BGH Urteil vom 22.02.2008 – V ZR 30/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

V ZR 30/07

Verkündet am: 22. Februar 2008 Lesniak, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

nein

ja

VermG § 3 Abs. 3 Sätze 4 und 5

a) Bei den nach Maßgabe von § 177 Abs. 4 und 5 BauGB finanzierten Instandsetzungen und Moder- nisierungen einerseits und bei außergewöhnlichen Erhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen andererseits handelt es sich um zwei eigenständige, zu trennende Fallgruppen innerhalb der er- laubten Maßnahmen nach § 3 Abs. 3 Satz 2 VermG.

b) Die nach § 3 Abs. 3 Satz 5 VermG erforderliche Rentierlichkeit des Eigenanteils an einer baulichen Maßnahme kann sich auch daraus ergeben, dass die Maßnahme die Möglichkeiten der Vermie- tung verbessert, insbesondere nicht vermietbare Räume wieder vermietbar gemacht hat.

c) Eine außergewöhnliche Erhaltungs- oder Instandsetzungsmaßnahme liegt auch vor, wenn sie auf die Erneuerung an sich noch funktionstüchtiger Bauteile, Aggregate oder Systeme zielt, deren Zu- stand von den heute üblichen Standards so weit entfernt ist, dass sich das Gebäude nicht mehr sinnvoll bewirtschaften lässt.

d) Zu den nach oder entsprechend § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG ersatzfähigen Aufwendungen gehört die Wahrnehmung der Bauherrenfunktion durch den Verfügungsberechtigten bei der Durchführung ei- ner außergewöhnlichen Erhaltungs- oder Instandsetzungsmaßnahme nur, wenn sie einen Verwal- tungsaufwand verursacht, der den Rahmen der allgemeinen Verwaltung von Immobilien deutlich übersteigt.

(Fortführung von Senat, Urt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887; Urt. v. 16. Dezem- ber 2005, V ZR 195/04, NJW-RR 2006, 733 und Beschl. v. 29. Juni 2007, V ZR 4/06, ZfIR 2007, 72)

BGH, Urt. v. 22. Februar 2008 - V ZR 30/07 - KG Berlin

LG Berlin

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 22. Februar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die

Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Czub

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin und die Anschlussrevision der Be-

klagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Kammergerichts in

Berlin vom 21. Dezember 2006 im Kostenpunkt und insoweit auf-

gehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt und als die Be-

klagte zur Zahlung von 43.306,40 € nebst Zinsen verurteilt worden

ist.

Die weitergehende Anschlussrevision der Beklagten wird zurück-

gewiesen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte war Eigentümerin zweier enteigneter Grundstücke in B.

. Sie wandte in den Jahren 1991 und 1992 aufgrund von Förderverträgen

mit dem Land B. für das eine Grundstück 1.716.621,20 DM und für das an-

dere 1.578.697,05 DM auf, von denen die mit der Abwicklung der Verträge

durch das Land B. beauftragte I. 1.698.756,96 DM und 1.546.886 DM an-

erkannte. Die Klägerin wurde am 3. Mai 2000 aufgrund eines Restitutionsbe-

scheides nach dem Vermögensgesetz Eigentümerin der Grundstücke und

übernahm ab dem 31. Mai 2001 deren Verwaltung. Die Klägerin verlangt von

der Beklagten die Auskehrung des Mietüberschusses in Höhe von 43.306,40 €,

die Bewilligung der Löschung eines Grundpfandrechts zur Sicherung des Auf-

wendungsersatzanspruchs der Beklagten, die Bewilligung der Löschung von

drei weiteren Grundpfandrechten zugunsten der finanzierenden Bank, der I. ,

Ersatz von 65.293,52 € an Zins- und Tilgungsleistungen, die sie auf die diesen

Grundpfandrechten zugrunde liegenden Darlehensverbindlichkeiten zwischen

2001 und 2003 erbracht hat, und Feststellung der Verpflichtung der Beklagten,

sie von weiteren Zins- und Tilgungsleistungen freizustellen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Kammergericht hat die

Klage hinsichtlich der Ansprüche auf Löschung der Grundpfandrechte zuguns-

ten der I. und auf Ersatz für die auf die Darlehen der I. erbrachten und zu

erbringenden Zins- und Tilgungsleistungen abgewiesen. Mit ihrer von dem Se-

nat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin diese Ansprüche weiter. Die

Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision und, mit einer Anschlussre-

vision, die Klage insgesamt abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Anschluss-

revision zurückzuweisen.

