BGH Beschluss vom 12.02.2008 – XI ZR 67/07

BUNDESGERICHTSHOF

XI ZR 67/07

vom

12. Februar 2008

in dem Rechtsstreit

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden

Richter Dr. h.c. Nobbe und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger,

Dr. Grüneberg und Maihold

am 12. Februar 2008

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten

zu 2) wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlan-

desgerichts Koblenz vom 12. Januar 2007 aufgeho-

ben, soweit zu seinem Nachteil erkannt worden ist.

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten

zu 3) wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlan-

desgerichts Koblenz vom 12. Januar 2007 aufgeho-

ben, soweit auf die Zahlungsklage zu ihrem Nachteil

zu einer höheren Zahlung als 4.598,33 € nebst 4%

Zinsen jährlich ab dem 18. Oktober 2001 erkannt wor-

den ist.

Im Übrigen wird die Beschwerde der Beklagten zu 3)

zurückgewiesen, weil die Rechtssache insoweit keine

grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des

Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Recht-

sprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts

nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten

des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das

Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren

beträgt gegenüber dem Beklagten zu 2) 90.000 € und

gegenüber der Beklagten zu 3) 85.746,15 €.

I.

Die Parteien streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit dem

finanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung.

Der Kläger wurde im Dezember 1993 von einem für die A.

GmbH tätigen Untervermittler geworben, zum Zwecke der

Vermögensbildung und Steuerersparnis eine Eigentumswohnung in einer

Wohnanlage in T. zu einem Gesamtaufwand von 127.330 DM zu er-

werben. Eigentümerin der Wohnanlage und Verkäuferin der Eigentums-

wohnungen war die Grundstücksverwaltungsgesellschaft

"G.

" GbR (im Folgenden: Verkäuferin), deren Gesellschafter die Be-

klagten zu 1) und 2) waren. Die Verkäuferin hatte die A.

GmbH mit dem Vertrieb des Objekts beauftragt. Die Finanzierung erfolg-

te durch mehrere Banken, u.a. durch die Beklagte zu 3).

Am 28. Dezember 1993 gab der Kläger gegenüber der R.

GmbH (im Folgenden: Treuhänderin) ein notariell beurkunde-

tes Angebot "zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages mit

Vollmacht" ab, wobei die Vollmacht u.a. den Abschluss von "Kaufvertrag,

Finanzierungsvermittlungs- und Finanzierungsbetreuungsvertrag, Mietga-

rantievertrag, … Steuerberatungsvertrag, Darlehensverträge für Fremd-

mittel und ggf. Darlehensverträge zur Vorfinanzierung von Eigenkapital

sowie alle mit der Finanzierung des Kaufpreises und dem dinglichen

Grundbuchvollzug des Kaufvertrages und der Finanzierung zusammen-

hängende Erklärungen abzugeben und entgegenzunehmen" erlauben

sollte. Ferner sollte die Treuhänderin befugt sein, über die Darlehensmit-

tel zu verfügen und sie abzurufen, wobei sie berechtigt war, Untervoll-

macht zu erteilen.

Dieses Angebot nahm die Treuhänderin in einer notariellen Urkun-

de vom 30. Dezember 1993 an und schloss zugleich namens des Klägers

mit der Verkäuferin einen notariellen Kaufvertrag über die Eigentums-

wohnung Nr. ... nebst Tiefgaragenstellplatz Nr. ... zu einem Kaufpreis

von 112.687,05 DM. Der Kaufpreis war nach § 3 Abs. 3 des Kaufvertra-

ges auf ein vom Notar noch einzurichtendes Notaranderkonto zu zahlen.

