BGH Urteil vom 30.04.2008 – I ZR 123/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 123/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:

nein ja

MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2; UWG §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a

Verkündet am: 30. April 2008 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Rillenkoffer

a) In die Beurteilung der Frage, ob eine angegriffene dreidimensionale Aufma- chung markenmäßig benutzt wird, ist auch die Kennzeichnungskraft der Klagemarke mit einzubeziehen.

b) Eine Produktpalette kann als Gesamtheit von Erzeugnissen mit Gemein- samkeiten in der Zweckbestimmung und Formgestaltung über wettbewerbli- che Eigenart verfügen.

c) Zur Herkunftstäuschung bei einem aus mehreren Produkten zusammenge-

setzten Angebot (hier: Koffer mit Kosmetikartikeln).

BGH, Urt. v. 30. April 2008 - I ZR 123/05 - OLG Köln LG Köln

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 30. April 2008 durch die Richter Dr. Bergmann, Pokrant, Prof.

Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Köln vom 6. Juli 2005 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-

wiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin produziert und vertreibt Koffer. Zu ihrem Sortiment gehören

seit 50 Jahren Koffer aus Aluminium, die ein bestimmtes Rillen-Design aufwei-

sen. Diese werden in nahezu jedem Fachgeschäft in Deutschland angeboten

und von der Klägerin seit langer Zeit auf einschlägigen Fachmessen und in

Fachzeitschriften sowie Prospekten beworben. Die nachfolgend abgebildeten

Koffer zeigen aus der Produktpalette der Klägerin die Serie "S. ":

Die Klägerin ist Inhaberin der nachstehend wiedergegebenen dreidimen-

sionalen Marke Nr. 396 16 163, die unter anderem für "Reise- und Handkoffer,

Kosmetikkoffer (alle aus Aluminium oder Kunststoff)" eingetragen ist,

sowie der weiteren dreidimensionalen Marke Nr. 396 16 159:

Die Beklagte handelt mit Kosmetika. Sie belieferte die Parfümeriekette

D. mit Koffern in der im Klageantrag wiedergegebenen Aufmachung. Die-

se verfügten über ein Rillen-Design und waren mit Kosmetika befüllt.

Die Klägerin sieht den Vertrieb des von der Beklagten angebotenen Kof-

fers als eine Verletzung ihrer Markenrechte und wegen vermeidbarer Herkunfts-

täuschung als wettbewerbswidrig an. Sie hat behauptet, das Rillen-Design ihrer

Koffermodelle sei im Verkehr sehr bekannt und im Markt nahezu einmalig.

Die Klägerin hat beantragt,

I. die Beklagte zu verurteilen,

1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepu- blik Deutschland Beauty-Trolleys wie nachstehend wiedergegeben

anzubieten, feilzuhalten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen:

2. Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte seit dem 23. Dezember 2003 Handlungen gemäß Ziffer I 1 begangen hat, insbesondere

a) welche Umsätze sie mit dem in Ziffer I 1 genannten Beauty- Trolley getätigt hat bzw. welche Stückzahlen sie hiervon zu welchen Preisen verkauft hat, und zwar aufgeschlüsselt nach Kalendermonaten und EUR-Werten;

b) von welchem(n) Lieferanten sie diesen Beauty-Trolley bezogen und an welche gewerblichen Abnehmer in der Bundesrepublik Deutschland sie diese zu welchen Preisen veräußert hat, und zwar unter Angabe der vollen Adressen;

II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer I 1 bezeichnete

Handlung seit dem 23. Dezember 2003 entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

Die Beklagte ist der Auffassung der Klägerin entgegengetreten, dass das

Publikum über die betriebliche Herkunft des von ihr vertriebenen Koffers ge-

täuscht werde. Die Rillenstruktur verkörpere eine gestalterische Grundidee, die

nicht zugunsten der Klägerin monopolisiert werden dürfe.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt (LG Köln, Urt.

v. 16.12.2004 - 31 O 562/04, juris).

Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen (OLG Köln MarkenR

2005, 449 = MD 2006, 90).

Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die

Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch nach § 8

Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung und

nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG wegen Verletzung der Marken der

Klägerin sowie Ansprüche auf Auskunftserteilung und Schadensersatz verneint.

Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die wettbewerbliche Eigenart der Koffer der Klägerin könne bereits nicht

festgestellt werden. Die Klägerin hätte sich auf bestimmte Koffermodelle festle-

gen müssen, aus denen sie eine wettbewerbliche Eigenart habe ableiten wol-

len. Das sei nicht geschehen. Letztlich komme es darauf aber nicht einmal an,

weil die Gefahr einer Herkunftstäuschung im Zeitpunkt des Kaufs auszuschlie-

ßen sei. Der Koffer der Beklagten werde mit Kosmetika geliefert und angebo-

ten. Er wirke daher nur als Verpackung der offen präsentierten Kosmetika. Der

Verbraucher, der eine Kosmetikabteilung aufsuche, wolle in erster Linie Kosme-

tika erwerben und achte nur auf die Kosmetikartikel. Einer Herkunftstäuschung

hinsichtlich des Koffers, der nur als Verpackung wirke, könne er nicht unterlie-

gen.

Markenrechtliche Ansprüche seien ebenfalls ausgeschlossen. Es fehle

jedenfalls in der vorbeschriebenen Vertriebssituation an der für eine Verletzung

erforderlichen markenmäßigen Benutzung des Rillen-Designs.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben

Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverwei-

sung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, ein markenrechtlicher Unter-

lassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG sei nicht gege-

ben, weil das Koffermodell der Beklagten nicht markenmäßig benutzt werde,

hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Eine Verletzungshandlung nach § 14 Abs. 2 MarkenG kann allerdings

grundsätzlich nur angenommen werden, wenn die angegriffene Bezeichnung

oder Gestaltungsform markenmäßig verwendet wird, also im Rahmen des Pro-

duktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren eines Unterneh-

mens von denen anderer Unternehmen dient (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002

- C-206/01, Slg. 2002, I-10273 = GRUR 2003, 55 Tz. 51 ff. = WRP 2002, 1415

- Arsenal Football Club; BGHZ 153, 131, 138 - Abschlussstück; 164, 139, 145

- Dentale Abformmasse). Dies hat seinen Grund im Zweck der Rechte des Mar-

keninhabers, die sicherstellen sollen, dass die Marke ihre Funktion erfüllen

kann. Diese Rechte sind daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die

Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktion der Marke und insbe-

sondere deren Hauptfunktion, d.h. die Gewährleistung der Herkunft der Ware

gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen

könnte (vgl. EuGH GRUR 2003, 55 Tz. 51 f. - Arsenal Football Club; BGH, Urt.

v. 7.10.2004 - I ZR 91/02, GRUR 2005, 427, 428 = WRP 2005, 616 - Lila-

Schokolade). Auch bei einer dreidimensionalen Marke richtet sich der Schutz

des Markenrechts vor allem gegen die Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion

der Marke und nicht gegen die Übernahme technischer Lösungen, von

Gebrauchseigenschaften oder ästhetischer Gestaltungsgedanken durch Mitbe-

werber für deren Waren (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - C-299/99, Slg. 2002,

I-5475 = GRUR 2002, 804 Tz. 78 = WRP 2002, 924 - Philips; BGHZ 171, 89

Tz. 22 - Pralinenform).

b) Die Beurteilung, ob eine Warengestaltung vom Verkehr als Herkunfts-

hinweis verstanden und somit markenmäßig verwendet wird, obliegt im Wesent-

lichen dem Tatrichter (BGHZ 153, 131, 139 - Abschlussstück; BGH, Urt. v.

