BGH Urteil vom 04.07.2007 – XII ZR 141/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 4. Juli 2007 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

XII ZR 141/05

in der Familiensache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB §§ 1361 Abs. 1, 1578 Abs. 1

a) Die für das Maß des Unterhalts ausschlaggebenden ehelichen Lebensver- hältnisse bestimmen sich grundsätzlich nach den für den allgemeinen Le- bensbedarf genutzten Einkünften. Um sowohl eine zu dürftige Lebensführung als auch einen übermäßigen Aufwand als Maßstab für die Ansprüche auf Trennungsunterhalt und nachehelichen Unterhalt auszuschließen, ist dabei ein objektiver Maßstab anzulegen. Der für eine Korrektur unangemessener Vermögensbildung heranzuziehende Maßstab darf allerdings nicht dazu füh- ren, dass der Boden der ehelichen Lebensverhältnisse verlassen wird und Vermögenseinkünfte als eheprägend zugrunde gelegt werden, die auch nach einem objektiven Maßstab nicht für die allgemeine Lebensführung verwendet worden wären (Fortführung des Senatsurteils vom 20. November 1996 - XII ZR 70/95 - FamRZ 1997, 281, 284).

b) Erträge aus einem im Zugewinnausgleich erworbenen Vermögen sind eheprägend, wenn sie zuvor als Erträge des ausgleichspflichtigen Ehegatten die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt hatten (Fortführung des Senatsur- teils vom 16. Januar 1985 - IVb ZR 59/83 - FamRZ 1985, 357, 359).

BGH, Urteil vom 4. Juli 2007 - XII ZR 141/05 - OLG Hamm

AG Herne-Wanne

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 4. Juli 2007 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter

Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten und die Anschlussrevision der

Klägerin wird das Urteil des 3. Senats für Familiensachen des

Oberlandesgerichts Hamm vom 14. Juli 2005 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlan-

desgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten um Trennungsunterhalt für die Zeit von Dezember

1998 bis zum 17. April 2000 sowie um nachehelichen Unterhalt für die Zeit ab

dem 18. April 2000.

Die 1946 geborene Klägerin und der 1943 geborene Beklagte hatten am

1. April 1966 die Ehe geschlossen, aus der zwei volljährige Kinder hervorge-

gangen sind. Im Herbst 1998 trennten sie sich; seit dem 18. April 2000 sind sie

rechtskräftig geschieden.

Während der Ehezeit betrieb der Beklagte bis 1996 als Handwerksmeis-

ter einen Kfz-Betrieb. Seit Dezember 1998 bezieht er eine monatliche Erwerbs-

unfähigkeitsrente der gesetzlichen Rentenversicherung, die sich von

2.462,26 DM brutto in der Zeit bis Juni 1999 mehrmals auf zuletzt 1.159,65 €

netto für die Zeit ab Januar 2004 erhöhte. Daneben bezieht er eine monatliche

Berufsunfähigkeitszusatzrente, die ursprünglich 625 DM betrug und über

362,45 € ab Januar 2002 auf zuletzt 373,70 € für die Zeit ab Januar 2003 an-

stieg. Außerdem erhält er rückwirkend ab Mitte Mai 2000 eine Zusatzversor-

gung aus der Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes in Höhe von monat-

lich 33 €. Der Beklagte ist Eigentümer eines Mehrfamilienhauses mit insgesamt

drei Wohnungen. Die Erdgeschosswohnung mit einer Größe von 91 m² diente

zunächst als Ehewohnung; seit der Trennung der Parteien wird sie vom Beklag-

ten allein genutzt. Eine weitere Wohnung war bis Ende 2000 für 400 DM monat-

lich (293,42 DM netto + Nebenkosten) an die Tochter der Parteien vermietet

und wurde - wie die dritte Wohnung - sodann fremd vermietet.

Während der Ehezeit hatte der Beklagte erhebliches Kapital auf Bank-

konten, zunächst in Deutschland und später in Luxemburg, angesammelt, das

sich im Jahre 1995 auf 1.291.818 DM belief. Die Zinseinkünfte daraus, die sich

1992 auf 99.485 DM, 1993 auf 76.449 DM, 1994 auf 91.083 DM, 1995 auf

57.551 DM, 1996 auf 27.767 DM und 1997 auf 27.386 DM beliefen, setzte der

Beklagte allerdings nicht für den Familienunterhalt ein. Im Zusammenhang mit

steuerstrafrechtlichen Ermittlungen hatte der Beklagte 1996 Beträge zwischen

600.000 DM und 700.000 DM von seinen Luxemburger Konten abgehoben und

dieses Geld versteckt. Später transferierte er es nach Luxemburg zurück; Ende

Februar 1999 verfügte er wieder über ein Anlagevermögen im Wert von min-

destens 1.290.000 DM.

Die Klägerin lebte seit der Trennung der Parteien teilweise in den Souter-

rain-Räumlichkeiten des Hauses, teilweise in der Wohnung der Tochter. Anfang

2001 zog sie mit der gemeinsamen Tochter in deren inzwischen fertig gestellten

Neubau. Schon während der letzten Ehejahre erzielte die Klägerin eigene Ein-

künfte aus Tätigkeiten in drei fremden Haushalten, die sich während der Tren-

nungszeit auf monatlich 656 DM (268 DM + 268 DM + 120 DM) beliefen. Diese

Tätigkeiten gab sie mit Rechtskraft der Scheidung auf. Nach den Feststellungen

des sachverständig beratenen Berufungsgerichts ließ die körperliche Leistungs-

fähigkeit der Klägerin seinerzeit eine regelmäßige und vollschichtige Tätigkeit

auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt zu. Während der gesamten unterhaltsrele-

vanten Zeit unterstützte die Klägerin ihre Tochter in der Haushaltsführung, auch

nach dem Umzug in deren neu errichtetes Haus. Über den Zugewinnausgleich

einigten sich die Parteien abschließend mit Vergleich vom 9. April 2002. Nach-

dem die Klägerin um den Jahreswechsel 2000/2001 einen Betrag in Höhe von

256.000 DM und Anfang Januar 2002 weitere 150.000 DM erhalten hatte, zahl-

te ihr der Beklagte vereinbarungsgemäß Ende April 2002 weitere 290.000 DM.

Der Beklagte zahlte an die Klägerin auf den Trennungsunterhalt im Ja-

nuar und Februar 1999 jeweils 1.000 DM, im März 1999 2.000 DM, im April

1999 535,72 DM und in der Zeit von Mai 1999 bis April 2000 monatlich 935 DM.

Zudem lässt sich die Klägerin für die Zeit von Dezember 1998 bis April 1999

monatliche Beträge in Höhe von 400 DM auf ihren Unterhaltsanspruch anrech-

nen, die ihre Tochter an sie leistete, um damit die dem Beklagten in gleicher

Höhe geschuldete Miete zu erfüllen. Auf den nachehelichen Unterhalt zahlte der

Beklagte der Klägerin für die Zeit von Mai bis Oktober 2000 monatlich 935 DM

sowie im Oktober 2000 weitere 1.126,91 DM. Weiteren Unterhalt leistete er

nicht.

Das Amtsgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin Tren-

nungsunterhalt sowie nachehelichen Unterhalt in zeitlich gestaffelter Höhe, zu-

letzt ab Oktober 2002 in Höhe von monatlich 83 € zu zahlen. In ihrer Beru-

fungsbegründung vom 8. März 2004 hat die Klägerin ihren Unterhaltsanspruch

hilfsweise auch auf Krankenvorsorge- und Altersvorsorgeunterhalt gestützt, den

sie in der mündlichen Verhandlung vom 14. April 2005 mit monatlich 107,06 €

(Kranken- und Pflegevorsorgeunterhalt) und monatlich 200 € (Altersvorsorgeun-

terhalt) beziffert hat. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht

das Urteil abgeändert und den Beklagten zur Zahlung höheren Trennungs- und

nachehelichen Unterhalts, zuletzt für die Zeit ab Mai 2005 in Höhe von 870 €,

verurteilt. Die Berufung des Beklagten hat es zurückgewiesen. Dagegen richtet

sich die - vom Berufungsgericht zugelassene - Revision des Beklagten und die

unselbständige Anschlussrevision der Klägerin, mit denen sie ihre Berufungsan-

träge weiter verfolgen.