Nach § 4 Abs. 1 sollten die Bestimmungen des Musterkaufvertrages vom

8. Juni 1993 gelten; eine beglaubigte Abschrift dieses Kaufvertrages lag

bei der Beurkundung vor. § 4 Abs. 2 des Kaufvertrages enthielt folgende

Regelung:

"Die Vertragsparteien bestätigen die im Musterkaufvertrag enthal- tenen Vollmachten insbesondere die in § 9 für die Notarangestell- ten erteilten Vollzugsvollmachten in dem dort genannten Umfang."

Die in § 9 des Musterkaufvertrages enthaltene Vollmacht schloss

u.a. die Befugnis ein:

"(1) … zur endgültigen Bestimmung des Vertragsgegenstandes, …, zur Vornahme aller Rechtsgeschäfte, die den Bevollmächtigten zum Vollzug oder einer evtl. Rückabwicklung des vorstehenden Vertrages erforderlich oder zweckdienlich erscheinen, …, zu des- sen Aufhebung …

(2) …, im Rahmen der Belastung des Kaufgegenstandes mit Hypo- theken und Grundschulden dingliche und persönliche Vollstre- ckungsunterwerfung zu erklären, …, persönliche Schuldanerkennt- nisse für den Käufer sowie Zweckerklärungen hinsichtlich der Grundschulden abgeben."

Am 7. Juni 1994 unterzeichnete der Kläger persönlich eine von der

Beklagten zu 3) am 14. Juni 1994 gegengezeichnete Darlehensurkunde

über ein Annuitätendarlehen über 112.000 DM und ein Festdarlehen über

30.000 DM, die durch eine Grundschuld über 142.000 DM gesichert wur-

den. Mit Schreiben vom 15. Juni 1994 bat der Notar Dr. S. die

Beklagte zu 3) unter Vorlage einer beglaubigten Abschrift des Kaufver-

trages vom 30. Dezember 1993, einer Ausfertigung der Vollmacht vom

28. Dezember 1993 und einer vollstreckbaren Ausfertigung der Grund-

schuldbestellung vom 13. Juni 1994 um Überweisung der Darlehensvalu-

ta. Die Beklagte zu 3) überwies daraufhin am 25. Juli 1994 die Nettodar-

lehensvaluta in Höhe von insgesamt 127.800 DM auf ein Treuhandkonto

des Notars. In der Folgezeit zog die Beklagte zu 3) die vereinbarten

Zins- und Tilgungsleistungen gemäß einer von dem Kläger am 15. Juli

1994 erteilten Einzugsermächtigung von dessen Konto ein. Im Mai 1999

stellte der Kläger die Zahlungen ein.

Der Kläger hält den notariellen Kaufvertrag wegen Verstoßes ge-

gen das Rechtsberatungsgesetz für nichtig und den Darlehensvertrag

nach dem Haustürwiderrufsgesetz für widerruflich. Außerdem stehe ihm

gegen die Beklagten ein Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter

Beratung durch den Untervermittler zu, die sich diese zurechnen lassen

müssten; insoweit behauptet er falsche Angaben über die steuerlichen

Auswirkungen der Vermögensanlage, die Zinskosten, die Bedeutung des

Disagios, die Verwaltungs- und Nebenkosten, die Wiederverkaufbarkeit

des Appartements und die erzielbare Miete.

Mit der Klage begehrt der Kläger von den Beklagten als Gesamt-

schuldnern die Erstattung der von ihm - unter Abzug der Mieteinkünfte -

gezahlten Zins- und Tilgungsleistungen über insgesamt 12.742,71 €

nebst Rechtshängigkeitszinsen, die Freistellung von sonstigen seit dem

1. Januar 2001 entstandenen und künftig noch entstehenden Kosten im

Zusammenhang mit dem Wohnungserwerb, die Freistellung aus den mit

der Beklagten zu 3) geschlossenen Kreditverträgen Zug um Zug gegen

Zustimmung des Klägers zur Grundbuchberichtigung hinsichtlich der für

ihn zu Unrecht eingetragenen Eigentümerstellung und die Feststellung

der Schadensersatzpflicht der Beklagten im Hinblick auf mögliche Schä-

den, die ihm aus dem Grundstücksgeschäft und den Kreditverträgen er-

wachsen.