3.2.2005 - I ZR 45/03, GRUR 2005, 414, 415 = WRP 2005, 610 - Russisches

Schaumgebäck). Im Revisionsverfahren ist daher nur zu prüfen, ob der Tatrich-

ter den Rechtsbegriff zutreffend erfasst und entsprechend den Denkgesetzen

und der allgemeinen Lebenserfahrung geurteilt hat und ob das gewonnene Er-

gebnis von den Feststellungen getragen wird. Die Annahme des Berufungsge-

richts, die angegriffene Aufmachung sei nicht markenmäßig verwandt worden,

beruht auf Rechtsfehlern.

aa) Das Berufungsgericht hat bei der Ablehnung einer markenmäßigen

Benutzung entscheidend auf die Vertriebssituation abgestellt. Diese hat das

Berufungsgericht primär darin gesehen, dass vorliegend ein Kosmetiksortiment

in einem Kosmetikgeschäft oder einer Kosmetikabteilung ausgestellt wurde.

bb) Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang rechtsfehlerhaft

nicht berücksichtigt, dass in die Beurteilung, ob die Beklagte die angegriffene

Aufmachung markenmäßig benutzt, die Kennzeichnungskraft der Klagemarke

einzubeziehen ist. Der Kennzeichnungsgrad einer dreidimensionalen Marke hat

Auswirkungen darauf, ob der Verkehr dieser Form einen Herkunftshinweis ent-

nimmt, wenn er ihr als Form einer Ware begegnet (BGHZ 171, 89 Tz. 30

- Pralinenform, m.w.N.). Die Klägerin hatte hierzu unbestritten geltend gemacht,

sie stelle seit 50 Jahren Koffer mit einem speziellen Oberflächen-Rillen-Design

aus Aluminium her, die sich in Deutschland in beinahe jedem Fachgeschäft

fänden und die sie umfangreich beworben habe. Die Klägerin hat hieraus gefol-

gert, dass sich das Rillen-Design innerhalb der beteiligten Verkehrskreise als

Hinweis auf das Unternehmen der Klägerin durchgesetzt hat und ihre Alumini-

umkoffer bekannte Marken sind. Das Berufungsgericht hat zur originären Un-

terscheidungskraft der dreidimensionalen Marken der Klägerin und zu einer

Steigerung dieser Unterscheidungskraft infolge Benutzung keine Feststellungen

getroffen und auch die von der Beklagten vorgelegte Verkehrsbefragung zur

Form der Koffer der Klägerin nicht gewürdigt. Für das Revisionsverfahren kann

daher nicht ausgeschlossen werden, dass die dreidimensionalen Marken der

Klägerin aufgrund hoher Marktpräsenz sowie langjähriger und intensiver Wer-

bung über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügen und dies auch Aus-

wirkungen auf die Frage hat, ob der Verkehr der angegriffenen Aufmachung

einen Herkunftshinweis entnimmt.

Sollte das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsrechtszug zu

dem Ergebnis gelangen, dass die Klagemarken über eine gesteigerte Kenn-

zeichnungskraft verfügen, wird es auch zu berücksichtigen haben, dass die an-

gegriffene Aufmachung nicht genau den Klagemarken entspricht und sich deren

Kennzeichnungskraft wegen der Abweichungen nicht ohne Weiteres auf die

markenmäßige Benutzung der angegriffenen Warenform auszuwirken braucht.

cc) Bei der Beurteilung, ob die Beklagte die angegriffene Aufmachung

des Koffers markenmäßig benutzt hat, hat das Berufungsgericht zudem allein

auf den Zeitpunkt der Kaufsituation abgestellt und rechtsfehlerhaft die nachfol-

gende Verwendung des von der Beklagten mit Kosmetikartikeln vertriebenen

Koffers unberücksichtigt gelassen.

Die Marke entfaltet zwar ihre Hauptfunktion, die Herkunft der Ware ge-

genüber dem Verbraucher zu gewährleisten, vor allem dann, wenn die mit der

Marke versehene Ware beim Verkauf in den Verkehr gebracht wird. Aber auch

gegenüber denen, die das gekennzeichnete Produkt bestimmungsgemäß ver-

wenden, kann die Marke herkunftshinweisend wirken. Das aus der Eintragung

folgende Markenrecht kann deshalb auch gegen verwechslungsfähige Zeichen,

die erst im Stadium der Benutzung oder des Verbrauchs der Ware wahrge-

nommen werden, zu schützen sein (vgl. EuGH GRUR 2003, 55 Tz. 57 - Arsenal

Football Club; EuGH, Urt. v. 12.1.2006 - C-361/04, Slg. 2006, I-643 = GRUR

2006, 237 Tz. 46 - PICASSO/PICARO; BGHZ 164, 139, 147 f. - Dentale Ab-

formmasse; 171, 89 Tz. 25 - Pralinenform).

