BGH Urteil vom 18.01.2008 – V ZR 174/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

V ZR 174/06

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

nein

BGB §§ 133 C, 157 C

Verkündet am: 18. Januar 2008 Weschenfelder, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

a) Beschreiben die Parteien das verkaufte Anwesen im Kaufvertrag versehentlich

mit einer Grundstücksbezeichnung, die nur einen Teil des Anwesens umfasst, ist

nach den Grundsätzen der falsa demonstratio auch die übrige Fläche des Anwe-

sens mitverkauft (Fortführung von Senat, Urt. v. 7. Dezember 2001, V ZR 65/01,

NJW 2002, 1038).

b) Die Eigentumsverschaffungspflicht des Verkäufers ist auch dann hinreichend

bestimmt, wenn die verkaufte Teilfläche in der Örtlichkeit eindeutig bestimmt ist

und die Parteien ihre verbindliche Festlegung der Durchführung des Vertrags ü-

berlassen haben (Bestätigung von Senat, BGHZ 150, 334).

BGH, Urt. v. 18. Januar 2008 - V ZR 174/06 - OLG Karlsruhe

LG Karlsruhe

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. Januar 2008 durch den Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin

Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 28. Juni 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin wegen ei- nes Zahlungsanspruchs in Höhe von 85.204,37 € nebst Zinsen zu- rückgewiesen worden ist. Im Übrigen wird die Revision zurückge- wiesen.

Im Umfang der Aufhebung wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Karlsruhe vom 2. August 2005 auf die Berufung der Klägerin abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 85.204,37 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. August 2003 zu zahlen.

Im Übrigen bleiben die Klage abgewiesen und die Berufung zu- rückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtstreits in allen Instanzen tragen die Be- klagte 95% und die Klägerin 5%.

Von Rechts wegen

Die Beklagte erwarb 1991 von der Stadt E. ein Grundstück und

bebaute es mit einem Bürogebäude, das sie mit einer parkähnlichen Gartenan-

lage umgeben ließ. Für das benachbarte unbebaute Grundstück, das ebenfalls der Stadt E. gehörte, erhielt sie eine Kaufoption. Etwa 1.000 m2 dieses

Grundstücks wurden bei der Anlage des Gartens bepflanzt, was aber nicht auf-

fiel. Im Jahre 1999 suchte die Beklagte einen Käufer für das Anwesen und fand

in der Klägerin eine Interessentin. Diese besichtigte am 6. Juli 1999 das Anwe-

sen und nahm es mit Vertretern der Beklagten vom Dach des Bürogebäudes

aus in Augenschein. Dem äußeren Eindruck nach wurde das Anwesen dabei

durch die Gartenanlage zu dem Nachbargrundstück, einem naturbelassenen

Wiesengelände, abgegrenzt. Am 22. Juli 1999 verkaufte die Beklagte das An-

wesen für etwa 8 Mio. € an die Klägerin. Als die Stadt E. später das

Nachbargrundstück an ein anderes Unternehmen verkaufen wollte, fiel auf,

dass ein Teil der Gartenanlage auf diesem Grundstück lag. Da die Beklagte es

am 1. August 2003 ablehnte, der Klägerin das Eigentum auch an dieser Teilflä-

che zu verschaffen, erwarb diese sie am 8. August 2003 von der Stadt E.

hinzu. Sie verlangt von der Beklagten Ersatz der Erwerbskosten, die sie mit

88.846,50 € beziffert, nebst Zinsen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat

die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer von dem Senat zugelasse-

nen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, strebt die Klägerin

weiterhin eine Verurteilung der Beklagten an.

I.

Das Berufungsgericht meint, ein Vertrag über die überpflanzte Teilfläche

sei nicht zustande gekommen. Zwar seien sich die Parteien darüber einig ge-

wesen, dass der Klägerin das gesamte Büroensemble, einschließlich des auf

dem Nachbargrundstück liegenden Teils der Gartenanlage, verkauft werden

sollte. Die Bezeichnung des Grundstücks mit seiner Grundbuchbezeichnung sei

eine falsa demonstratio gewesen. Der Vertrag über die Teilfläche scheitere in-

des daran, dass diese nicht herausvermessen und deshalb weder bestimmt

noch bestimmbar gewesen sei. Dem Vertrag seien keinerlei Hinweise zu ent-

nehmen, wo die Grenze verlaufe. Die Beklagte hafte auch nicht auf Schadens-

ersatz nach § 463 BGB a.F., weil ihr keine Arglist nachzuweisen sei. Zwar sei

1991 bekannt gewesen, dass man bei der Anlage des Gartens großzügig vor-

gegangen sei. Es spreche aber nichts dafür, dass dies der Beklagten acht Jah-

re später noch bewusst gewesen sei.