Das Landgericht hat die gegen die Beklagten zu 2) und 3) gerich-

tete Klage durch Teilurteil abgewiesen; das gegen die Beklagte zu 1) ge-

richtete Klageverfahren ist gemäß § 240 ZPO seit dem 9. April 2002 in-

folge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über deren Vermögen un-

terbrochen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht der

Klage überwiegend stattgegeben, indem es die Beklagten zu 2) und 3)

als Gesamtschuldner zur Zahlung von 12.742,71 € nebst Zinsen seit dem

18. Oktober 2001 und die Beklagte zu 2) darüber hinaus zur Freistellung

von allen seit dem 1. Januar 2001 im Zusammenhang mit seiner ver-

meintlichen Eigentümerstellung entstandenen und künftig noch entste-

henden Kosten und - insoweit Zug um Zug gegen Zustimmung des Klä-

gers zur Grundbuchberichtigung hinsichtlich der für ihn zu Unrecht ein-

getragenen Eigentümerstellung - aus den Kreditverträgen mit der Beklag-

ten zu 3) verurteilt; ferner hat es festgestellt, dass der Beklagte zu 2)

verpflichtet sei, dem Kläger diejenigen Schäden zu ersetzen, die sich

aus dem Anlagegeschäft für ihn noch ergeben, und dass der Kläger der

Beklagten zu 3) keine Zins- oder Tilgungszahlungen aus den Darlehens-

verträgen schulde. Das Berufungsgericht hat dies im Wesentlichen wie

folgt begründet:

Der Beklagte zu 2) hafte dem Kläger auf Schadensersatz wegen

Verletzung einer Beratungspflicht. Der Untervermittler, der gemäß § 278

BGB als Erfüllungsgehilfe der Verkäuferin anzusehen sei, habe den Klä-

ger mit Hilfe des "persönlichen Berechnungsbeispiels" nach eingehenden

Vertragsverhandlungen hinsichtlich der Kreditkosten, der erzielbaren

Miete, der Höhe der Nebenkosten und der steuerlichen Aspekte falsch

beraten.

Gegen die Beklagte zu 3) stehe dem Kläger ein Anspruch auf Er-

stattung der gezahlten Zins- und Tilgungsleistungen zu; auch sei er zu

weiteren Zahlungen aufgrund des Darlehensvertrages nicht verpflichtet.

Zwar sei der Darlehensvertrag wirksam zustande gekommen. Der Kläger

habe die Darlehensvaluta aber mangels wirksamer oder ihm zurechenba-

rer Auszahlungsanweisung nicht empfangen. Der Darlehensvertrag ent-

halte keine Anweisung. Eine Bevollmächtigung des Notars zur Abforde-

rung der Darlehensvaluta folge weder aus dem notariellen Kaufvertrag

noch aus dem Musterkaufvertrag; eine Bevollmächtigung wäre im Übri-

gen wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam ge-

wesen. Schließlich habe der Kläger mit der Erteilung der Einziehungser-

mächtigung die Abverfügung der Darlehensvaluta auch nicht stillschwei-

gend genehmigt.

II.

Das angefochtene Urteil ist gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben

und der Rechtsstreit zur neuen mündlichen Verhandlung und Entschei-

dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit das Beru-

fungsgericht zum Nachteil des Beklagten zu 2) erkannt (hierzu unter A.)

und die Beklagte zu 3) auf die Zahlungsklage zu einer höheren Zahlung

als 4.598,33 € nebst 4% Zinsen jährlich ab dem 18. Oktober 2001 verur-

teilt hat (hierzu unter B.).

