung geöffnet

und ihr zwei Blisterstreifen entnommen werden, ist die Originalverpackung auch

bezogen auf den in der Packung verbleibenden Blisterstreifen in einer Weise

verändert, die tatsächliche Gefahren für die Herkunftsgarantie begründet, die

durch die Marke gewährleistet werden soll. Der vom Berufungsgericht vorge-

nommenen Unterscheidung zwischen einzelnen Blisterstreifen steht weiter ent-

gegen, dass die Feststellung, ob die Voraussetzungen einer Erschöpfung der

Rechte des Markeninhabers nach § 24 Abs. 1 und 2 MarkenG (Art. 7 Abs. 1

und 2 MRRL) eingetreten sind, im Hinblick auf bestimmte Warenstücke zu tref-

fen ist (vgl. EuGH, Urt. v. 1.7.1999 - C-173/98, Slg. 1999, I-4103 Tz. 19 =

GRUR Int. 1999, 870 = WRP 1999, 803 - Sebago; BGH, Urt. v. 17.7.2003

- I ZR 256/00, GRUR 2003, 878, 879 = WRP 2003, 1231 - Vier Ringe über Au-

di; Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 24 Rdn. 39). Hinsichtlich der

Erforderlichkeit des Umpackens, die als solche außer Streit steht, ist zwischen

den drei Blisterstreifen zu je 10 Tabletten kein Unterschied ersichtlich. Wenn ein

Markeninhaber mehrere gleichartige Warenstücke einheitlich in einer Verpa-

ckung in den Verkehr bringt, hat er es hinzunehmen, dass für die Frage, ob und

inwieweit eine Erschöpfung seiner Markenrechte eingetreten ist, grundsätzlich

auf die Wareneinheit als solche abgestellt wird. Die Frage, wie die drei

Blisterstreifen aus der Originalverpackung weiter vertrieben werden dürfen, be-

trifft demnach die Art und Weise des Umpackens. Dies gilt auch für die Frage,

ob ein Blisterstreifen in der (geöffneten und wieder verschlossenen) Original-

verpackung zu verbleiben hat.

(2) Da das Umpacken als solches erforderlich ist, beschränkt sich die

Prüfung, ob die Beklagte die neue Umverpackung mit dem von der Klägerin

beanstandeten Design versehen darf, darauf, ob durch die Art und Weise des

Umpackens berechtigte Interessen der Klägerin als Markeninhaberin beein-

trächtigt werden, insbesondere der Ruf der Marke geschädigt wird. Demgegen-

über hat das Berufungsgericht maßgeblich darauf abgestellt, dass die von den

Beklagten gewählte Gestaltung nicht notwendig sei, um eine im Inland vermark-

tungsfähige Verpackung zu schaffen. Es hat somit auch die Art und Weise des

Umpackens unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit beurteilt und ist des-

halb von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen.

(3) Eine Schädigung des Rufs der Marke "STILNOX" der Klägerin kann

entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht angenommen werden.

In der Entscheidung "Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova" hat der Ge-

richtshof nur als Beispiele (vgl. EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 44 - Boehringer In-

gelheim/Swingward II) dafür, dass eine unangemessene Aufmachung der um-

gepackten Ware den Ruf der Marke oder ihres Inhabers schädigen könne, an-

geführt, dass die Verpackung schadhaft, von schlechter Qualität oder unordent-

lich ist (EuGH GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 76). Das Berufungsgericht hat im

Streitfall die Annahme einer unordentlichen Verpackung in diesem Sinne damit

begründet, die von den Beklagten verwendete Packung sei nicht neutral, son-

dern mit den blauen Streifen dem inländischen Produktauftritt der Klägerin mit

"Stilnox" in einer Weise angenähert, die vermuten lasse, dass die Klägerin die

Packung geschaffen haben könnte. Darin hat das Berufungsgericht eine Ruf-

schädigung gesehen, weil auf diese Weise der Eindruck eines uneinheitlichen

Marktauftritts der Klägerin vermittelt werde. Die Klägerin könne dadurch auf

dem Markt als ein Unternehmen erscheinen, das ein einheitliches Packungsde-

sign nicht erreichen könne.