II.

Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.

1. Die Klage ist im Wesentlichen begründet. Der Klägerin steht aus Ver-

zug nach den gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB hier noch maßgeblichen (da-

zu: Senat, Urt. v. 13. Juli 2007, V ZR 189/06, MDR 2007, 1299 f.) §§ 440, 326,

288 BGB a.F. ein Anspruch auf Zahlung von 85.204,37 € nebst Zinsen in Höhe

von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. August 2003 zu. Im

Übrigen sind die Klage und die Rechtsmittel unbegründet.

2. Die Beklagte war nach § 433 Abs. 1 BGB a.F. aus dem Kaufvertrag

der Parteien verpflichtet, der Klägerin das Eigentum auch an dem auf dem

Nachbargrundstück befindlichen Teil der Gartenanlage zu verschaffen. Diese

Verpflichtung war auch fällig (zu diesem Erfordernis: Senat, Urt. v. 28. Septem-

ber 2007, V ZR 139/06, ZGS 2007, 470, 471).

a) Nach den Feststellungen der Vorinstanzen entsprach es dem Willen

der Parteien, dass der Klägerin nicht nur das der Beklagten gehörende Teil des

Bürogeländes, sondern das gesamte Ensemble, also auch der auf dem Nach-

bargrundstück befindliche Teil der Gartenanlage, verkauft wurde.

aa) Die Vorinstanzen haben eine Einigung dieses Inhalts aus zwei Um-

ständen abgeleitet: Zum einen habe die von der Beklagten beauftragte Maklerin

der Klägerin Lichtbilder vorgelegt, auf welchen sich das zum Verkauf stehende

Betriebsgelände mit der Gartenanlage deutlich von den angrenzenden

Grundstücken abhebe. Zum anderen hätten die Vertreter der Beklagten der

Klägerin das Kaufgrundstück in seiner äußeren Gestalt so, nämlich mit dem auf

dem Nachbargrundstück befindlichen Teil der Gartenanlage, vorgestellt. An-

haltspunkte dafür, dass der Klägerin dieser Teil des Ensembles nicht habe ver-

kauft werden sollen, hätten sich nicht ergeben. Diese tatrichterliche Würdigung

ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar und in diesem Rahmen

nicht zu beanstanden.

bb) Die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung erhobene Rü-

ge, das Berufungsgericht habe Vortrag und Beweisantritte nicht richtig gewür-

digt, ist unbegründet. Die Beklagte hat zwar mit Schriftsatz vom 7. Januar 2005

vorgetragen, die Erklärungen dreier namentlich benannter Zeugen seien zu kei-

nem Zeitpunkt dahin gegangen, dass das zu veräußernde Grundstück so weit

reichen würde, wie die Bepflanzung sich abzeichnete. Dieser Vortrag ist aber

unsubstantiiert. Die Beklagte selbst beschreibt den angestrebten Gegenstand

des Kaufvertrags uneinheitlich und spricht etwa in der Klageerwiderung davon,

dass wirklicher Wille der Parteien gewesen sei, „das Grundstück R.

-Str. 31, das ehemalige A. -Grundstück, zu verkaufen“ (Seite 12,

GA 71), womit das Anwesen in der Örtlichkeit angesprochen wird. Vor allem hat

sie dort vorgetragen, darüber, ob die Bepflanzung auf dem Nachbargrundstück

zum Gegenstand des Kaufvertrags gemacht werden sollte, sei nicht gespro-

chen worden (Seite 13, GA 73). Es kam deshalb allein darauf an, welcher Erklä-

rungsgehalt dem von dem Berufungsgericht zugrunde gelegten, von der Be-

klagten auch eingeräumten Verhalten der Beklagten und ihrer Mitarbeiter

beizumessen ist.