A. Zur Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten zu 2)

1. Das angegriffene Urteil verletzt den Anspruch des Beklagten

zu 2) auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG.

a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der

Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwä-

gung zu ziehen (BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83,

24, 35; BVerfG NJW-RR 2001, 1006, 1007; Senatsbeschluss vom 18. Ja-

nuar 2005 - XI ZR 340/03, BGHReport 2005, 939 f. und BGH, Beschluss

vom 31. August 2005 - XII ZR 63/03, NJW-RR 2005, 1603; jeweils

m.w.Nachw.). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine

gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus, das heißt, im Einzelfall

müssen besondere Umstände vorliegen, die deutlich ergeben, dass das

Vorbringen der Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis ge-

nommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist

(BVerfGE 22, 267, 274; 79, 51, 61; 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG

NJW 2000, 131; BGHZ 154, 288, 300).

b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier in mehrfa-

cher Hinsicht verletzt.

aa) Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Be-

rufungsgerichts, dass eine Beratungspflicht des Verkäufers gegenüber

dem Käufer besteht, wenn der Verkäufer dem Käufer als Ergebnis der

Verhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vor-

teile des Erwerbs vorlegt, das der Herbeiführung des Geschäftsabschlus-

ses dienen soll (vgl. BGHZ 156, 371, 374 m.w.Nachw.). Die Vollmacht

des Vertriebsbeauftragten Re. ergibt sich (stillschweigend) aus der

Vertriebsstruktur (vgl. BGHZ 156, 371, 375). Mit dem Vertrieb war nach

der notariellen Urkunde vom 8. Juni 1993 zwar die A.

GmbH beauftragt, während der Vertriebsbeauftragte Re. für die Un-

tervermittlerin H. GmbH tätig war. Die Verkäuferin musste aber

damit rechnen, dass die von ihr beauftragte Vermittlungsfirma nicht nur

eigene Mitarbeiter einsetzt, sondern auch andere Unternehmen als Un-

tervermittler tätig werden lässt (vgl. Senatsurteil vom 24. September

1996 - XI ZR 318/95, WM 1996, 2105, 2106). Für deren Verschulden hat

die Verkäuferin nach § 278 BGB einzustehen. Die Haftung des Beklagten

zu 2) folgt dann aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen i.V. mit

§ 128 HGB analog.

bb) Das Berufungsgericht hat jedoch ohne jedwede Begründung

und ohne tatsächliche Feststellungen eine Falschberatung hinsichtlich

der Kreditkosten, der erzielbaren Miete, der Höhe der Nebenkosten und

der steuerlichen Aspekte bejaht, obwohl es im Tatbestand des angefoch-

tenen Urteils - zu Recht - den Inhalt des Beratungsgesprächs als zwi-

schen den Parteien streitig dargestellt hat. Auf welcher Tatsachengrund-

lage es einen Beratungsfehler angenommen hat, legt es nicht dar. Eine

Beweisaufnahme oder eine Anhörung der Parteien ist nicht erfolgt.

Dies gilt insbesondere für die Annahme des Berufungsgerichts,

das "persönliche Berechnungsbeispiel" sei das Ergebnis eingehender

Vertragsverhandlungen gewesen. Der Beklagte zu 2) hat ausdrücklich

bestritten, dass das Berechnungsbeispiel von Re. anlässlich des Be-

ratungsgesprächs erstellt und dem Kläger überlassen worden sei. Inso-

weit ist lediglich seine Behauptung in Zweifel zu ziehen, das Berech-

nungsbeispiel beziehe sich gar nicht auf die vom Kläger erworbene

Wohnung, weil weder dessen Name noch die Nummer des Appartements

angegeben seien; insoweit dürfte es ausreichen, dass die Objektbe-

zeichnung "... " mit der diesbezüglichen Angabe in der Hono-

rarrechnung der A. GmbH übereinstimmt.