I.

Das Berufungsgericht hält den Anspruch auf Herausgabe des Mietüber-

schusses aus § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG für begründet. Gegen diesen Anspruch

dürfe die Beklagte zwar mit einem Anspruch auf Erstattung von Aufwendungen

nach § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG aufrechnen. Die vorgenommen Maßnahmen

seien danach auch als außergewöhnliche Aufwendungen zulässig gewesen,

weil sie für Modernisierung und Instandsetzung aufgewandt worden seien, die

von der öffentlichen Hand nach Maßgabe von § 177 BauGB mitfinanziert wor-

den seien. Die von der I. mangels Förderfähigkeit nicht übernommenen In-

vestitionskosten, der Betrag für die Übernahme der Bauherrenfunktion und die

Zahlung an die A. sei aber nicht erstattungsfähig; die Notariats- und Ge-

richtsgebühren würden durch eine Überzahlung der I. aufgezehrt. Die Be-

klagte habe zur Finanzierung der Maßnahmen die Grundstücke mit drei Grund-

pfandrechten zugunsten der I. belasten dürfen. Deshalb brauche sie diese

Rechte nicht wegen Verletzung des Unterlassungsgebots nach § 823 Abs. 2

BGB i.V.m. § 3 Abs. 3 VermG zur Löschung zu bringen und der Klägerin auch

nicht den Zins- und Tilgungsaufwand für diese Rechte zu ersetzen. Anders lie-

ge es dagegen mit dem Grundpfandrecht zu ihren eigenen Gunsten. Mit dessen

Bestellung habe sie gegen das Unterlassungsgebot des § 3 Abs. 3 VermG ver-

stoßen und sei deshalb nach § 823 Abs. 2 BGB verpflichtet, die Löschung zu

bewilligen.

II.

Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nur teilwei-

se stand.

A. Revision der Klägerin

Die Revision der Klägerin ist begründet. Die Sache ist insoweit jedoch

nicht zur Entscheidung reif.

1. Mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich

ein Anspruch der Klägerin auf Löschung der Grundpfandrechte der I. zur Fi-

nanzierung des Eigenanteils des Eigentümers an der Fördermaßnahme nicht

verneinen.

a) Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings einen Löschungsan-

spruch aus § 16 Abs. 10 Satz 3 i.V.m. Abs. 5 Satz 4 VermG verneint. Er setzt

voraus, dass die mit dem Grundpfandrecht gesicherten Fremdmittel (überhaupt)

nicht für Maßnahmen in das Grundstück verwandt worden sind (Senat, Urt. v.

16. Dezember 2005, V ZR 195/04, NJW-RR 2006, 733, 734). Dafür ist hier

nichts ersichtlich.

b) Zutreffend geht das Berufungsgericht weiter davon aus, dass sich ein

Löschungsanspruch der Klägerin auch aus unerlaubter Handlung ergeben

kann. Dieser Anspruch lässt sich allerdings nicht mit der gegebenen Begrün-

dung verneinen.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Verfü-

gungsberechtigte nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 Abs. 3 Satz 1 VermG

oder nach § 3 Abs. 3 Satz 6 VermG i.V.m. § 678 BGB dem Berechtigten zum

Schadensersatz verpflichtet sein (dazu: Senat, BGHZ 128, 210, 215; BGH, Urt.