Die Revision des Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin sind

begründet und führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückver-

weisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Der An-

spruch ergebe sich für die Trennungszeit der Parteien aus § 1361 Abs. 1 BGB

I.

und für die nacheheliche Zeit als Aufstockungsunterhalt aus § 1573 Abs. 2

BGB. Ein Anspruch auf Unterhalt wegen Alters (§ 1571 BGB) stehe der 1946

geborenen Klägerin, die somit zum Zeitpunkt der Scheidung 54 Jahre alt gewe-

sen sei, nicht zu, weil von ihr auch weiterhin eine Erwerbstätigkeit zu erwarten

gewesen sei. Auch ein Unterhaltsanspruch wegen Krankheit (§ 1572 BGB)

scheide aus, da die Klägerin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu kei-

nem Zeitpunkt dauerhaft außerstande gewesen sei, einer Erwerbstätigkeit

nachzugehen. Die Sachverständige, eine Fachärztin für Arbeitsmedizin, habe

aufgrund der Untersuchung vom 9. Oktober 2002 als Diagnose lediglich ein

leichtes Übergewicht, einen nicht ausreichend therapierten Bluthochdruck sowie

eine ausreichend therapierte reaktive Depression diagnostiziert. Im Einklang mit

der Einschätzung der Sachverständigen sei von einer körperlichen Leistungsfä-

higkeit der Klägerin für vollschichtige Arbeiten auf dem allgemeinen Arbeits-

markt auszugehen, wovon lediglich Nachtarbeit, Arbeit unter besonderem Zeit-

druck, ständiger Publikumsverkehr, besondere Anforderungen an Aufmerksam-

keit und Verantwortung, Heben, Tragen oder Bewegen von Lasten über 10 kg

sowie Überkopfarbeiten ausgenommen seien. Die depressive Erkrankung der

Klägerin stehe einer weiteren Erwerbstätigkeit ab Mai 2000 ebenfalls nicht ent-

gegen, nachdem die seit 1999 durchgeführte ambulante Therapie eine psychi-

sche Stabilisierung ergeben hatte.

Allerdings stehe der Klägerin ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt zu,

zumal sie nicht auf eine vollschichtige Berufstätigkeit verwiesen werden könne.

Die Klägerin sei während der mehr als 30 Jahre dauernden Ehe nur in den letz-

ten neun Jahren stundenweise tätig gewesen. Eine Verpflichtung der Klägerin

zur Aufnahme einer vollschichtigen Berufstätigkeit scheide jetzt schon wegen

der finanziellen Verhältnisse der Parteien aus. Im Hinblick auf den sozialen Zu-

schnitt der ehelichen Lebensgemeinschaft und das ihn mitbestimmende eigene

Verhalten der Unterhaltsberechtigten bei bestehender Ehe sei eine Haushalts-

tätigkeit im Umfang von etwa acht Zeitstunden pro Woche zumutbar. Daraus

könne die Klägerin Einkünfte in Höhe von monatlich rund 520 DM brutto steuer-

und sozialversicherungsfrei erzielen, wovon nach Abzug eines Erwerbstätigen-

bonus 446 DM unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen seien.

Die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien seien zuletzt nicht mehr

durch die selbständige Tätigkeit des Beklagten geprägt gewesen, zumal er die-

se Tätigkeit im Einvernehmen mit der Klägerin schon Ende 1996 aufgegeben

habe. Anhaltspunkte für eine leichtfertige Aufgabe dieser Tätigkeit seien nicht

ersichtlich. Stattdessen seien die ehelichen Lebensverhältnisse allerdings durch

die Renteneinkünfte des Beklagten geprägt. Dabei handele es sich um die ge-

setzliche Erwerbsunfähigkeitsrente, die Berufsunfähigkeitszusatzversicherung

sowie die rückwirkend ab Mitte 2000 hinzugetretene Zusatzversorgung. Dem

eheprägenden Einkommen des Beklagten seien nur die tatsächlich erlangten

Nettomieten hinzuzurechnen, zumal es dem Beklagten nicht vorzuwerfen sei,

dass die Wohnungen in nicht unerheblichen Zeiträumen leer gestanden hätten.

Wegen der wechselnden Vermietung sei jeweils von einem Mehrjahresdurch-

schnitt auszugehen. Die Zahlungen der Tochter in Höhe von monatlich 400 DM,

die diese direkt an die Klägerin geleistet habe, seien hingegen nicht als eheprä-

gend zu berücksichtigen, sondern auf den Unterhaltsanspruch der Klägerin an-

zurechnen. Der Wohnvorteil des Beklagten in der Erdgeschosswohnung seines

Mehrfamilienhauses belaufe sich für die Trennungszeit der Parteien als erspar-

te Miete auf 500 DM und für die nacheheliche Zeit als objektiver Mietwert auf

865 DM.

Die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien seien außerdem durch

die Kapitaleinkünfte des Beklagten geprägt. Dabei sei für die Zeit bis einschließ-

lich Februar 1999 von jährlichen Zinseinkünften des Beklagten auszugehen, wie

sie mit 27.386 DM jährlich für das Jahr 1997 nachgewiesen seien. Für die Zeit

ab März 1999 habe der Beklagte wieder über Kapital

in Höhe von

1.290.000 DM verfügt, das bei einem Zinssatz von 5 % Einkünfte in Höhe von

5.375 DM monatlich habe erbringen können. Das Kapital und somit die ent-

sprechenden Zinseinkünfte habe sich erst in der Folgezeit durch die Zahlungen

auf den Zugewinnausgleich vermindert. Auch wenn die Kapitalerträge selbst

nach Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit Ende 1996 nicht zur Bestrei-

tung des Lebensunterhalts eingesetzt worden seien, müsse der Beklagte sich

diese als eheprägend anrechnen lassen. Denn die ehelichen Lebensverhältnis-

se dürften sich nicht an einer übertrieben sparsamen Lebensführung orientie-

ren. Der unterhaltsberechtigte Ehegatte müsse sich deswegen eine unange-

messen einschränkende Vermögensbildung nicht entgegenhalten lassen, auch

wenn sie während des Zusammenlebens der Ehegatten widerspruchslos hin-

genommen worden sei. An einem zugunsten der Vermögensbildung gewählten

Konsumverzicht müsse sich der Ehegatte nach dem Scheitern der Ehe somit

nicht festhalten lassen, wobei für die Bemessung der ehelichen Lebensverhält-

nisse ein objektiver Maßstab anzulegen sei.

Hier sei von einer solch unangemessen sparsamen Lebensführung aus-

zugehen. Denn die Beklagte habe während der Ehezeit lediglich ein Wirt-

schaftsgeld in Höhe von wöchentlich 240 DM sowie ein Taschengeld in Höhe

von monatlich 200 DM erhalten. Demgegenüber habe der Beklagte in den Jah-

ren 1990 bis 1994 überdurchschnittliche Einkünfte in Höhe von monatlich

11.000 DM und in der hier relevanten Zeit ab Dezember 1998 jedenfalls in Hö-

he von monatlich rund 6.000 DM verfügt. Weil davon monatlich mehr als

2.000 DM aus Zinseinkünften herrührten, seien die objektiv zu bestimmenden

Lebensverhältnisse auch von diesen Einkünften entscheidend mitbestimmt. Ob

die Klägerin während intakter Ehe von dem entsprechenden Kapital und den

Zinseinkünften gewusst habe, sei nicht erheblich.