Des Weiteren hat das Berufungsgericht auch die von ihm bejahte

Falschberatung über Kreditkosten, erzielbare Miete, Höhe der Nebenkos-

ten und steuerliche Aspekte nicht näher begründet. Der Kläger hat eine

solche Falschberatung zwar im Einzelnen substantiiert behauptet und

unter Beweis gestellt (vgl. nur GA I 20 ff., 29 ff., 54 ff., III 666). Vom Be-

klagten zu 2) ist dies aber ausdrücklich bestritten worden (vgl. nur GA I

175 f., 253 f., III 768), so dass das Berufungsgericht nicht ohne weitere

Feststellungen vom Vorbringen des Klägers ausgehen durfte.

cc) Der Beklagte zu 2) rügt weiterhin zu Recht, dass sich das Be-

rufungsgericht ohne erkennbaren Grund auch mit seinem Vorbringen, der

Kläger müsse sich im Wege der Vorteilsausgleichung die verbleibenden

steuerlichen Vorteile anrechnen lassen (vgl. GA I 188), nicht befasst hat.

Nach den Grundsätzen über die Verteilung der Darlegungs- und Beweis-

last in Bezug auf Vorteile, die den Schaden mindern, ist zwar grundsätz-

lich der Schädiger, hier also der Beklagte zu 2), darlegungs- und be-

weispflichtig (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2003 - V ZR 84/02, NJW-RR

2004, 79, 81 m.w.Nachw.). Handelt es sich jedoch um Geschehnisse aus

dem Vermögensbereich der anderen Partei, können der an sich darle-

gungs- und beweispflichtigen Partei Beweiserleichterungen, die bis zur

Umkehr der Darlegungs- und Beweislast gehen können, zugute kommen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann dies auch bei

der Berücksichtigung von Steuervorteilen der Fall sein (BGH aaO und

Urteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04, WM 2006, 174, 177). So-

weit zunächst der Schädiger geltend machen muss, dass ein Vorteil an-

zurechnen ist, hat der Beklagte zu 2) dies unter Hinweis auf die Abset-

zung von Werbungskosten im Jahr des Erwerbs sowie die steuerliche

Geltendmachung der AfA und der Verluste aus Vermietung und Verpach-

tung in den Folgejahren konkret geltend gemacht.

dd) Schließlich hat sich das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft

auch mit dem von dem Beklagten zu 2) geltend gemachten Zurückbehal-

tungsrecht nicht hinreichend befasst.

Dies gilt zum einen für den Umstand, dass der Beklagte zu 2) das

Zurückbehaltungsrecht gegenüber sämtlichen Leistungsanträgen des

Klägers ausgeübt hat, ohne dass das Berufungsgericht hieraus die ent-

sprechende Folgerung gezogen hat. Zugleich liegt hierin ein Verstoß ge-

gen § 308 Abs. 1 ZPO, weil der Kläger in der letzten mündlichen Ver-

handlung vor dem Berufungsgericht die Einschränkung der Zug-um-Zug-

Verurteilung ausdrücklich auf alle drei Leistungsanträge bezogen hat,

ohne dass das Berufungsgericht dies beachtet hat.

Zum anderen hat das Berufungsgericht übersehen, dass der Be-

klagte zu 2) das Zurückbehaltungsrecht nicht nur auf die Zustimmung

des Klägers zur Grundbuchberichtigung, sondern auch auf die Heraus-

gabe des Besitzes unter Abtretung sämtlicher Ansprüche aus dem für

das Appartement bestehende Mietverhältnis an die Verkäuferin bezogen

hat.

2. Die Verletzung des Anspruchs des Beklagten zu 2) auf Gewäh-

rung rechtlichen Gehörs durch das Berufungsgericht ist auch entschei-

dungserheblich. Da das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft von einer

Falschberatung des Klägers ausgegangen ist, fehlt für die von ihm bejah-

te Beratungspflichtverletzung des Beklagten zu 2) eine tragfähige Grund-

lage.