v. 17. Juni 2004, III ZR 335/03, VIZ 2004, 452, 454), wenn er unter Verstoß ge-

gen das Unterlassungsgebot des § 3 Abs. 3 VermG an dem restitutionsbelaste-

ten Grundstück ein Grundpfandrecht bestellt (Senat, Urt. v. 16. Dezember 2005,

V ZR 195/04, NJW-RR 2006, 733, 734). Ein solcher Verstoß liegt nur vor, wenn

die Grundpfandrechte zur Finanzierung von gewöhnlichen Unterhaltungsmaß-

nahmen dienten. Diese sind zwar zulässig; ihr Aufwand muss aber (allein) aus

den Nutzungen des Grundstücks bestritten werden (Senat, Urt. v. 28. Juni

2002, V ZR 165/01, VIZ 2002, 622 f.). Das schließt die Bestellung von Grund-

pfandrechten an dem zu restituierenden Grundstück aus. Anders liegt es nur,

wenn Instandsetzungen oder Modernisierungen nach Maßgabe von § 3 Abs. 3

Satz 2 Buchstabe a oder Satz 5 VermG i.V.m. § 177 BauGB finanziert werden

oder wenn die Maßnahmen einer außergewöhnlichen Instandsetzung oder Mo-

dernisierung dienen. In beiden Fällen ist der durch die Mieteinnahmen nicht ge-

deckte Aufwand dem Verfügungsberechtigten zu erstatten, der deshalb auch

berechtigt ist, ihre Finanzierung durch Grundpfandrechte an dem zu restituie-

renden Grundstück abzusichern (Senat, Urt. v. 16. Dezember 2005, V ZR

195/04, NJW-RR 2006, 733, 734).

bb) Dass die hier vorgenommenen Baumaßnahmen danach durch

Grundpfandrechte abgesichert werden durften, lässt sich entgegen der Ansicht

des Berufungsgerichts nicht damit begründen, dass sie nach Maßgabe von

§ 177 Abs. 4 und 5 BauGB von einer öffentlichen Stelle mitfinanziert worden

und deshalb als außergewöhnliche Aufwendungen anzusehen seien. Bei den

nach Maßgabe von § 177 Abs. 4 und 5 BauGB finanzierten Instandsetzungen

und Modernisierungen einerseits und bei außergewöhnlichen Erhaltungs- und

Instandsetzungsmaßnahmen andererseits handelt es sich um zwei eigenstän-

dige Fallgruppen innerhalb der erlaubten Maßnahmen nach § 3 Abs. 3 Satz 2

VermG. Die Voraussetzungen beider Fallgruppen und die danach erlaubten

Maßnahmen sind verschieden. So sind Modernisierungen im Grundsatz nicht

als außergewöhnliche Erhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen, wohl aber

zulässig, wenn sie nach Maßgabe des § 177 Abs. 4 und 5 BauGB finanziert

werden. Das schließt zwar nicht aus, dass die Voraussetzungen beider Fall-

gruppen im Einzelfall kumulieren und eine Maßnahme unter beiden Gesichts-

punkten zulässig ist; sie sind aber getrennt zu prüfen (Senat, Beschl. v. 29. Juni

2006, V ZR 4/06, ZfIR 2007, 72 f. mit zust. Anm. Toussaint).

cc) Zur Finanzierung gewöhnlicher Instandsetzungs- und Modernisie-

rungsmaßnahmen dürfen Grundpfandrechte an dem zu restituierenden Grund-

stück außer in dem hier nicht gegebenen Fall eines Baugebots nur bestellt wer-

den, wenn die Finanzierung den Anforderungen des § 3 Abs. 3 Satz 5 VermG

i.V.m. § 177 Abs. 4 und 5 BauGB genügt. Das ist dann der Fall, wenn der Ver-

fügungsberechtigte als Grundstückseigentümer nur die rentierlichen Kosten zu

tragen hat und die nicht rentierlichen Kosten aus öffentlichen Mitteln bestritten

werden. Das hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Das Land B. hat

zwar unstreitig den größten Teil der Kosten der Maßnahmen durch einen Bau-

kostenzuschuss getragen. Entscheidend, aber nicht aufgeklärt ist indessen,

dass auf die Beklagte als Eigentümerin nach der vorgesehenen Finanzierung im

wirtschaftlichen Ergebnis nur die rentierlichen Kosten zugekommen wären. Das

lässt sich entgegen der Annahme der Revision nicht schon mit dem Hinweis

verneinen, dass die I. die Erstattung eines Teils der Maßnahme als nicht för-

derfähig abgelehnt hat. Die von der Beklagten zu tragenden Kosten konnten

dennoch rentierlich sein. Für die Rentierlichkeit kommt es nicht allein darauf an,

ob die Maßnahmen zu einer Mieterhöhung nach den seinerzeit geltenden miet-

rechtlichen Vorschriften führen konnten oder ob diese, wie hier, als Förde-

rungsbedingung ausgeschlossen war. Zu berücksichtigen ist vielmehr, ob sich

durch die Maßnahme die Möglichkeiten der Vermietung verbessert haben, ins-

besondere nicht vermietbare Räume wieder vermietbar geworden sind. Diese

Voraussetzungen sind nicht festgestellt, nach dem bisherigen Vorbringen der

Beklagten aber auch nicht auszuschließen.

dd) Auf die Einzelheiten der Finanzierung kommt es nicht an, wenn die

durchgeführten Maßnahmen außergewöhnliche Erhaltungs- oder Instandset-

zungsmaßnahme zulässig war. Die Kosten solcher Maßnahmen sind entspre-

chend § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG unabhängig von der Art der Finanzierung zu

erstatten; ihre Finanzierung darf durch Grundpfandrechte an dem zu restituie-

renden Grundstück gesichert werden.