Die Zinseinkünfte des Beklagten seien aber auch deswegen eheprägend,

weil sie zum Ausgleich der rentenbedingten Einkommensminderung heranzu-

ziehen seien. Nachdem an die Stelle des höheren Erwerbseinkommens ein er-

heblich niedrigeres Renteneinkommen getreten sei, sei die Grundlage für eine

weitere Vermögensbildung auf bisherigem Niveau nach allgemeiner Lebensan-

schauung ohnehin entfallen. Die Ersparnisse bzw. die daraus zu ziehenden

Früchte seien vielmehr zum Ausgleich der rentenbedingten Einkommensminde-

rung heranzuziehen und bereits aus diesem Grunde eheprägend.

Weiter seien die ehelichen Lebensverhältnisse durch die Einkünfte der

Klägerin aus ihrer Erwerbstätigkeit geprägt worden. Dadurch habe sie zwar

nicht die vom Beklagten behaupteten Einkünfte von 1.200 DM monatlich erzielt,

wohl aber monatlich 656 DM. Die Klägerin habe solche Haushaltstätigkeit auch

in der Zeit ab Rechtskraft der Ehescheidung weiter ausüben und dadurch

- nach Abzug des Erwerbstätigenbonus - monatlich rund 446 DM erzielen kön-

nen. Die zunächst nur sporadische Haushaltstätigkeit für ihre Tochter sei mit

eheprägenden Einkünften von monatlich 100 DM und - seit dem gemeinsamen

Umzug in das neue Haus der Tochter - mit monatlich 200 DM zu bemessen.

Der Wohnvorteil der Klägerin von der Zeit der Trennung der Parteien bis Ende

2000 im Souterrain des Mehrfamilienhauses sei lediglich mit 100 DM monatlich

zu bewerten, zumal die Wohnung nur über eine Toilette mit Waschbecken ver-

füge und eine Kochgelegenheit nicht vorhanden sei. Das gelegentliche Aufsu-

chen der Ehewohnung könne den Wohnwert nicht erhöhen. Soweit die Klägerin

sich in der Wohnung der Tochter aufgehalten habe, habe diese ihr das nicht

gestattet, um den unterhaltspflichtigen Beklagten zu entlasten. Die von der

Tochter in der Zeit von Dezember 1998 bis April 1999 geleisteten Zahlungen in

Höhe der dem Beklagten geschuldeten Miete (monatlich 400 DM) seien auf den

Unterhaltsanspruch der Klägerin anzurechnen, ohne dass dadurch ihr Unter-

haltsbedarf geprägt werde.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei davon auszugehen, dass

die Klägerin schon im Zeitpunkt der Trennung über ein eigenes Vermögen in

Höhe von 84.342,05 DM verfügt habe, aus dem sie Kapitalerträge habe erzielen

können. Die Klägerin sei dem substantiierten Vortrag des Beklagten, wonach

sie eigenes Guthaben in dieser Höhe u.a. bei der C.-Bank und der P.-Bank un-

ter dem Namen der Tochter angelegt habe, nicht in gleicher Weise substantiiert

entgegen getreten. Die Einlassung der Klägerin, sie wisse nicht mehr, ob sie

noch im Jahre 1995 bei der C.-Bank eigene Mittel angelegt habe und könne

auch nicht sagen, wohin diese Gelder transferiert worden seien, überzeuge

nicht. Die Aussage der Tochter, wonach nie Geld der Mutter auf ihren Namen

angelegt worden sei, sei schon dadurch widerlegt, dass nach Auskunft der C.-

Bank im Jahre 1995 Gelder der Klägerin als Sparbriefanlage auf ein Konto der

Tochter geflossen seien. Durch Anlage des vorhandenen Kapitals von

84.342,05 DM habe die Klägerin bei einem Zinssatz von jährlich 4 % monatlich

281 DM bzw. 144 € erzielen können. Hinzuzurechnen seien Kapitaleinkünfte

aus den später erhaltenen Abschlagsbeträgen auf den Zugewinnausgleich.

Auch diese seien in der Folgezeit mit 4,5 % bzw. 4 % anzulegen gewesen.

Der von der Klägerin hilfsweise begehrte Kranken- und Altersvorsorgeun-

terhalt stehe ihr erst für die Zeit ab dem 14. April 2005 zu, nachdem sie diese

Ansprüche konkret beziffert habe.

Weder der Anspruch der Klägerin auf Trennungsunterhalt noch ihr An-

spruch auf nachehelichen Aufstockungsunterhalt sei verwirkt. Allerdings habe

die Klägerin zunächst unzutreffend behauptet, sie habe monatlich nicht mehr

als 200 DM aus ihrer Putz- und Haushaltstätigkeit erzielt. Dass diese Angaben

unzutreffend gewesen seien, habe die Klägerin im Senatstermin vom 14. April

2005 selbst eingeräumt. Der ursprünglich bewusst falsche Vortrag erfülle die

Voraussetzungen eines versuchten Prozessbetruges, der geeignet sei, sich auf

Bestand und Höhe des Unterhaltsanspruchs auszuwirken. Zudem habe die

Klägerin den Beklagten unzutreffend einer Urkundenfälschung bezichtigt, indem

sie in der mündlichen Verhandlung vom 4. April 2000 geäußert habe, der Be-

klagte habe die Unterschrift unter einer Glückwunschkarte der Familie S. ge-

fälscht, um so den Erhalt einer besonderen Zuwendung zu belegen. Weil die

Klägerin diese Behauptung nicht belegen könne, sei von einer Straftat gegen

den Beklagten auszugehen. Ein versuchter Prozessbetrug der Klägerin liege

auch darin, dass sie in erster Instanz abgestritten habe, ihrer Tochter Haus-

haltsleistungen in nennenswertem Umfang zu erbringen. Die Relevanz dieses

Verhaltens sei allerdings "nicht sehr hoch" einzuschätzen, zumal ihr letztlich nur

eine eingeschränkte Mitarbeit im Haushalt der Tochter nachweisbar sei. Auch

der weitere Vortrag der Klägerin, wonach sie wegen ihrer gesundheitlichen Si-

tuation ab Mai 2000 keine Einkünfte mehr erzielt habe, sei wahrheitswidrig er-

folgt. Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe sie noch bis Ende

2000 Reinigungsarbeiten erledigt. Im Haushalt S. habe sie die Arbeiten Ende

Mai/Anfang Juni 2000 zudem mit der Bemerkung eingestellt, ihr Mann spioniere

ihr hinterher. Ein betrügerisches Verhalten sei in der Erklärung zur Arbeitsauf-

gabe allerdings nicht zu sehen, weil sie sich im Frühjahr 2000 einer Operation

unterzogen und unter psychischen Problemen gelitten habe. Auch sei nicht er-

sichtlich, dass das Verschweigen der noch fortdauernden Erwerbstätigkeit

Auswirkungen auf das Ergebnis der Begutachtung der Klägerin gehabt habe.

Trotz des versuchten Prozessbetrugs und der weiteren Straftat gegen den Be-

klagten sei der Unterhaltsanspruch der Klägerin allerdings nach einer umfas-

senden Würdigung des beiderseitigen Verhaltens der Parteien nicht verwirkt.

Dem vorsätzlichen schädigenden Verhalten der Klägerin stehen die Dauer der

Ehe und das seinerseits verschleiernde Verhalten des Beklagten im Zusam-

menhang mit der Geltendmachung von Zugewinnausgleichs- und Unterhaltsan-

sprüchen entgegen.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision und der An-

schlussrevision in mehreren Punkten nicht stand.