B. Zur Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zu 3)

1. Nach den vorstehend unter A. 1. a) dargelegten Maßstäben ver-

letzt das angegriffene Urteil auch den Anspruch der Beklagten zu 3) auf

rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG, indem sich das Berufungsge-

richt mit der von der Beklagten zu 3) erhobenen Verjährungseinrede oh-

ne erkennbaren Grund nicht auseinandergesetzt hat. Aufgrund dessen

muss davon ausgegangen werden, dass es das Vorbringen der Beklag-

ten zu 3) schlichtweg nicht zur Kenntnis genommen hat.

2. Die Verletzung des Anspruchs der Beklagten zu 3) auf Gewäh-

rung rechtlichen Gehörs durch das Berufungsgericht ist auch entschei-

dungserheblich. Da das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft die von ihr

erhobene Verjährungseinrede übergangen hat, hat es die Beklagte zu 3)

zu Unrecht zur Erstattung der in den Jahren 1994 bis 1996 gezahlten

Zins-

und

Tilgungsleistungen

über

insgesamt

8.144,38 €

(= 15.929,03 DM) verurteilt. Ohne Berücksichtigung der Verjährungsein-

rede wäre die Verurteilung der Beklagten zu 3) zu Recht erfolgt.

a) Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 3) ein bereicherungs-

rechtlicher Rückzahlungsanspruch nicht geschuldeter Zinsen und von Til-

gungsanteilen zu, weil der Kläger die von der Beklagten zu 3) ausgezahl-

te Darlehensvaluta nicht empfangen hat. Vielmehr ist die Darlehenssum-

me aufgrund der - unwirksamen - Anweisungen der Notariatsangestellten

nicht an den Kläger, sondern an andere Beteiligte ausgezahlt worden;

nur diese Zuwendungsempfänger kann die Beklagte zu 3) bereicherungs-

rechtlich auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen

(vgl. Senatsurteile vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327,

329 und vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, WM 2007, 639, 640 Tz. 15,

zur Veröffentlichung in BGHZ 171, 1 vorgesehen, jeweils m.w.Nachw.).

Infolgedessen stand der Beklagten zu 3) gegen den Kläger kein vertrag-

licher Anspruch auf Verzinsung und Tilgung der Darlehenssumme zu, so

dass sie die Zins- und Tilgungsraten von ihm ohne Rechtsgrund erlangt

hat.

aa) Es liegt weder eine wirksame Auszahlungsanweisung des Klä-

gers noch eine wirksame Bevollmächtigung eines Dritten zur Erteilung

einer Auszahlungsanweisung vor. Der Kaufvertrag enthält keine Zah-

lungsanweisung an die Bank, sondern in § 3 Abs. 3 lediglich die Verein-

barung zwischen den Kaufvertragsparteien, dass der Kaufpreis auf ein

Notaranderkonto zu zahlen sei; die dort dem Notar erteilte Zahlungsan-

weisung bezieht sich nur auf den Kaufpreis. Die Zahlungsanweisung an

die Beklagte zu 3) enthält erst die Grundschuldbestellungsurkunde vom

13. Juni 1994. Diese ist aber mangels wirksamer Untervollmacht unwirk-

sam.

Die Untervollmacht ist wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG

gemäß § 134 BGB nichtig. Die Vollmacht in § 9 des Musterkaufvertrages

umfasste nicht nur eine reine Vollzugsvollmacht, sondern enthielt ein

ganzes Bündel von Befugnissen zur Gestaltung der Rechtsverhältnisse

des Klägers, u.a. zur Aufhebung und Änderung des Kaufvertrages, zur

Erklärung der dinglichen und persönlichen Vollstreckungsunterwerfung

im Rahmen der Belastung des Kaufgegenstandes mit Hypotheken und

Grundschulden sowie zur Abgabe persönlicher Schuldanerkenntnisse

und von Zweckerklärungen hinsichtlich der Grundschulden (vgl. Senat

BGHZ 169, 109, 118 Tz. 32; Senatsurteile vom 17. Oktober 2006 - XI ZR

19/05, WM 2007, 62, 67 Tz. 41 und XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112