Dieser Beurteilung kann aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden. Der

Parallelimporteur muss nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europä-

ischen Gemeinschaften zur Zulässigkeit des Umpackens auf der neuen Verpa-

ckung die Angabe, von wem die Ware umgepackt worden ist, so deutlich auf-

drucken, "dass sie ein normalsichtiger Verbraucher bei Anwendung eines nor-

malen Maßes an Aufmerksamkeit verstehen kann" (EuGH GRUR Int. 1996,

1144 Tz. 71 - Bristol-Myers Squibb u.a./Paranova). Diese Zulässigkeitsvoraus-

setzung für das Umpacken wird im vorliegenden Fall von der Beklagten ersicht-

lich eingehalten. Die deutliche Angabe, dass die Beklagte für das Umpacken

verantwortlich ist, steht aber, wie die Revision mit Recht rügt, der Annahme des

Berufungsgerichts entgegen, die Gestaltung der Verpackung erwecke den Ein-

druck, dass die Klägerin sie geschaffen habe. Der durchschnittlich aufmerksa-

me Verbraucher nimmt nicht nur die blauen Streifen wahr, auf die das Beru-

fungsgericht rechtsfehlerhaft allein abgestellt hat, sondern auch die auf die Be-

klagte hinweisende Verpackungsangabe.

Bereits aus diesem Grund fehlt der Auffassung des Berufungsgerichts,

der Ruf der Klägerin werde geschädigt, weil der Eindruck erweckt werde, sie

könne kein einheitliches Packungs-Design erreichen, die Grundlage. Im Übri-

gen muss die Klägerin einen uneinheitlichen Marktauftritt durch eine unter-

schiedliche Gestaltung ihrer Verpackungen sowie der von Parallelimporteuren

verwendeten Verpackungen hinnehmen, soweit dies lediglich eine Folge des-

sen ist, dass ihre Marke für erschöpfte Waren unter den Voraussetzungen der

Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften auch von

Parallelimporteuren verwendet werden darf (vgl. EFTA-Gerichtshof GRUR Int.

2003, 936 Tz. 55 - Paranova/Merck).

Für die Rechtmäßigkeit der von der Beklagten gewählten Verpackungs-

gestaltung kommt es nicht darauf an, ob diese dem Aufbau eines eigenen Mar-

kenimages dient. Vielmehr ist auch insoweit maßgeblich darauf abzustellen, ob

die Aufmachung geeignet ist, den Ruf der Marke der Klägerin zu schädigen

(vgl. EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 45 - Boehringer Ingelheim/Swingward II). Dies

ist - wie dargelegt - nicht der Fall.

Die Frage, welche Verpackungsgestaltung der Parallelimporteur verwen-

den darf, wenn der Markeninhaber im Inland für das betreffende Arzneimittel

zusätzlich über eine Benutzungsmarke verfügt (vgl. dazu BGH, Urt. v.

11.7.2002 - I ZR 35/00, GRUR 2002, 1063, 1066 = WRP 2002, 1273 - Aspirin),

stellt sich im vorliegenden Fall nicht, weil die Klägerin nach den Feststellungen

des Berufungsgerichts keine solche Marke besitzt.

2. Da die Beklagte die Marke der Klägerin nicht verletzt, sind auch die

auf die Anträge 1 a und 1 b rückbezogenen Anträge auf Auskunftserteilung und

auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten unbegründet.

III. Danach ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben. Da die Sache

zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), ist die Klage unter Abände-

rung der erstinstanzlichen Entscheidung auf die Berufung der Beklagten insge-

samt abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

v. Ungern-Sternberg

Pokrant

Büscher

Schaffert

Bergmann

Vorinstanzen:

LG Hamburg, Entscheidung vom 03.02.2004 - 312 O 792/03 -

OLG Hamburg, Entscheidung vom 21.10.2004 - 3 U 42/04 -