cc) Dass das Berufungsgericht dabei zu einer von der Einschätzung der

Beklagten abweichenden Bewertung gekommen ist, ist ebenfalls nicht zu bean-

standen. Der Beklagten ist zwar einzuräumen, dass der Verkäufer eines Grund-

stücks dieses gewöhnlich nur in dem aus dem Grundbuch und dem Liegen-

schaftskataster ersichtlichen Zuschnitt und Umfang verkaufen will. Es ist des-

halb nach der Rechtsprechung des Senats normalerweise ohne Bedeutung, ob

die Grenzeinrichtungen diese Abgrenzungen nach außen deutlich machen (Urt.

v. 2. Dezember 2005, V ZR 11/05, NJW-RR 2006, 662, 664) oder ob ein auf

dem verkauften Grundstück stehendes Gebäude auf das Nachbargrundstück

überbaut ist (Senat, Urt. v. 7. Dezember 2001, V ZR 65/01, NJW 2002, 1038,

1040). Die Beklagte hat sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts

indes gerade nicht darauf beschränkt, der Klägerin ihr Grundstück mit seinem

aus dem Liegenschaftskataster ersichtlichen Zuschnitt und Umfang zu verkau-

fen. Sie hat es ihr vielmehr bei einer Besichtigung vorgestellt und so verkauft,

wie es sich hierbei darstellte. Damit kommt es hier, anders als in den von dem

Senat entschiedenen Fällen, nicht auf den aus dem Liegenschaftskataster er-

sichtlichen, sondern auf den tatsächlichen Zuschnitt des Ensembles an, zu dem

auch der auf dem Nachbargrundstück befindliche Teil der Gartenanlage gehört.

b) Diese Verpflichtung ist auch Inhalt des zwischen den Parteien beur-

kundeten Kaufvertrags geworden.

aa) Darin wird allerdings, das ist der Beklagten zuzugeben, nur das der

Beklagten seinerzeit gehörende Grundstück unter Angabe seiner Größe, nicht

auch der darüber hinausgehende Teil der Gartenanlage als Kaufgegenstand

genannt. Das ist aber unschädlich, wenn, wie hier, feststeht, dass die Vertrags-

parteien tatsächlich mehr verkaufen wollten. Denn dann handelt es sich bei der

Grundstücksbezeichnung im Vertragstext um eine versehentliche Falschbe-

zeichnung (falsa demonstratio). Eine solche Falschbezeichnung ändert nach

§ 133 BGB nichts daran, dass – wie auch sonst – nicht das fehlerhaft Erklärte,

sondern das wirklich Gewollte gilt (BGHZ 71, 243, 247; BGH, Urt. v. 20. Januar

1994, VII ZR 174/92, NJW 1994, 1528, 1529; RGZ 99, 147, 148; AnwKomm-

BGB/Looschelders, § 133 Rdn. 46; Bamberger/Roth/Eckert, BGB, 2. Aufl.,

§ 133 Rdn. 27; Erman/Palm, BGB, 11. Aufl., § 133 Rdn. 17; MünchKomm-

BGB/Busche, 5. Aufl., § 133 Rdn. 14; PWW/Ahrens, BGB, 2. Aufl., § 133

Rdn. 21; Staudinger/Singer, BGB, Bearb. 2004, § 133 Rdn. 13). Dieser Grund-

satz ist auch auf formgebundene Rechtsgeschäfte anzuwenden (Senat, BGHZ

74, 116, 119; 87, 150, 153; Urt. v. 8. März 1991, V ZR 25/90, NJW 1991, 1730,

1731; RGZ 133, 279, 281; Palandt/Heinrichs/Ellenberger, BGB, 67. Aufl., § 133

Rdn. 8, 19; MünchKomm-BGB/Busche aaO; Staudinger/Singer, aaO, § 133

Rdn. 34; Hagen/Krüger in: Hagen/Brambring/Krüger/Hertel, Der Grundstücks-

kauf, 8. Aufl., Rdn. 2; Wilhelm, Sachenrecht, 3. Aufl., Rdn. 818). Der Senat hat

das für den Fall entschieden, dass im Vertragstext als Kaufgegenstand das ge-

samte Grundstück genannt wird, obwohl die Parteien nur eine bestimmte Teil-

fläche verkaufen wollten (Urt. v. 7. Dezember 2001, V ZR 65/01, NJW 2002,

1038, 1039; ebenso insoweit schon OLG Hamm, NJW-RR 1992, 152, 153). Für

den hier vorliegenden, umgekehrten Fall, dass die Parteien eine Fläche verkau-

fen wollen, die über das dem Verkäufer bereits gehörende Grundstück hinaus-

geht, gilt nichts anderes (Senat, BGHZ 87, 150, 155 f.).