II.

Im Ansatz zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegan-

gen, dass sich sowohl die Höhe des Anspruchs auf Trennungsunterhalt nach

§ 1361 Abs. 1 BGB als auch der Anspruch auf nachehelichen Aufstockungsun-

terhalt nach §§ 1573 Abs. 2, 1578 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnis-

sen bestimmt. Die Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse widerspricht

allerdings in mehreren Punkten der Rechtsprechung des Senats.

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht zunächst davon ausgegangen,

dass die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien nicht mehr von dem frühe-

ren Arbeitseinkommen des Beklagten, sondern von den an dessen Stelle getre-

tenen Renten geprägt sind. Dabei kommt es nicht auf die neuere Rechtspre-

chung des Senats zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen an, wo-

nach grundsätzlich auch eine nachehelich eingetretene Einkommensminderung

bei der Bedarfsbemessung zu berücksichtigen ist (Senatsurteil vom 28. Februar

2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 795 m.w.N.). Denn der Beklagte hatte

seine Erwerbstätigkeit bereits im Jahre 1996 und somit zwei Jahre vor der

Trennung der Parteien im Einvernehmen mit der Klägerin aufgegeben. Damit

sind die Renten des Beklagten als Surrogat an die Stelle des früheren Er-

werbseinkommens des rentenberechtigten Ehegatten getreten (Senatsurteil

vom 8. Juni 2005 - XII ZR 294/02 - FamRZ 2005, 1479, 1480). Zwar war der im

Jahre 1943 geborene Beklagte bei Aufgabe seiner Erwerbstätigkeit im Jahre

1996 erst 53 Jahre alt und hatte somit noch keinen Anspruch auf Vollrente we-

gen Alters. Gleichwohl beruht der Wegfall seiner Erwerbseinkünfte nicht auf

einer Verletzung seiner Erwerbsobliegenheit. Denn der Beklagte hatte seine

Erwerbstätigkeit schon während der intakten Ehe im Einvernehmen mit der Klä-

gerin aus gesundheitlichen Gründen aufgegeben. Entsprechend erhält er ab der

hier relevanten Zeit seit Dezember 1998 Erwerbsunfähigkeitsrente der gesetzli-

chen Rentenversicherung sowie Leistungen aus einer Berufsunfähigkeitsversi-

cherung. Außerdem wurde ihm später Rente aus der Zusatzversorgung des

Baugewerbes bewilligt. Damit sind die Renten schon für den Anspruch auf

Trennungsunterhalt als eheprägend an die Stelle des früher erzielten Er-

werbseinkommens getreten. Ob und in welchem Umfang der Beklagte den da-

durch bedingten Rückgang seines Einkommens durch zumutbaren Einsatz sei-

ner Vermögenserträge auffangen kann, wird unabhängig davon zu prüfen sein.

2. Weil das Dreifamilienhaus des Beklagten bereits im Jahre 1990 fertig

gestellt war und seither als weitere Einkommensquelle diente, hat das Beru-

fungsgericht zu Recht auch die daraus erzielten Mieten abzüglich der Kosten

als eheprägend berücksichtigt. Zutreffend und von der Anschlussrevision der

Klägerin auch nicht weiter angegriffen geht das Berufungsgericht davon aus,

dass der Beklagte sich insoweit nur die tatsächlich erzielten Einkünfte zurech-

nen lassen muss, weil es ihm nicht vorwerfbar ist, dass die Wohnungen zeitwei-

lig leer standen.

Soweit das Berufungsgericht die Höhe der in den einzelnen Unterhalts-

abschnitten erzielten Mieten allerdings nicht konkret, sondern nach einem

Mehrjahresdurchschnitt ermittelt hat, widerspricht dies der Rechtsprechung des

Senats. Während die Bemessung eines Unterhaltsanspruchs für die Zukunft

stets auf einer Einkommensprognose beruht (Senatsurteil vom 3. November

2004 - XII ZR 120/02 - FamRZ 2005, 101, 102 f.), ist für die in der Vergangen-

heit liegenden Unterhaltszeiträume stets von den in dieser Zeit tatsächlich er-

zielten Einkünften auszugehen, wobei zur Vereinfachung der Berechnung von

einem Jahresdurchschnitt ausgegangen werden kann. Von durchschnittlichen

Einkünften aus mehreren Jahren darf das Gericht hingegen nur dann ausge-

hen, wenn es den rückständigen Unterhalt für diese Gesamtzeit ermittelt oder

der laufende Unterhaltsanspruch auf der Grundlage einer Einkommensprogno-

se ermittelt werden muss.

3. Den eheprägenden Wohnvorteil des Beklagten durch mietfreie Nut-

zung der Erdgeschosswohnung in seinem Dreifamilienhaus hat das Berufungs-

gericht zutreffend für die Trennungszeit der Parteien mit einer ersparten Miete

(Senatsurteil vom 28. März 2007 - XII ZR 21/05 - FamRZ 2007, 879, 881) und

für die nacheheliche Zeit mit dem objektiven Mietwert der Wohnung (Senatsur-

teil vom 5. April 2000 - XII ZR 96/98 - FamRZ 2000, 950, 951) bemessen. So-

weit das Berufungsgericht im Rahmen seines tatrichterlichen Ermessens die

ersparte angemessene Miete mit monatlich 500 DM und den objektiven Miet-

wert der 91 m² großen Wohnung mit monatlich 865 DM ermittelt hat, bestehen

dagegen keine rechtlichen Bedenken. Auch die Revision wendet sich dagegen

nicht.

4. Soweit das Berufungsgericht für die gesamte unterhaltsrelevante Zeit

Zinseinkünfte aus dem Vermögen des Beklagten als eheprägend berücksichtigt

hat, hält auch dies den Angriffen der Revision nicht stand.

a) Die ehelichen Lebensverhältnisse, die sowohl für die Bemessung des

Trennungsunterhalts (§ 1361 Abs. 1 BGB) als auch für die Bemessung des

nachehelichen Unterhalts (§ 1578 Abs. 1 BGB) relevant sind, richten sich nach

den für die allgemeine Lebensführung verfügbaren Einkünften der Ehegatten.

Allerdings wird das verfügbare Einkommen - gerade bei gehobenen Einkünf-

ten - häufig nicht in vollem Umfang für den allgemeinen Lebensbedarf ver-

braucht, sondern teilweise auch der Vermögensbildung zugeführt. Solche der

Vermögensbildung vorbehaltene Einkommensteile dienen dann nicht mehr der

Befriedigung laufender Lebensbedürfnisse und sind damit grundsätzlich der

Unterhaltsbemessung entzogen (Senatsurteile vom 1. Oktober 1986 - IVb ZR

68/85 - FamRZ 1987, 36, 39 und vom 23. November 1983 - IVb ZR 21/82 -

FamRZ 1984, 149, 151).

Allerdings ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats sowohl bei der

Bemessung des Trennungsunterhalts als auch bei der Bemessung des nach-

ehelichen Unterhalts ein objektiver Maßstab anzulegen. Entscheidend ist derje-

nige Lebensstandard, der nach dem vorhandenen Einkommen vom Standpunkt

eines vernünftigen Betrachters aus als angemessen erscheint. Dabei hat, ge-

messen am verfügbaren Einkommen, sowohl eine zu dürftige Lebensführung

als auch ein übermäßiger Aufwand außer Betracht zu bleiben. Nur in diesem

Rahmen kann das tatsächliche Konsumverhalten der Ehegatten während des

Zusammenlebens berücksichtigt werden (Senatsurteile vom 20. November

1996 - XII ZR 70/95 - FamRZ 1997, 281, 284, vom 12. Juli 1989 - IVb ZR

66/88 - FamRZ 1989, 1160, 1161 und vom 24. Juni 1987 - IVb ZR 73/86 -

FamRZ 1989, 838, 839).