(1) Ob eine Baumaßnahme einer außergewöhnlichen Instandsetzung

oder Erhaltung dient, hängt, wie ausgeführt, nicht von der Finanzierung, son-

dern von dem Charakter der Maßnahme ab. Außergewöhnlich ist eine Erhal-

tungsmaßnahme dann, wenn sie im Rahmen der gewöhnlichen Unterhaltung

typischerweise nicht anfällt (Senat, Urt. v. 28. Juni 2002, V ZR 165/01, VIZ

2002, 622 f.). Sie muss darüber hinaus zur Erhaltung oder Instandsetzung not-

wendig sein. Die Notwendigkeit kann sich aus dem vollständigen oder überwie-

genden Funktionsverlust von Gebäudeteilen oder betriebsnotwendigen Aggre-

gaten ergeben, also etwa dann gegeben sein, wenn ein alt und undicht gewor-

denes Dach neu eingedeckt, eine marode Heizungsanlage durch eine neue er-

setzt oder wenn das Strom- oder Wasserleitungsnetz eines Wohnhauses er-

neuert wird. Notwendig kann eine Maßnahme aber auch aus wirtschaftlichen

Gründen, also auch dann sein, wenn sie auf die Erneuerung an sich noch funk-

tionstüchtiger Bauteile, Aggregate oder Systeme zielt. Voraussetzung hierfür ist,

dass ihre Erneuerung aus der objektivierten Sicht des Berechtigten wirtschaft-

lich geboten war. Das ist regelmäßig dann der Fall, wenn der Zustand der Be-

bauung auf dem Grundstück von den heute üblichen Standards so weit entfernt

ist, dass sich das Gebäude nicht mehr sinnvoll bewirtschaften lässt. Dass eine

derartige Maßnahme im Ergebnis regelmäßig auch zu einer Modernisierung

führt, die als solche keine außergewöhnliche Erhaltung oder Instandsetzung

wäre, ist unerheblich. Denn das ist ihre zwangsläufige, nicht vermeidbare Folge.

(3) Diese Voraussetzungen können hier gegeben sein. Nach dem Tatbe-

stand des landgerichtlichen Urteils, auf den das Berufungsgericht Bezug nimmt,

hat die Beklagte vorgetragen, es sei nur einfachste Sanitärausstattung vorhan-

den, die Beheizbarkeit sei nicht zuverlässig und die Einbauten wie Türen und

Treppen seien nicht benutzungssicher gewesen. Dieses Vorbringen kann, als

zutreffend unterstellt, bei wertender tatrichterlicher Betrachtung die wirtschaftli-

che Notwendigkeit der Maßnahme unter dem Gesichtspunkt eines unzurei-

chenden Standards begründen. Dann käme es auf Einzelheiten des baulichen

Zustands nicht an.

c) Übersehen hat das Berufungsgericht, dass sich ein Löschungsan-

spruch der Klägerin auch aus § 16 Abs. 10 Satz 3 i.V.m. Abs. 5 Sätze 1, 3 und

§ 18 Abs. 2 VermG ergeben kann. Diese Vorschrift gilt nach der Rechtspre-

chung des Senats auch für Grundpfandrechte, die nach dem 1. Juli 1990 be-

stellt worden sind (Senat, Urt. v. 11. März 2005, V ZR 153/05, NJW-RR 2005,

887, 891; Urt. v. 16. Dezember 2005, V ZR 195/04, NJW-RR 2006, 733, 735).

Sie verpflichtet den Verfügungsberechtigten, den Berechtigten im Umfang der

Abschreibung nach § 18 Abs. 2 VermG und nachgewiesener Tilgungen von

dem Grundpfandrecht freizustellen. Danach wird die Beklagte die Klägerin, was

allerdings noch im Einzelnen festzustellen ist, abhängig von dem Zeitraum zwi-

schen der Bestellung der Grundpfandrechte und der Bestandskraft des Restitu-

tionsbescheids, voraussichtlich um zwischen 17,5% und 20% des Nennbetrags

des Darlehens freizustellen haben.