bb) Auf die von dem Berufungsgericht offen gelassene Frage, ob der Wil-

le der Parteien in der Vertragsurkunde einen ausreichenden Niederschlag ge-

funden hat, kommt es nicht an. Richtig ist zwar, dass das von den Parteien Ver-

einbarte (dazu: Senat, Urt. v. 30. Juni 2006, V ZR 148/05, ZfIR 2007, 55, 56 m.

abl. Anm. Kulke ebenda S. 58, 59; Krüger, ZfIR 2007, 175, 177) bei einem – wie

hier – formbedürftigen Rechtsgeschäft nach der Rechtsprechung des Bundes-

gerichtshofs seinen – wenigstens andeutungsweisen – Niederschlag in der Ur-

kunde gefunden haben muss (Senat, BGHZ 74, 116, 119; 87, 150, 154; BGH,

Urt. v. 17. Februar 2000, IX ZR 32/99, NJW 2000, 1569, 1570; Hagen/Krüger,

aaO, Rdn. 11 f.; kritisch: MünchKomm-BGB/Busche, aaO, § 133 Rdn. 57; Stau-

dinger/Singer, aaO, § 133 Rdn. 31-33). Dieses Erfordernis gilt aber bei einer

versehentlichen Falschbezeichnung nicht. Hier reicht es aus, wenn das – von

den Parteien in anderem Sinne verstandene – objektiv Erklärte, hier die verse-

hentlich fehlerhafte Bezeichnung des Kaufgegenstands im Vertrag, dem Form-

erfordernis genügt (Senat, BGHZ 87, 150, 155; Palandt/Heinrichs/Ellenberger,

BGB, 67. Aufl., § 133 Rdn. 19; Staudinger/Singer, aaO, § 133 Rdn. 33 f.). Beur-

kundet ist dann das wirklich Gewollte, nur falsch Bezeichnete.

c) Der Wirksamkeit der Verpflichtung der Beklagten steht, anders als das

Berufungsgericht meint, nicht entgegen, dass die Teilfläche des Nachbargrund-

stücks, an welcher die Beklagte der Klägerin das Eigentum zu verschaffen hat,

nicht hinreichend bestimmt wäre.

aa) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts,

dass ein Vertrag über den Verkauf einer noch zu vermessenden Teilfläche nach

der Rechtsprechung des Senats nur wirksam ist, wenn die Vertragsparteien

Einigkeit über die Größe, die Lage und den Zuschnitt der Fläche erzielt haben

und dieser Wille in der Urkunde seinen Niederschlag gefunden hat (BGHZ 150,

334, 339 f.; Senat, Urt. v. 23. April 1999, V ZR 54/98, NJW-RR 1999, 1030).

Unzutreffend ist aber die Annahme des Berufungsgerichts, dass dazu eine vor-

herige Vermessung der zu verkaufenden Teilfläche erforderlich sei. Ohne eine

solche Vermessung kann das Eigentum an der Teilfläche zwar noch aufgelas-

sen werden (Senat, Urt. v. 7. Dezember 2001, V ZR 65/01, NJW 2002, 1038,

1039 f.), diese Auflassung aber nicht in das Grundbuch eingetragen werden,

weil ein noch nicht vermessener Grundstücksteil nicht als Grundstück im

Grundbuch gebucht werden kann, und zwar auch dann nicht, wenn die Teilflä-

che in einem notariellen Vertrag mit Skizze hinreichend genau bestimmt ist, weil

es häufig zu Differenzen zwischen den mehr oder minder genauen Planunterla-

gen in notariellen Urkunden und der endgültigen Vermessung kommt (Senat,

BGHZ 150, 334, 338; Urt. v. 21. Februar 1986, V ZR 246/84, NJW 1986, 1867,

1868). Für die Wirksamkeit des schuldrechtlichen Vertrags (wie auch der Auf-

lassung) kommt es darauf aber nicht an; entscheidend ist vielmehr nur, dass

der Inhalt der Leistungspflicht des Verkäufers, aus der ausschließlich der Käu-

fer Rechte herleiten kann, hinreichend sicher bestimmt werden kann (Senat,

BGHZ 150, 334, 339).

bb) Das setzt entgegen der Annahme des Berufungsgerichts (ähnlich

auch: OLG Hamm, NJW-RR 1992, 152, 153) nicht voraus, dass die verkaufte

Teilfläche eines Grundstücks zuvor vermessen, das Kaufgrundstück vorher also

katastertechnisch zerlegt wird. Die Bestimmung des Kaufgegenstands kann

auch auf andere Weise getroffen werden.