Soweit das Berufungsgericht die Lebensführung der Parteien als unan-

gemessen sparsam beurteilt hat, weil die Klägerin lediglich ein Wirtschaftsgeld

in Höhe von wöchentlich 240 DM sowie ein Taschengeld in Höhe von monatlich

200 DM erhielt, während der Beklagte ursprünglich 11.000 DM monatlich erzielt

hatte und über Vermögen in Höhe von rund 1,3 Mio. DM verfügte, ist dagegen

aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern.

b) Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Beklagten steht der eheprä-

genden Berücksichtigung von Zinseinkünften auch nicht entgegen, dass er sein

Vermögen in thesaurierenden Fonds angelegt hat, die keine laufenden Erträge

abwerfen. Diese Anlageform steht der Berücksichtigung von Zinseinkünften

schon deswegen nicht entgegen, weil der Beklagte mit Blick auf die objektiv

geprägten ehelichen Lebensverhältnisse aus unterhaltsrechtlicher Sicht gehal-

ten war, laufende Vermögenseinkünfte für die allgemeine Lebensführung vor-

zuhalten. Wenn er nach der Trennung gleichwohl im Februar 1999 erhebliche

Teile seines Vermögens in thesaurierenden Fonds angelegt hat, ist er nicht an-

ders zu behandeln, als wenn die Erträge laufend ausgeschüttet und von ihm

selbst wieder angelegt worden wären. Er ist deswegen fiktiv so zu behandeln,

als wären seine Vermögenserträge laufend verfügbar gewesen (Senatsurteil

vom 4. November 1987 - IVb ZR 81/86 - FamRZ 1988, 145, 149; vgl. auch

Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 1

Rdn. 425, 428 ff.). Allein durch die Anlageform kann der Beklagte also nicht

bestimmen, ob Gewinne eines erheblichen Vermögens den unterhaltsrelevan-

ten Einkünften zuzuordnen sind oder ob sie einer Vermögensbildung zu Lasten

des Unterhaltsberechtigten vorbehalten bleiben.

c) Mit der Feststellung einer unangemessen sparsamen Lebensführung

steht allerdings noch nicht abschließend fest, in welchem Umfang Vermögens-

einkünfte des Beklagten, die er in der Vergangenheit gerade nicht für den all-

gemeinen Lebensbedarf eingesetzt hatte, gleichwohl eheprägend sind. Denn

auch unter Berücksichtigung des gebotenen objektiven Maßstabs ist ein Unter-

haltsschuldner - insbesondere bei erheblichen Vermögensbeträgen - nicht

gehalten, sämtliche Vermögenseinkünfte dem Verbrauch zuzuführen. Der für

eine Korrektur der unangemessenen Vermögensbildung heranzuziehende

Maßstab darf nämlich nicht dazu führen, dass der Boden der ehelichen Le-

bensverhältnisse verlassen und Einkünfte des Unterhaltspflichtigen als prägend

zugrunde gelegt werden, die auch nach einem objektiven Maßstab nicht für die

Kosten der allgemeinen Lebensführung verwendet werden (vgl. Senatsurteil

vom 20. November 1996 - XII ZR 70/95 - FamRZ 1997, 281, 284). In welchem

Umfang solches hier der Fall ist, hängt von den gesamten Umständen des Ein-

zelfalles ab. Das Berufungsgericht hat eine solche Gesamtwürdigung bisher

nicht vorgenommen, sondern hat pauschal alle erzielbaren Zinseinkünfte

zugrunde gelegt.

d) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist bei der Berück-

sichtigung der Kapitaleinkünfte des Beklagten schließlich zwischen dem Tren-

nungsunterhalt und dem nachehelichen Unterhalt zu unterscheiden:

aa) Nachehelichen Unterhalt schuldet der Beklagte lediglich unter Be-

rücksichtigung der nach Durchführung des Zugewinnausgleichs noch vorhan-

denen Vermögenseinkünfte. Umgekehrt muss sich die Klägerin für diesen Un-

terhaltsanspruch das im Wege des Zugewinnausgleichs erhaltene Vermögen

und somit die daraus erzielbaren Einkünfte entgegenhalten lassen. Weil der

unterhaltspflichtige Beklagte nach § 1581 Satz 2 BGB grundsätzlich nur die

Vermögenseinkünfte und nicht den Vermögensstamm einsetzen muss, führt

dies nicht zu einer Doppelberücksichtigung ein und desselben Vermögensbe-

trages im Zugewinnausgleich und im Unterhaltsrecht.

bb) Insoweit unterscheidet sich die Situation allerdings von derjenigen

beim Trennungsunterhalt, was das Berufungsgericht verkannt hat. Die Klägerin

konnte ihren Anspruch auf Zugewinnausgleich nur deswegen in der vereinbar-

ten Höhe durchsetzen, weil der Beklagte die Vermögensgewinne während der

Ehezeit und auch später nicht für die eheliche Lebensführung verwendet, son-

dern damit sein Vermögen gemehrt hatte. Auch während der hier relevanten

Trennungszeit sind die Vermögenseinkünfte also dem Vermögen zugeflossen,

das für die Zeit bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags bereits über

den Zugewinn ausgeglichen worden ist. Ist ein und dieselbe Vermögensmasse

allerdings bereits durch den Zugewinn ausgeglichen, steht das Verbot der Dop-

pelberücksichtigung einem erneuten Ausgleich dieses Betrages im Wege des

Unterhalts entgegen (vgl. zur arbeitsrechtlichen Abfindung Senatsurteil vom

21. April 2004 - XII ZR 185/01 - FamRZ 2004, 1352, 1353). Jedenfalls für die

Zeit bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags durfte das Berufungsge-

richt deswegen nur von dem sonstigen Einkommen des Beklagten abzüglich

der Kosten für Kranken- und Pflegeversicherung ausgehen. Kapitaleinkünfte

konnten die ehelichen Lebensverhältnisse für diese Zeit hingegen nicht rückwir-

kend prägen (zur Unterscheidung zwischen dem Trennungsunterhalt und dem

nachehelichen Unterhalt beim Wohnvorteil vgl. Senatsurteil vom 28. März 2007

- XII ZR 21/05 - FamRZ 2007, 879, 881 f.)

5. Zu Recht hat das Berufungsgericht bei der Unterhaltsberechnung al-

lerdings ein (fiktives) Erwerbseinkommen der Klägerin berücksichtigt. Nach sei-

nen Feststellungen hat die Klägerin während der Trennungszeit Haushaltstätig-

keiten in drei verschiedenen Haushalten verrichtet und daraus monatlich insge-

samt 656 DM erzielt. Gegen die Angemessenheit dieses Einkommens bestehen

aus revisionsrechtlicher Sicht keine Bedenken, zumal die Klägerin schon wäh-

rend der letzten Jahre des ehelichen Zusammenlebens gleiche Arbeiten ver-

richtet hatte (§ 1361 Abs. 2 BGB). Nichts anderes gilt im Grundsatz auch für

den nachehelichen Aufstockungsunterhalt.