2. Auch der Anspruch der Klägerin auf Erstattung gezahlter Zinsen und

Tilgungen seit der Rückgabe der Grundstücke und auf Freistellung von künfti-

gen Zins- und Tilgungszahlungen lässt sich mit der von dem Berufungsgericht

gegebenen Begründung nicht verneinen.

a) Ein solcher Anspruch kann sich wie der Anspruch auf Löschung der

Grundpfandrechte zugunsten der I. aus § 823 Abs. 2 i.V.m. § 3 Abs. 3

VermG oder aus § 3 Abs. 3 Satz 6 VermG i.V.m. § 678 BGB unter dem Ge-

sichtspunkt einer Verletzung des Unterlassungsgebots nach § 3 Abs. 3 Satz 1

VermG ergeben. Hier wie dort lässt sich eine Verletzung des Unterlassungsge-

bots nicht ohne zusätzliche Feststellungen verneinen. Auf das zu 1. b) Ausge-

führte wird Bezug genommen.

b) Ein Anspruch auf Erstattung der nach der Restitution erbrachten Zins-

und Tilgungsleistungen kann sich, was das Berufungsgericht übersehen hat,

auch aus § 16 Abs. 10 Satz 3 i.V.m. Abs. 5 Sätze 1, 3 und § 18 Abs. 2 VermG

ergeben.

aa) § 16 Abs. 10 Satz 3 VermG verpflichtet den Verfügungsberechtigten

unmittelbar zwar nur zur Freistellung des Berechtigten von den eingetragenen

Grundpfandrechten. Der Senat hat aber entschieden, dass diese Vorschrift ent-

sprechend für die Befreiung von den Darlehensverpflichtungen gilt, die dem

Grundpfandrecht zugrunde liegen (Urt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-

RR 2005, 887, 890 f.).

bb) Die Verpflichtung zur Freistellung führt nicht unmittelbar zu einer

Zahlungsverpflichtung. Vielmehr hat der Verpflichtete die Wahl, wie er die Frei-

stellung erreicht. Etwas anderes gilt aber dann, wenn die Verbindlichkeit, von

der befreit werden sollte, bereits erfüllt ist. Dann wandelt sich die Freistellungs-

verpflichtung in eine Zahlungspflicht um (MünchKomm-BGB/Krüger, 5. Aufl.,

§ 257 Rdn. 5).

cc) In welchem Umfang die Klägerin freizustellen ist, ist nach den oben 1.

c) genannten Gesichtspunkten festzustellen.

c) Dies gilt entsprechend für den Feststellungsanspruch.

B. Anschlussrevision der Beklagten

Die Anschlussrevision der Beklagten ist hinsichtlich der Verurteilung zur

Herausgabe der Miete (Klageantrag zu 1) begründet. Insoweit ist die Sache

nicht zur Entscheidung reif. Hinsichtlich der Verurteilung zur Bewilligung der

Löschung der zur Sicherung ihres Ersatzanspruchs eingetragenen Grundschuld

ist die Anschlussrevision dagegen unbegründet.

1. Die Beklagte ist nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG zur Herausgabe der

seit dem 1. Juli 1994 gezogenen Mieten verpflichtet. Diese betragen abzüglich

der nach § 7 Abs. 7 Satz 3 VermG anrechenbaren Kosten 43.306,40 €. Das

stellt die Beklagte nicht in Frage. Sie macht aber geltend, dass dieser Anspruch

durch Aufrechnung erloschen ist. Das lässt sich mit der von dem Berufungsge-

richt gegebenen Begründung nicht verneinen.

2. Aus § 7 Abs. 7 Satz 3 VermG kann die Beklagte ihre Berechtigung zur

Aufrechnung allerdings nicht ableiten. Danach kann nur Aufwand für Maßnah-

men verrechnet werden, die in dem Zeitraum vorgenommen wurden, für den

Miete nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG herausverlangt wird (Senat. Urt. v.

19. April 2002, V ZR 438/00, VIZ 2002, 572). Aufwand für Maßnahmen aus der

Zeit vor dem 1. Juli 1994 fällt nicht darunter. Denn in diesem Zeitraum verblei-

ben dem Verfügungsberechtigten die Mieten. Aufwand für solche Maßnahmen

kann der Verfügungsberechtigte nur insoweit verrechnen, als er von dem Be-

rechtigten nach § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG oder in entsprechender Anwendung

dieser Vorschrift Ersatz verlangen kann (BGH, Urt. v. 20. November 2003,

III ZR 131/03, VIZ 2004, 121 f.).