(1) So reicht es aus, wenn dem Vertrag ein maßstabsgerechter Plan

oder eine Skizze beigefügt wird, aus der hervorgeht, welche Teilfläche verkauft

werden soll (BGHZ 74, 116, 118 f.; Urt. v. 23. April 1999, V ZR 54/98, NJW-RR

1999, 1030). Das Fehlen einer solchen Skizze kann dem Vertrag, insofern ist

dem Berufungsgericht im Ansatz Recht zu geben, zwar die notwendige Be-

stimmtheit nehmen (BGHZ 74, 116, 120 f.; Urt. v. 23. April 1999, V ZR 54/98,

NJW-RR 1999, 1030; vgl. auch Urt. v. 15. März 1967, V ZR 60/64, LM BGB §

155 Nr. 2, und Urt. v. 13. Juni 1980, V ZR 119/79, WM 1980, 1013, 1014). Das

gilt, was das Berufungsgericht übersehen hat, aber nur, wenn die Parteien den

Kaufgegenstand bei der Veräußerung einer noch zu vermessenden Grund-

stücksteilfläche durch eine bestimmte Grenzziehung in einer der Kaufvertrags-

urkunde beigefügten zeichnerischen Darstellung verbindlich festlegen wollen

(Senat, BGHZ 150, 334, 340). Denn dann lässt sich der Gestaltungswille der

Parteien dem Vertrag nur entnehmen, wenn er eine solche zeichnerische Dar-

stellung enthält und wenn diese auch maßstabsgerecht ist.

(2) Haben sich die Parteien dagegen bei Vertragsabschluss mit einem

geringeren Bestimmtheitsgrad zufrieden gegeben und die verbindliche Festle-

gung der Durchführung des Vertrags oder einem Dritten überlassen, ist das

Verpflichtungsgeschäft auch ohne eine solche maßstabsgerechte Darstellung

wirksam (Senat, BGHZ 150, 334, 340). Unter dieser Voraussetzung kann die

Leistungspflicht des Verkäufers auch mit einer nicht maßstabsgerechten Skizze

hinreichend bestimmt sein (Senat, Urt. v. 30. Januar 2004, V ZR 92/03, NJW-

RR 2004, 735). Wenn eindeutig feststellbar ist, welche Fläche verkauft werden

soll, können die Parteien auch davon absehen, die Vorgaben, anhand derer die

Teilfläche bei der Durchführung später exakt festgelegt werden soll, in den Ver-

trag aufzunehmen. Der Senat hat dies etwa für den Fall anerkannt, dass die

Parteien das zu verkaufende Anwesen besichtigt haben, um dem Käufer eine

Vorstellung von dem Kaufgegenstand zu verschaffen, und diesem hierbei (im

entschiedenen Fall: durch eine unterschiedliche Pflasterung) klar vor Augen

trat, welche Fläche Gegenstand des Kaufvertrags sein sollte (Senat, Urt. v. 7.

Dezember 2001, V ZR 65/01, NJW 2002, 1038, 1040).