a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die insoweit von der

Anschlussrevision auch nicht angegriffen werden, war die Klägerin auch in der

Folgezeit körperlich in der Lage, einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nachzu-

gehen. Die festgestellten Einschränkungen hinsichtlich der Art der Tätigkeit

(keine Nachtarbeit, kein zusätzlicher Zeitdruck, kein ständiger Publikumsver-

kehr, keine besonderen Anforderungen an Aufmerksamkeit und Verantwortung,

kein Heben, Tragen oder Bewegen von Lasten über 10 kg ohne Hilfsmittel und

keine Überkopfarbeit) standen der Fortsetzung der zuvor ausgeübten Haus-

haltstätigkeit jedenfalls nicht entgegen. Unter Berücksichtigung aller Umstände

des Einzelfalles, insbesondere der schon zuvor während der Ehe und der Tren-

nungszeit ausgeübten Haushaltstätigkeit, war diese Tätigkeit auch für die nach-

eheliche Zeit angemessen im Sinne des § 1574 Abs. 1 und 2 BGB (Senatsurteil

vom 26. September 1990 - XII ZR 84/89 - FamRZ 1991, 170, 171). Weil das

Berufungsgericht keine hinreichenden Bemühungen der Klägerin um

(Wieder-)Aufnahme einer entsprechenden Erwerbstätigkeit feststellen konnte,

hat es ihr zu Recht im Rahmen des nachehelichen Aufstockungsunterhalts ein

fiktives Einkommen als eheprägend zugerechnet (vgl. insoweit Senatsurteil vom

7. September 2005 - XII ZR 311/02 - FamRZ 2005, 1979, 1981).

b) Entgegen der Auffassung der Anschlussrevision entfällt die Anrech-

nung eines fiktiven Erwerbseinkommens der Klägerin auch nicht wegen einer

fehlenden Beschäftigungschance. Zwar setzt die Hinzurechnung fiktiver Er-

werbseinkünfte grundsätzlich neben nicht ausreichenden Bemühungen um eine

Erwerbstätigkeit auch eine reale Beschäftigungschance auf dem Arbeitsmarkt

voraus (Senatsurteil vom 8. April 1987 - IVb ZR 39/86 - FamRZ 1987, 912,

913). Insoweit obliegt dem Unterhaltsberechtigten, der trotz seiner Erwerbslo-

sigkeit Unterhalt beansprucht, allerdings die Darlegungs- und Beweislast für

seine Bedürftigkeit (Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterli-

chen Praxis 6. Aufl. § 1 Rdn. 531). Dieser Darlegungslast ist die Klägerin insbe-

sondere unter Berücksichtigung der vorliegenden gutachtlichen Stellungnah-

men zu ihrem Gesundheitszustand nicht hinreichend nachgekommen. Die bloß

pauschale Behauptung einer alters- und gesundheitsbedingten Unvermittelbar-

keit liefe deswegen - worauf der Beklagte zu Recht hinweist - auf einen reinen

Ausforschungsbeweis hinaus. Das Berufungsgericht hat es deswegen zu Recht

abgelehnt, ein weiteres Gutachten zur realen Beschäftigungschance der Kläge-

rin einzuholen.

c) Unabhängig davon kann die Erwerbslosigkeit der Klägerin die Höhe ih-

res Unterhaltsanspruchs auch aus einem weiteren Grund nicht zu ihren Guns-

ten beeinflussen. Denn nach § 1579 Nr. 3 BGB ist ein Unterhaltsanspruch zu

versagen, herabzusetzen oder zeitlich zu begrenzen, soweit der Unterhaltsbe-

rechtigte seine Bedürftigkeit mutwillig herbeigeführt hat. Dabei muss es sich

zwar nicht um ein vorsätzliches oder gar absichtliches Verhalten handeln, son-

dern es genügt auch eine leichtfertige Handlungsweise. Denn der Bereich der

ehelichen Solidarität, die § 1579 BGB gegen grob unbillige Unterhaltsforderun-

gen abgrenzt, würde auch verlassen, wenn der Unterhaltspflichtige die Folgen

einer leichtfertigen Herbeiführung der Bedürftigkeit durch den anderen Ehegat-

ten unterhaltsrechtlich mittragen müsste. Das Verhalten muss aber zu der Un-

terhaltsbedürftigkeit in einer Beziehung stehen, die sich nicht in bloßer Ursäch-

lichkeit erschöpft; erforderlich ist vielmehr eine unterhaltsbezogene Leichtfertig-

keit (Senatsurteil vom 14. Dezember 1983 - IVb ZR 38/82 - FamRZ 1984, 364,

367 f.). Diese Voraussetzungen sind nach den Feststellungen des Berufungs-

gerichts ebenfalls erfüllt. Denn die Klägerin, die während der letzten Ehejahre

und auch während der Trennungszeit einer Erwerbstätigkeit nachgegangen

war, hat diese Tätigkeit trotz fortbestehender Erwerbsfähigkeit aufgegeben.

Auch der Unterhaltsbezug dieser leichtfertigen Aufgabe des Arbeitsplatzes steht

außer Zweifel. Wenn das Berufungsgericht gleichwohl für den Anspruch auf

nachehelichen Ehegattenunterhalt lediglich ein fiktives Erwerbseinkommen der

Klägerin in Höhe von 446 DM (6/7 von 520 DM) und nicht das zuvor erzielte

Einkommen von 562 DM (6/7 von 656 DM) berücksichtigt hat, belastet dies

- entgegen der Anschlussrevision - die Klägerin jedenfalls nicht.

6. Soweit das Berufungsgericht weitere Einkünfte der Klägerin für Leis-

tungen im Haushalt der Tochter berücksichtigt hat, bestehen auch dagegen aus

revisionsrechtlicher Sicht keine Bedenken (vgl. Senatsurteil vom 5. Mai 2004

- XII ZR 132/02 - FamRZ 2004, 1173, 1174 f. zu Versorgungsleistungen in einer

neuen Lebensgemeinschaft). Auch die Höhe des fiktiven monatlichen Entgelts

von zunächst 100 DM und - ab dem gemeinsamen Umzug in das Haus der

Tochter - später 200 DM wird von der Anschlussrevision der Klägerin nicht an-

gegriffen.

7. Rechtliche Bedenken bestehen allerdings, soweit das Berufungsge-

richt - abweichend von der amtsgerichtlichen Entscheidung - die monatlichen

Zahlungen der gemeinsamen Tochter an die Klägerin in Höhe von 400 DM

während der Zeit von Dezember 1998 bis April 1999 nicht als eheprägend be-

rücksichtigt hat. Zu Recht und im Einvernehmen mit der Klägerin hat das Beru-

fungsgericht ihr diese Zahlungen zwar als Einkommen angerechnet, weil sie als

Mietzahlungen an den Beklagten geschuldet waren und mit dieser einvernehm-

lichen Regelung der Anspruch des Beklagten erfüllt sein soll. Dann haben die

Zahlungen, die ihren Rechtsgrund in der geschuldeten Miete finden, aber auch

die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt und sind deswegen auch bei der Be-

darfsermittlung der Klägerin zu berücksichtigen.

8. Wiederum zu Recht hat das Berufungsgericht der Klägerin für die

Trennungs- und nacheheliche Zeit bis Ende 2000 wegen ersparter Mietkosten

den Wohnwert der von ihr genutzten Souterrainwohnung zugerechnet.

Zur Höhe ist die tatrichterliche Ermittlung der ersparten Wohnkosten vom

Revisionsgericht zwar nur auf Rechtsfehler zu überprüfen. Die Begründung des

Berufungsgerichts trägt die Bemessung der ersparten Wohnkosten auf lediglich

100 DM monatlich allerdings nicht. Selbst wenn die Souterrainwohnung nur

über eine Toilette mit Waschbecken und nicht über eine Kochgelegenheit ver-

fügte, hätte das Berufungsgericht berücksichtigen müssen, dass die Klägerin

zum Ausgleich gelegentlich auch die Ehewohnung aufsuchte und damit in der

Trennungszeit jedenfalls höhere Mietkosten erspart hat (vgl. Senatsurteil vom

28. März 2007 - XII ZR 21/05 - FamRZ 2007, 879, 880 f.). Auch ist nicht nach-

vollziehbar, aus welchem Grund das Berufungsgericht den Wohnwert hinsicht-

lich des nachehelichen Unterhalts für die Zeit von Mai bis Dezember 2000 mit

dem gleichen Betrag angesetzt hat, obwohl nach der Rechtsprechung des Se-

nats für den nachehelichen Unterhalt nicht mehr auf ersparte Wohnkosten,

sondern auf den objektiven Mietwert abzustellen ist (Senatsurteil vom 5. April

2000 - XII ZR 96/98 - FamRZ 2000, 950, 951).