3. Ein Anspruch der Beklagten auf Ersatz der geltend gemachten Auf-

wendungen kommt hingegen - wie das Berufungsgericht auch nicht verkennt -

nach § 3 Abs. 3 VermG in Betracht. Insoweit ist der Rechtsstreit noch nicht ent-

scheidungsreif.

a) Das Berufungsgericht geht davon aus, dass der Beklagten dem Grun-

de nach ein Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen für die Maßnahme zu-

steht. Ob diese Annahme berechtigt ist, hängt entscheidend davon ab, ob die

Maßnahme als außergewöhnliche Erhaltung und Instandsetzung oder als eine

nach Maßgabe von § 3 Abs. 3 Satz 5 VermG i.V.m. § 177 Abs. 4 und 5 BauGB

finanzierte Modernisierungs- und Instandsetzungsmaßnahme zulässig war. Da-

zu wird das Berufungsgericht für seine Entscheidung über die weitergehenden

Ansprüche der Klägerin ergänzende Feststellungen zu treffen haben.

b) Es meint, die Beklagte könne Erstattung der nicht als förderfähig aner-

kannten Kosten der Maßnahme selbst dann nicht verlangen, wenn ihr grund-

sätzlich ein Anspruch zusteht. Dem kann nicht gefolgt werden. Die Förderungs-

fähigkeit von Teilen der Maßnahme kann zwar Bedeutung dafür haben, ob die

Maßnahme überhaupt durchgeführt werden darf. Ist sie zulässig, hängt die Er-

satzfähigkeit der Kosten allein davon ab, ob die abgerechneten Leistungen zur

Durchführung der Gesamtmaßnahme notwendig waren oder diese sachgerecht

ergänzten. Dazu fehlen Feststellungen.

c) Die Ersatzfähigkeit der Kosten für die Übernahme der Bauherrenfunk-

tion scheitert nach Ansicht des Berufungsgerichts daran, dass es sich hierbei

um Eigenleistungen der Beklagten gehandelt hat und diese nicht erstattungsfä-

hig seien (ebenso RVI/Wasmuth, § 3 VermG Rdn. 388). Dem kann in dieser

Allgemeinheit nicht gefolgt werden.

aa) Für die Ansicht des Berufungsgerichts spricht, dass das Verhältnis

des Verfügungsberechtigten zum Berechtigten Züge eines Treuhandverhältnis-

ses und dieses wiederum eine Nähe zum Auftragsverhältnis hat. Der Beauftrag-

te hat nach herrschender Meinung keinen Anspruch auf Ersatz eigener Arbeits-

leistung, weil er seinen Dienst unentgeltlich angeboten hat (BGHZ 59, 328, 331;

BGH, Urt. v. 14. Dezember 1987, II ZR 53/87, NJW-RR 1988, 745, 746; Bam-

berger/Roth/Czub, BGB, 2. Aufl., § 670 Rdn. 9; Erman/Ehmann, BGB, 11. Aufl.,

§ 60 Rdn. 6; MünchKomm-BGB/Seiler, aaO, § 670 Rdn. 20). Für das Beru-

fungsgericht spricht auch, dass der Gesetzgeber bei Einführung des Miether-

ausgabeanspruchs des Berechtigten mit dem Entschädigungs- und Ausgleichs-

leistungsgesetz (EALG) eine Verrechnung von Verwaltungskosten nicht vorge-

sehen und dies damit begründet hat, sie seien wie bisher nicht ersatzfähig (Be-

schlussempfehlung des Finanzausschusses zum EALG in BT-Drs. 12/7588 S.

48 f.). Gegen diese Ansicht lässt sich anführen, dass § 3 Abs. 3 VermG in Satz

6 nicht auf das Auftragsrecht, sondern auf das Recht der Geschäftsbesorgung

ohne Auftrag verweist, bei dem es trotz des Verweises auf das Auftragsrecht in

§ 683 BGB nach herrschender Meinung jedenfalls dann anders liegt, wenn, wie

hier, die Tätigkeit zum Beruf oder Gewerbe des Geschäftsführers gehört (BGHZ

65, 384, 389 f.; 143, 9, 16; BGH, Urt. v. 26. Januar 2005, VIII ZR 66/04, NJW-

RR 2005, 639, 641; Bamberger/Roth/Gehrlein, aaO, § 683 Rdn. 4; Er-

man/Ehmann, aaO, § 683 Rdn. 7; weitergehend: MünchKomm-BGB/Seiler, a-

aO, § 683 Rdn. 24 f.). Entscheidend kommt hinzu, dass der Gesetzgeber seine

Beurteilung geändert hat. Mit dem Vermögensrechtsanpassungsgesetz vom 4.