cc) Diese zuletzt genannte Fallgestaltung liegt hier vor. Nach den Fest-

stellungen des Berufungsgerichts haben die Parteien das Anwesen der Beklag-

ten besichtigt und sich darüber geeinigt, es mit den Ausmaßen zu verkaufen,

die bei der gemeinsamen Besichtigung des Grundstücks zutage getreten wa-

ren. Dazu gehörte danach auch der Teil der Gartenanlage, der sich auf dem

Nachbargrundstück befand. Dieser Teil des Nachbargrundstücks hob sich nach

den Feststellungen des Berufungsgerichts optisch durch seinen Bewuchs und

einen Hasenzaun von dem übrigen Nachbargrundstück ab, das als naturbelas-

senes Wiesengelände angelegt war. Damit wird die Eigentumsverschaffungs-

pflicht der Beklagten zwar, das ist dem Berufungsgericht zuzugeben, nicht mit

der gleichen Präzision bestimmt wie bei einer Vermessung oder bei der Beifü-

gung einer maßstabsgerechten Skizze. Darauf kommt es für die hier zu ent-

scheidende Frage nach dem Umfang der Eigentumsverschaffungspflicht des

Verkäufers gegenüber dem Käufer aber, wie bereits ausgeführt, nicht an. Die

Parteien haben sich nach dem Inhalt ihrer von dem Berufungsgericht festge-

stellten Einigung mit einem geringeren Maß an Bestimmtheit, nämlich mit den in

der Örtlichkeit vorhandenen Begrenzungen durch Bewuchs und Zaun begnügt

und alles Weitere der Durchführung des Vertrags überlassen. Entscheidend ist

deshalb allein, ob Bewuchs und Zaun den mitverkauften Teil des Nachbar-

grundstücks so deutlich beschrieben, dass die für die Eintragung des Eigen-

tumswechsels im Grundbuch erforderliche Bestimmung seiner exakten Grenzen

bei der Durchführung des Vertrags möglich war. Daran bestehen keine Zweifel.

Die beiden Teile des Nachbargrundstücks hoben sich optisch eindeutig vonein-

ander ab. Dass sie theoretisch durch einen Eingriff in den bisherigen Zustand

hätten verändert werden können, ist unerheblich. Denn die Vertragstreuepflicht

der Parteien eines Kaufvertrags verpflichtet diese wechselseitig dazu, den

Kaufgegenstand nicht vertragswidrig zu verändern (Senat, Urt. v. 17. Juni 2005,

V ZR 328/03, BGH-Report 2005, 1371).

d) An der Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin Eigentum an der

Gartenfläche auf dem Nachbargrundstück zu verschaffen, änderte es schließ-

lich nichts, wenn die Beklagte davon ausgegangen sein sollte, ihr gehöre das

gesamte Büroensemble. Das würde ihre Verpflichtung nach den früher maß-

geblichen Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage nur entfallen

lassen, wenn auch die Klägerin hiervon ausgegangen und der Beklagten ein

Festhalten an dem Vertrag nicht zuzumuten war (Senat, BGHZ 25, 390, 395;

Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 242 Rdn. 131). Jedenfalls an der zweiten

Voraussetzung fehlt es. Der vereinbarte und der Beklagten auch gezahlte Kauf-

preis war die Gegenleistung für das Gesamtensemble; ein Nacherwerb der Teil-

fläche war der Beklagten, wie ausgeführt, möglich. Den dafür erforderlichen

Kaufpreis hatte die Klägerin mit dem Kaufpreis für das Gesamtensemble wirt-

schaftlich im Voraus gezahlt.

3. Die Beklagte hat es eindeutig und endgültig abgelehnt, der Klägerin

das Eigentum an der für die Gartenanlage mit in Anspruch genommenen Teil-

fläche des Nachbargrundstücks zu verschaffen. Dazu war sie nach dem Vertrag

nicht berechtigt. Eine solche grundlose endgültige Verweigerung der Erfüllung

eines gegenseitigen Vertrags berechtigt den Gläubiger nach § 326 Abs. 1 BGB

a.F. dazu, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Es bedurfte da-

zu weder einer Mahnung (Senat, Urt. v. 28. September 2007, V ZR 139/06,

ZGS 2007, 470, 471), noch einer Nachfristsetzung (siehe nur Palandt/Heinrichs,

BGB, 61. Aufl., § 326 Rdn. 22). Damit steht der Klägerin der geltend gemachte

Anspruch dem Grunde nach zu.

4. Der Anspruch ist allerdings nur in zuerkannter Höhe begründet. Im Üb-

rigen ist er von der Beklagten substantiiert bestritten worden, ohne dass die

Klägerin ihren Vortrag ergänzt hätte. Mit diesen Einwänden hat sich das Beru-

fungsgericht, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, nicht befasst. Hierüber

kann der Senat selbst entscheiden, da es weiterer Aufklärung nicht bedarf.

a) Die Klägerin hat nach dem Kaufvertrag mit der Stadt E. vom

8. August 2003 und dem Grunderwerbsteuerbescheid des Finanzamts E.

vom 8. September 2003 für den Hinzuerwerb der Teilfläche nicht, wie geltend

gemacht, 80.960 €, sondern nur 80.398,91 € gezahlt. Die gezahlte Grunder-

werbsteuer betrug nach dem vorgelegten Grunderwerbsteuerbescheid des Fi-

nanzamts E. nicht 2.833,60 €, sondern nur 2.813 €.