9. Keine rechtlichen Bedenken bestehen hingegen, soweit das Beru-

fungsgericht der Klägerin Zinseinkünfte aus einem ursprünglich eigenen Ver-

mögen in Höhe von 84.342,05 DM zugerechnet hat. Das Berufungsurteil wider-

spricht insoweit - entgegen der Auffassung der Anschlussrevision - auch nicht

der Beweiswürdigung des Amtsgerichts, sondern stützt sich auf weitere, vom

Amtsgericht nicht berücksichtigte, Umstände, insbesondere den Vortrag der

Parteien und die Auskunft der C.-Bank. Danach sind im Jahre 1995 Gelder der

Klägerin als Sparbriefanlage auf ein Konto der Tochter geflossen, ohne dass

die Klägerin dies im Einzelnen erklären konnte oder wollte. Im Hinblick auf den

substantiierten Vortrag des Beklagten, wonach es sich weiterhin um Vermögen

der Klägerin in dieser Größenordnung handelte, ist das pauschale Bestreiten

der Klägerin teilweise widerlegt und insgesamt unerheblich. Dass die Klägerin

aus diesem - nach wie vor ihr zurechenbaren - Vermögen jedenfalls Zinsgewin-

ne erzielen konnte und diese für ihren eigenen Unterhalt einsetzen muss, steht

deswegen außer Zweifel, wobei es auf die Herkunft des ertragbringenden Ver-

mögens nicht ankommt (vgl. Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familien-

richterlichen Praxis 6. Aufl. § 1 Rdn. 403 ff. m.w.N.).

10. Schließlich hat das Berufungsgericht der Klägerin ebenfalls zu Recht

Zinseinkünfte zugerechnet, die sie aus den sukzessive gezahlten Beträgen auf

den Zugewinnausgleich erzielen kann.

a) Unstreitig hat die Klägerin auf ihren Anspruch auf Zugewinnausgleich

um den Jahreswechsel 2000/2001 256.000 DM, Anfang Januar 2002 weitere

150.000 DM und Ende April 2002 nochmals 290.000 DM erhalten. Aus unter-

haltsrechtlicher Sicht obliegt es ihr, diese Beträge möglichst zinsträchtig anzu-

legen und jedenfalls die Vermögenserträge für den eigenen Unterhalt zu ver-

wenden (§ 1577 Abs. 1, 3 BGB). Dabei ist es unerheblich, ob es sich um Ver-

mögen handelt, dass schon zuvor im Eigentum des Unterhaltsberechtigten

stand, oder ob das Vermögen im Wege des Zugewinnausgleichs erworben

wurde (Senatsurteil vom 16. Januar 1985 - IVb ZR 59/83 - FamRZ 1985, 357,

359).

b) Auch insoweit hält die Bemessung der zu berücksichtigenden Kapital-

einkünfte der revisionsrechtlichen Prüfung allerdings nicht stand. Während das

Berufungsgericht dem Beklagten durchweg Kapitaleinkünfte auf der Grundlage

eines erzielbaren Zinssatzes von 5 % zurechnet, geht es bei den Kapitalein-

künften der Klägerin nur hinsichtlich eines Anfang 2001 anzulegenden Betrages

in Höhe von 200.000 DM von 4,5 % und sonst durchweg lediglich von einem

erzielbaren Zinssatz in Höhe von 4 % aus. Die unterschiedliche Behandlung

lässt sich jedenfalls nicht durch die Höhe der anzulegenden Beträge begrün-

den, zumal die Klägerin auf den Zugewinnausgleich insgesamt 696.000 DM

erhalten hat, was auch ihr entsprechend günstige Konditionen ermöglichen

müsste. Zudem weist das Berufungsgericht selbst darauf hin, dass der Beklagte

ein Angebot der P.-Bank vom 12. Juni 2002 vorgelegt hat, wonach seinerzeit

jedenfalls noch Zinsen in Höhe von 4,3 % jährlich erzielbar waren.

c) Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen,

dass die Klägerin nicht den Stamm ihres Vermögens für Unterhaltszwecke ein-

setzen muss. Nach § 1577 Abs. 3 BGB muss der Unterhaltsberechtigte den

Vermögensstamm nicht verwerten, soweit dies unwirtschaftlich oder unter Be-

rücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse unbillig wäre.

Das ist hier der Fall. Denn nach Durchführung des Zugewinnausgleichs verfü-

gen beide Parteien über ganz erhebliche Vermögenswerte, die hinreichende

Vermögenserträge abwerfen. Wegen des insoweit unsubstantiierten Vortrags

des Beklagten ist das Berufungsgericht im Rahmen der Billigkeitsabwägung

auch zu Recht davon ausgegangen, dass dem Beklagten nach Durchführung

des Zugewinnausgleichs jedenfalls Vermögen verblieben ist, das den Vermö-

gensstamm der Klägerin erreicht.

d) Soweit der Klägerin Zinseinkünfte aus ihrem ursprünglichen Vermögen

und insbesondere aus dem im Zugewinnausgleich erlangten Vermögen zuge-

rechnet wurden, sind diese Einkünfte nach ständiger Rechtsprechung des Se-

nats auch als eheprägend bei der Bedarfsermittlung zu berücksichtigen. Das

Berufungsgericht hat die Revision insbesondere wegen der Frage zugelassen,

"ob angesichts des Senatsurteils vom 13. Juni 2001 (XII ZR 343/99 - FamRZ

2001, 986) die infolge eines vollzogenen Zugewinnausgleichs auf Seiten des

Unterhaltsgläubigers erzielten oder erzielbaren Erträge im Rahmen der Unter-

haltsberechnung als eheprägend anzusehen und mithin in die Differenzberech-

nung einzustellen" seien. Wenn das entsprechende Vermögen allerdings - wie

hier - auch schon vor der Durchführung des Zugewinnausgleichs vorhanden

war und die Vermögenserträge (§ 100 BGB) schon seinerzeit die ehelichen Le-

bensverhältnisse geprägt hatten, macht es keinen Unterschied, ob sie nach wie

vor von einem Ehegatten gezogen werden oder ob sie jetzt - nach Durchfüh-

rung des Zugewinnausgleichs - auf beide Ehegatten verteilt sind. In beiden Fäl-

len prägen die dann zu berücksichtigenden Vermögenseinkünfte auch die ehe-

lichen Lebensverhältnisse und sind deswegen im Wege der Differenzmethode

in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen (zum Wohnvorteil vgl. Senatsurteil

vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159, 1161).