Tz. 21 f.; jeweils m.w.Nachw.). Dass die Notariatsangestellte über eine

Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte, ist von der Beklag-

ten zu 3) nicht vorgetragen worden. Die Vollmacht ist ihr gegenüber auch

nicht gemäß §§ 171, 172 BGB als wirksam anzusehen, weil ihr - was zwi-

schen den Parteien unstreitig ist - vor der Auszahlung der Darlehensva-

luta die Untervollmacht nicht vorgelegt worden ist.

bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 3) ist es auch un-

erheblich, dass der Kläger nach § 4 Abs. 1 des Kaufvertrages i.V. mit § 3

Abs. 7 des Musterkaufvertrages seinen Darlehensauszahlungsanspruch

an die Verkäuferin abgetreten hat. Nach Ziff. 11.1 der Darlehensbedin-

gungen durfte der Kläger den Auszahlungsanspruch nur mit schriftlicher

Zustimmung der Beklagten zu 3) abtreten (zur Wirksamkeit einer solchen

Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vgl. nur BGHZ 108, 172,

174 f.; BGH, Urteil vom 13. Juli 2006 - VII ZR 51/05, WM 2006, 2142,

2143 Tz. 14 m.w.Nachw.). Dass eine solche erteilt wurde, ist nicht vorge-

tragen. Damit ist ein Abtretungsvertrag nicht zustande gekommen, weil

dies nach dem Musterkaufvertrag nur der Fall sein sollte, wenn dies nach

den Darlehensbedingungen zulässig war.

b) Soweit der Kläger die Erstattung der in den Jahren 1994 bis

1996 gezahlten Zins- und Tilgungsleistungen begehrt, ist sein Rückforde-

rungsanspruch gemäß § 197 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001

geltenden Fassung (im Folgenden: a.F.) verjährt. Wenn die ungerechtfer-

tigten Zinsen und Tilgungsleistungen - wie hier - periodisch fällig und

dementsprechend bezahlt werden, entsteht mit jeder Zahlung ein sofort

fälliger und damit ein regelmäßig zeitlich wiederkehrender Bereiche-

rungsanspruch, welcher der kurzen Verjährung des § 197 BGB a.F. un-

terliegt

(vgl. Senatsurteile vom 22. Februar 2007

- XI ZR 56/06,

WM 2007, 731, 732 Tz. 20 und vom 4. Dezember 2007 - XI ZR 227/06,

WM 2008, 244, 247 Tz. 33). Für Zahlungen ab dem Jahr 1997 wäre die

Verjährung des Rückforderungsanspruchs gemäß § 201 BGB a.F. jeweils

nach vier Jahren zum Jahresende, das heißt erstmals mit Ablauf des

31. Dezember 2001 eingetreten; insoweit ist die Verjährung aber durch

die Klageerhebung am 18. Oktober 2001 rechtzeitig unterbrochen wor-

den (§ 209 Abs. 1 BGB a.F.) und seit dem 1. Januar 2002 gehemmt

(Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB i.V. mit § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

III.

Das angefochtene Urteil war danach gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im

aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang aufzuheben und die Sa-

che insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru-

fungsgericht zurückzuverweisen. Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde

der Beklagten zu 3) ohne Erfolg geblieben ist, wird von einer weiteren

Begründung gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen.

Nobbe Richter am Bundesgerichtshof Ellenberger Dr. Müller ist wegen Krankheit an der Beifügung seiner Unter- schrift gehindert. Nobbe

Grüneberg Maihold

Vorinstanzen:

LG Trier, Entscheidung vom 04.02.2003 - 11 O 400/01 -

OLG Koblenz, Entscheidung vom 12.01.2007 - 10 U 182/03 -