Juli 1995 (BGBl. I S. 895) hat er die Verrechnung von Verwaltungskosten mit §

7 Abs. 7 Satz 3 Nr. 3 VermG in die heutige Fassung der Vorschrift eingeführt

und dies damit begründet, die Verwaltung von Wohnraum sei eine Leistung, die

auch sonst nur gegen Entgelt erbracht werde (Entwurfsbegründung in BT-

Drucks 13/202 S. 5). In einem solchen Fall wäre auch im Auftragsrecht von ei-

nem Geschäftsbesorgungscharakter auszugehen und (mangels Unentgeltlich-

keit) Ersatzfähigkeit zu bejahen.

bb) In der Zeit vor dem 1. Juli 1994 wird dieser Aufwand allerdings

grundsätzlich durch die Mieten abgegolten, die dem Verfügungsberechtigten

verbleiben. Ebenso wie bei dem Erhaltungsaufwand gilt dies aber nur für die

gewöhnlichen Verwaltungskosten. Entsteht bei der Durchführung einer außer-

gewöhnlichen Erhaltungs- oder Instandsetzungsmaßnahme außergewöhnlicher

Verwaltungsaufwand, der den Rahmen der allgemeinen Verwaltung von Woh-

nungsbeständen deutlich übersteigt, ist er als Teil der Kosten für die Maßnah-

me zu ersetzen. Das hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus

konsequent – nicht festgestellt. Dies wird nachzuholen sein.

d) Mit dem als "Ausgleichbetrag an die A. " bezeichneten Betrag kann

die Beklagte nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht aufrechnen, weil er

einen ausreichenden Bezug zu den geförderten Baumaßnahmen nicht erken-

nen lasse. Richtig daran ist, dass sich die Beklagte zu einer näheren Erläute-

rung dieses Betrags nicht verstanden hat, obwohl die Klägerin ihn "in jedweder

Hinsicht" bestritten hat. Dabei wird aber nicht berücksichtigt, dass sich der ver-

misste ausreichende Bezug schon aus den vorgelegten Abrechnungen der I.

ergibt. Danach ist die A. ein Architekturbüro, dessen Einschaltung jedenfalls

bei einer Maßnahme aus dem Förderprogramm "städtebaulicher Denkmal-

schutz" im Hinblick auf die mit dem Denkmalschutz verbundenen Anforderun-

gen grundsätzlich nicht näher begründet werden muss.

e) Auch die Gerichts- und Notarkosten sind jedenfalls im Grundsatz er-

satzfähig. Sie sind nach den Angaben der Beklagten bei der Beleihung der

Grundstücke zur Absicherung der Finanzierung entstanden. Solche Kosten ge-

hören zu dem erstattungsfähigen Aufwand, weil sie zur Erlangungen des Darle-

hens notwendig sind. Ob sie, wie das Berufungsgericht meint, durch eine

Überzahlung der I. ausgeglichen werden, hängt davon ab, wie sich die Ab-

rechnung der Kosten insbesondere im Hinblick auf die Verpflichtung der Beklag-

ten zur teilweisen Freistellung der Klägerin darstellt.

4. Keinen Erfolg hat die Anschlussrevision hingegen, soweit sie sich ge-

gen die Verurteilung der Beklagten zur Bewilligung der Löschung der zu ihren

Gunsten bestellten Grundschuld wendet. Die Beklagte ist, worauf das Beru-

fungsgericht zu Recht erkannt hat, nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 Abs. 3

Satz 1 VermG und § 3 Abs. 3 Satz 6 VermG i.V.m. § 678 BGB verpflichtet, im

Wege einer Wiederherstellung in Natur (§ 249 BGB) die Löschung dieser

Grundschuld zu bewilligen.