11. Soweit das Berufungsgericht der Klägerin den hilfsweise geltend ge-

machten Vorsorgeunterhalt für die Zeit von März 2004 bis zum 13. April 2005

mit der Begründung versagt, diese Unterhaltsansprüche seien erstmals in der

mündlichen Verhandlung vom 14. April 2005 beziffert worden, hält auch dies

den Angriffen der Anschlussrevision nicht stand.

a) Nach § 1613 Abs. 1 Satz 1 BGB, der gemäß § 1360 a Abs. 3 BGB

auch für den Trennungsunterhalt gilt, sowie nach § 1585 b Abs. 2 BGB kann

Unterhalt für die Vergangenheit u.a. von dem Zeitpunkt an gefordert werden, in

dem der Unterhaltspflichtige in Verzug gekommen oder der Unterhaltsanspruch

rechtshängig geworden ist. Jedenfalls von diesem Zeitpunkt an wird der Unter-

haltspflichtige vom Gesetzgeber nicht mehr als schutzwürdig angesehen, weil

er das Unterhaltsbegehren kennt und ggf. Rücklagen bilden muss (zur Ver-

zugswirkung durch ein bloßes Auskunftsverlangen beim Trennungsunterhalt,

dessen Regelung der Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Unterhalts-

rechts in § 1585 b Abs. 2 BGB-E [BT-Drucks. 16/1830 S. 21 f.] auch für den

nachehelichen Unterhalt übernehmen will, vgl. Senatsurteil vom 22. November

2006 - XII ZR 24/04 - FamRZ 2007, 193, 195 f.).

b) Der Altersvorsorgeunterhalt gehört ab Beginn des Monats, in dem die

Scheidungsklage rechtshängig wird (hier: August 1999), gemäß § 1361 Abs. 1

Satz 2 BGB zum Lebensbedarf im Rahmen des Trennungsunterhalts. Das Ge-

setz sorgt auf diese Weise für eine lückenlose soziale Biografie, da der Versor-

gungsausgleich gemäß § 1587 Abs. 2 BGB nur die Zeit bis zum Ende des Mo-

nats umfasst, der der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage vorangeht, und

§ 1578 Abs. 3 BGB erst ab dem Tag der Rechtskraft der Scheidung eingreift.

Dabei sind der Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt nicht Gegenstand ei-

genständiger Ansprüche, sondern lediglich Teile des einheitlichen, den gesam-

ten Lebensbedarf umfassenden Unterhaltsanspruchs (Senatsurteil vom 22. No-

vember 2006 - XII ZR 24/04 - FamRZ 2007, 193, 196).

Nach § 1578 Abs. 2 BGB gehören zum Lebensbedarf auch die Kosten

einer angemessenen Versicherung für den Fall der Krankheit und der Pflege-

bedürftigkeit. Zwar entstehen regelmäßig mit der Trennung der Ehegatten - so-

lange sie noch nicht geschieden sind - noch keine zusätzlichen Krankenversi-

cherungskosten, sofern die Krankenvorsorge durch die Mitversicherung bei

dem erwerbstätigen Ehegatten sichergestellt ist. Eine solche Mitversicherung

besteht in der gesetzlichen Krankenversicherung nach § 10 SGB V, bei Ersatz-

kassen und Privatkassen nach Maßgabe der jeweiligen Satzung. Nur wenn der

Unterhaltsberechtigte eine eigene private Krankenversicherung unterhält, um-

fasst sein Unterhaltsbedarf auch schon während der Trennungszeit nach

§ 1361 BGB die Kosten der Krankenvorsorge. Auch dieser Anspruch bildet mit

dem Anspruch auf Elementarunterhalt einen einheitlichen Unterhaltsanspruch.

c) Mit Rücksicht auf die Einheitlichkeit des Unterhaltsanspruchs reicht es

für die Inanspruchnahme des Unterhaltspflichtigen aus, wenn von ihm ein ein-

heitlich bezifferter Unterhaltsanspruch geltend gemacht ist. Eines gesonderten

Hinweises, es werde damit auch Krankenvorsorge- bzw. Altersvorsorgeunter-

halt in bestimmter Höhe verlangt, bedarf es dabei nicht. Ob der Unterhaltsbe-

rechtigte letztlich auch Vorsorgeunterhalt beanspruchen kann, wird maßgeblich

durch die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen bestimmt, die dieser

selbst beurteilen kann. Weil die Klägerin ihren bezifferten Unterhaltsanspruch

später hilfsweise auch auf Krankenvorsorge- und Altersvorsorgeunterhalt ge-

stützt hat, stand ihr im Rahmen dieses Antrags von Beginn an der Anspruch auf

Vorsorgeunterhalt zu, was das Berufungsgericht ebenfalls verkannt hat (vgl.

Senatsurteil vom 22. November 2006 - XII ZR 24/04 - FamRZ 2007, 193, 196).

12. Soweit das Berufungsgericht schließlich eine Verwirkung des An-

spruchs auf Trennungsunterhalt nach §§ 1361 Abs. 3, 1579 Nr. 2, 4 und 7 BGB

abgelehnt hat, hält seine tatrichterliche Ermessensentscheidung den Angriffen

der Revision stand.

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht zunächst die Voraussetzungen

des § 1579 Nr. 2 und 4 BGB festgestellt, zumal die Klägerin ihr eigenes Ein-

kommen aus Putz- und Haushaltstätigkeit bewusst erheblich niedriger darge-

stellt hat, als es den Tatsachen entsprach. Ebenso hat die Klägerin den Beklag-

ten ohne haltbare Begründung einer Urkundenfälschung bezichtigt. Auch den

Umfang ihrer Haushaltstätigkeit zugunsten der Tochter hatte die Klägerin falsch

dargestellt, um dadurch - wenn auch geringe - unterhaltsrechtliche Vorteile zu

gewinnen.

Wenn das Berufungsgericht trotz der erfüllten Tatbestandsvoraussetzun-

gen im Rahmen der umfassenden Gesamtwürdigung zu dem Ergebnis gelangt

ist, dass der Trennungsunterhalt weder zu versagen, noch herabzusetzen, noch

zeitlich zu begrenzen sind, ist dagegen revisionsrechtlich nichts zu erinnern.

Insbesondere hat das Berufungsgericht zu Recht berücksichtigt, dass die Ehe

bis zur Trennung der Parteien 32 Jahre und bis zur Scheidung 34 Jahre gedau-

ert hat und dass auch der Beklagte durch unrichtigen Sachvortrag versucht hat,

sich der Unterhaltsforderung der Klägerin zu entziehen. Insoweit stellt die Revi-

sion des Beklagten lediglich ihr eigenes Ermessen an die Stelle des Ermessens

des Berufungsgerichts, was ihr versagt ist.

b) Soweit das Berufungsgericht mit der gleichen Begründung auch eine

Verwirkung des nachehelichen Unterhalts abgelehnt hat, wird aus der Ent-

scheidung allerdings nicht hinreichend deutlich, ob es sich des Grundsatzes der

nachehelichen Eigenverantwortung aus § 1569 BGB hinreichend bewusst war.

Denn dadurch gewinnt auch die Bedeutung der Verwirkungsgründe für den

nachehelichen Unterhalt stärkeres Gewicht, als es für den Trennungsunterhalt

(§ 1361 Abs. 3 BGB) der Fall ist. Weil der Unterhalt, auch wenn die Vorausset-

zungen der Ziff. 1-7 des § 1579 BGB erfüllt sind, ohnehin nicht zwingend in vol-

lem Umfang zu versagen ist, sondern auch herabgesetzt oder zeitlich begrenzt

werden kann, hätte das Berufungsgericht auch diese Möglichkeiten in seine

Billigkeitsprüfung einbeziehen müssen.

III.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann deswegen keinen Be-

stand haben. Weil das angefochtene Urteil Rechtsfehler teils zu Lasten des Be-

klagten und teils zu Lasten der Klägerin enthält, ist es auf die Revision und die

Anschlussrevision insgesamt aufzuheben. Das Verfahren ist an das Oberlan-

desgericht zurückzuverweisen, weil ergänzende tatrichterliche Feststellungen

zu den ehelichen Lebensverhältnissen erforderlich sind. Das Berufungsgericht

wird darüber unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats neu zu

befinden haben.

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

Wagenitz

Dose

Vorinstanzen:

AG Herne-Wanne, Entscheidung vom 18.12.2003 - 3 F 129/99 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 14.07.2005 - 3 UF 10/04 -