b) Die entstandenen Notarkosten hat die Klägerin nicht belegt. Das war

jedoch geboten, weil die Beklagte sie bestritten hat. Da der Hinzuerwerb nach

§ 313 BGB a.F. (jetzt § 311b Abs. 1 BGB) beurkundungspflichtig war und für die

Beurkundung nach §§ 32, 36 Abs. 2, 140, 141, 151a KostO von Gesetzes we-

gen mindestens zwei volle Gebühren zu 177 € nebst Umsatzsteuer angefallen

sind, ist das Bestreiten der Beklagten aber in diesem Umfang unsubstantiiert.

Der Klägerin sind deshalb insoweit 421,26 € zuzuerkennen.

c) Zuzuerkennen sind der Klägerin auch die angesetzten und belegten

Vermessungskosten von 1.571,20 €. Hiergegen wendet die Beklagte ein, die

Kosten hätten sich durch ein Zurückgreifen auf die Abmarkung geringer halten

lassen. Das trifft nicht zu. Die Teilung des Nachbargrundstücks und die Ab-

schreibung der hinzuerworbenen Teilfläche setzte nach § 2 Abs. 3 GBO seine

katastertechnische Zerlegung in zwei Flurstücke und eine entsprechende Fort-

schreibung des Liegenschaftskatasters voraus. Die ist nur mit einer Abmessung

der Teilfläche zu erreichen. Eine Abmarkung reicht dazu nicht, weil sie die aus

dem Liegenschaftskataster ersichtlichen Grenzen in der Örtlichkeit darstellen

soll, diese aber gerade nicht verändern darf.

5. Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1 BGB in der vom 1. Mai 2000

bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung i.V.m. Art. 229 § 1 Abs. 1

Satz 3, § 5 Satz 1 EGBGB. Denn der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist

jedenfalls erst mit der Weigerung der Beklagten vom 1. August 2003, ihr Eigen-

tum auch an dieser Teilfläche zu verschaffen, fällig geworden.

6. Ein Anspruch auf Ersatz der außergerichtlichen Kosten ihres Prozess-

bevollmächtigten steht der Klägerin dagegen nicht zu. Dieser ließe sich als Ver-

zögerungsschaden nur aus § 286 Abs. 1 BGB a.F. ableiten und ist danach nicht

begründet. Bei Beauftragung ihres Prozessbevollmächtigten war die Beklagte

mangels Mahnung oder Erfüllungsverweigerung noch nicht in Verzug. Entgegen

der Ansicht der Klägerin ist ein Ersatz der Kosten auch nicht im Hinblick darauf

gerechtfertigt, dass schwierige Fragen zu klären waren. Ersatzfähig ist nämlich

nur der Schaden, der durch den Verzug adäquat kausal verursacht worden ist

(RGZ 109, 97, 99; MünchKomm-BGB/Ernst, aaO § 280 Rdn. 122). Dazu gehör-

ten die hier geltend gemachten Beratungskosten jedenfalls nicht. Es war näm-

lich nicht damit zu rechnen, dass die Klägerin Rechtsrat einholte, bevor sie die

Beklagte überhaupt mit dem aufgetretenen Problem konfrontierte und ihre Re-

aktion abwartete.

7. Den Ansprüchen der Klägerin steht auch nicht die von der Beklagten

erhobene Einrede der Verjährung entgegen. Sie unterlagen nach § 195 BGB a.

F. bis zum Ablauf des 31. Dezember 2001 einer Verjährungsfrist von 30 und

seitdem nach § 195 BGB einer Verjährungsfrist von drei Jahren. Diese begann

nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB am 1. Januar 2002 und ist durch die

Erhebung der Klage nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB rechtzeitig gehemmt worden.

8. Darauf, ob sich ein Anspruch der Klägerin auch aus § 463 BGB a.F.

ableiten ließe, kommt es nicht an.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.

Krüger

Lemke

Schmidt-Räntsch

Stresemann

Czub

Vorinstanzen:

LG Karlsruhe, Entscheidung vom 02.08.2005 - 2 O 419/04 -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 28.06.2006 - 6 U 173/05 -