a) Zu deren Begründung war die Beklagte nach § 3 Abs. 3 Satz 1 VermG

nicht berechtigt. Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Anschluss-

revision auch nicht daraus, dass der Erstattungsanspruch Aufwand für eine

Baumaßnahme betrifft, die, was festzustellen sein wird, an dieser Stelle aber für

das Revisionsverfahren zugunsten der Beklagten zu unterstellen ist, als außer-

gewöhnliche Erhaltung und Instandsetzung oder als Maßnahme mit einer Fi-

nanzierung nach Maßgabe von § 3 Abs. 3 Satz 5 i.V.m. § 177 Abs. 4 und 5

BauGB erlaubt war. Dieser Aufwand ist bereits durch die zugunsten der finan-

zierenden Bank begründeten Grundschulden abgesichert. Die Grundschuld zu-

gunsten der Beklagten sichert oder fördert nicht die Durchführung der Baumaß-

nahmen, sondern allein die Durchsetzung der Ansprüche der Beklagten. Dazu

berechtigt § 3 Abs. 3 VermG nicht.

b) Dessen ungeachtet nützte es der Beklagten auch nichts, wenn sie sich

als Verfügungsberechtigte eine Grundschuld zur Sicherung ihrer Ansprüche

bestellen dürfte. Sie wäre nämlich jedenfalls nach § 16 Abs. 10 Satz 3 i.V.m.

Abs. 5 Satz 4 VermG zur Löschung dieser Grundschuld verpflichtet. Diese dien-

te nämlich nicht der Kreditaufnahme und einer der Kreditaufnahme entspre-

chende Baumaßnahme.

III.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Das Berufungsgericht wird zunächst festzustellen haben, ob die Maß-

nahmen insbesondere unter den Gesichtspunkten einer wirtschaftlich gebote-

nen Anpassung an die heutigen Standards und der notwendigen Erneuerung

zentraler Bauteile (z. B. Schwamm im Dach) als außergewöhnliche Erhaltung

und Instandsetzung anzusehen ist. Falls sich das bestätigen sollte, erübrigen

sich Feststellungen zur Rentierlichkeit. Diese wären geboten, wenn die Maß-

nahme als bloße Modernisierung und Instandsetzung zu bewerten sein sollte,

die nur bei einer Finanzierung nach Maßgabe von § 3 Abs. 3 Satz 5 i.V.m.

§ 177 Abs. 4 und 5 BauGB erlaubt ist. Dabei wäre insbesondere zu prüfen, ob

die Maßnahme die Möglichkeiten der Vermietung verbessert und so die Ren-

tierlichkeit der von dem Eigentümer zu tragenden Kosten hergestellt hat. Hier-

bei ist eine Gesamtbetrachtung anzustellen. Darauf, ob einzelne Maßnahmen

geboten waren, kommt es nicht an.

2. Sollte sich ergeben, dass die Maßnahme danach erlaubt war, wären

die als nicht förderfähig angesehenen Kostenanteile, die Kosten für die Fa.

A. sowie die Gerichts- und Notariatskosten grundsätzlich ersatz- und damit

aufrechnungsfähig. Inwieweit das auch für die Kosten der Übernahme der Bau-

herrenfunktion gilt, hängt davon ab, in welchem Umfang die Beklagte dabei Tä-

tigkeiten wahrgenommen hat, die im Rahmen einer normalen professionellen

Hausverwaltung nicht zu erwarten waren.

3. Auch wenn die Maßnahme erlaubt gewesen sein sollte, wird die Be-

klagte die Klägerin sowohl von den Grundpfandrechten als auch von den an die

I. geleisteten und noch zu leistenden Zins- und Tilgungsleistungen in einem

nach § 18 Abs. 2 VermG zu bestimmenden Umfang, voraussichtlich 17,5% bis

20%, freizustellen haben.

4. Das wiederum kann dazu führen, dass der Aufwand der Beklagten in

geringerem Umfang, als bislang angenommen, durch Nutzungen ausgeglichen

ist und eine Unterdeckung entsteht. Diese wäre nach § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG

ausgleichspflichtig, wenn die Maßnahme erlaubt war. Diese Konsequenz haben

die Beteiligten bislang nicht gesehen. Sie haben in der neuen Verhandlung Ge-

legenheit, dazu Stellung zu nehmen.

Krüger

Klein

Lemke

Schmidt-Räntsch

Czub

Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 10.03.2006 - 36 O 559/04 - KG Berlin, Entscheidung vom 21.12.2006 - 1 U 29/06 -