Das Berufungsgericht hat in anderem Zusammenhang nicht ausge-

schlossen, dass Verbraucher, die das Produkt der Beklagten nicht selbst in ei-

nem Kosmetikladen gekauft haben und den Koffer später im Einsatz sehen, der

Meinung sein könnten, es handele sich dabei um einen von der Klägerin produ-

zierten Koffer. Ein derartiges Verständnis beträfe nicht nur die funktionelle oder

ästhetische Gestaltung der Warenform, sondern die angesprochenen Verkehrs-

kreise würden die angegriffene Aufmachung als Herkunftshinweis auffassen.

Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob beim Durch-

schnittsverbraucher tatsächlich von einem solchen Verkehrsverständnis auszu-

gehen ist. Diese wird es ebenfalls nachzuholen haben.

c) Die Abweisung der auf Auskunftserteilung und Feststellung der Scha-

densersatzverpflichtung gerichteten Klageanträge zu I 2 und II kann ebenfalls

keinen Bestand haben, weil markenrechtlich relevante Verletzungshandlungen

der Beklagten nicht ausgeschlossen sind.

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stünden die gel-

tend gemachten Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leis-

tungsschutz nach §§ 8, 9, §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a UWG i.V. mit § 242 BGB, § 1 UWG

a.F. nicht zu, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand.

a) Mit Blick auf das im Laufe des Rechtsstreits in Kraft getretene neue

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ist hinsichtlich der maßgeblichen

Rechtsgrundlagen zwischen dem Unterlassungsanspruch einerseits und dem

Auskunfts- und Schadensersatzanspruch andererseits zu unterscheiden. Da

der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Gefahren gerichtet ist, ist

eine Klage nur dann begründet, wenn auch auf der Grundlage der nunmehr

geltenden Rechtslage Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die

Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, da

es anderenfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt. Demgegenüber kommt es

bei der Feststellung der Schadensersatzpflicht und der Verpflichtung zur Aus-

kunftserteilung auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Begehung an. Nachdem

die Neufassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in § 4 Nr. 9

UWG lediglich die gesetzlichen Grundlagen, nicht aber den Inhalt des ergän-

zenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes geändert hat (BGH, Urt. v.

28.10.2004

- I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88

- Puppenausstattungen; vgl. auch die Begründung des Regierungsentwurfs,

BT-Drucks. 15/1487, S. 18), ist eine Differenzierung nach neuem und altem

Recht nicht erforderlich (BGH, Urt. v. 11.1.2007 - I ZR 198/04, GRUR 2007, 795

Tz. 19 = WRP 2007, 1076 - Handtaschen).

b) Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungs-

schutz sind im vorliegenden Fall nicht durch die Vorschriften des Markenrechts

ausgeschlossen. Im Anwendungsbereich der Bestimmungen des Markengeset-

zes ist allerdings für einen lauterkeitsrechtlichen Schutz grundsätzlich kein

Raum (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 3.11.2005 - I ZR 29/03, GRUR 2006, 329 Tz. 36

= WRP 2006, 470 - Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem). Die Klägerin begehrt

jedoch, soweit sie ihre Ansprüche auf die Grundsätze des ergänzenden wett-

bewerbsrechtlichen Leistungsschutzes stützt, keinen Schutz für eine Kenn-

zeichnung, sondern für die Produktpalette ihrer Koffer als konkrete Leistungser-

gebnisse. Sie begründet dies damit, dass die Beklagte dadurch unlauter ge-

handelt habe, dass diese die die wettbewerbliche Eigenart der Koffer der Kläge-

rin begründenden Merkmale übernommen und dadurch eine vermeidbare Her-

kunftstäuschung hervorgerufen habe. Dieses Begehren fällt nicht in den

Schutzbereich des Markenrechts

(vgl. auch BGH, Urt. v. 21.9.2006

- I ZR 270/03, GRUR 2007, 339 Tz. 23 = WRP 2007, 313 - Stufenleitern).

c) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann der Vertrieb eines

nachgeahmten Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das Produkt von

wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die

Nachahmung unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht zwischen dem Grad

der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Über-

nahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwir-

kung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Über-

nahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände

zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (BGH

GRUR 2007, 339 Tz. 24 - Stufenleitern; BGH, Urt. v. 24.5.2007 - I ZR 104/04,

GRUR 2007, 984 Tz. 14 = WRP 2007, 1455 - Gartenliege).

d) Mit Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe sich mit dem

Vorbringen der Klägerin zur wettbewerblichen Eigenart ihrer Produkte nicht

auseinandergesetzt. Das Berufungsgericht hat hierzu keine Feststellungen mit

der Begründung getroffen, es gehe beim ergänzenden wettbewerbsrechtlichen

Leistungsschutz wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung um den Vertrieb von

Nachahmungen eines wettbewerblich eigenartigen, real existierenden Produkts.

Die Klägerin müsse sich deshalb festlegen, aus welchem Koffermodell oder aus

welchen Koffermodellen sie ihre Ansprüche herleiten wolle, was nicht gesche-

hen sei. Dem kann nicht zugestimmt werden.

aa) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn dessen kon-

krete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten

Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hin-

zuweisen (BGH GRUR 2007, 795 Tz. 25 - Handtaschen). Nach der Rechtspre-

chung des Senats kann einem Produktprogramm als Gesamtheit von Erzeug-

nissen mit Gemeinsamkeiten in der Zweckbestimmung und Formgestaltung

unter bestimmten Voraussetzungen wettbewerblicher Schutz gewährt werden.

Voraussetzung ist dabei nicht, dass jedes einzelne Teil für sich genommen eine

wettbewerbliche Eigenart aufweist. Diese kann vielmehr auch in einer wieder-

kehrenden Formgestaltung mit charakteristischen Besonderheiten bestehen,

die bewirken, dass sich die zum Programm gehörenden Gegenstände für den

Verkehr deutlich von Waren anderer Hersteller abheben (vgl. BGH, Urt. v.

23.10.1981 - I ZR 62/79, GRUR 1982, 305, 307 - Büromöbelprogramm; Urt. v.

6.2.1986 - I ZR 243/83, GRUR 1986, 673, 675 = WRP 1986, 377 - Beschlag-

programm; Urt. v. 28.5.1998 - I ZR 275/95, GRUR 1999, 183, 186 = WRP 1998,

1171 - Ha-Ra/HARIVA).

bb) Nach dem unter Beweis gestellten Vortrag der Klägerin weisen die

Koffer ihrer Produktpalette jeweils folgende wiederkehrende charakteristische

Merkmale auf: Die Koffer verfügen über Rillen, die an der Außenfläche als Rip-

pen hervortreten und eine unterschiedliche Reflexion des Lichts auf der Außen-

fläche erzeugen; die Rippen sind auf der Breitseite der beiden den Koffer bil-

denden Schalen und auf den Schmalseiten vorhanden und gleichmäßig verteilt

angeordnet; die Rippen verlaufen in Längsrichtung der Ober- und Unterkante

des Koffers; sie haben eine im Verhältnis zum Rillenabstand geringere Höhe;

zwischen den Rippen sind glatte Flächen mit gleichbleibender Breite vorhanden

und an den Ecken ist ein Schutz vorgesehen. Mit diesem Vorbringen hat sich

das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht auseinandergesetzt und nicht ge-

prüft, ob diese Merkmale bei den Kofferserien der Klägerin vorhanden sind und

eine wettbewerbliche Eigenart sämtlicher Koffer begründen können.

e) Mit Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, dass das Beru-

fungsgericht im Inverkehrbringen des Koffers der Beklagten keine vermeidbare

Täuschung über die betriebliche Herkunft i.S. von § 4 Nr. 9 lit. a UWG gesehen

hat.

aa) Das Berufungsgericht hat eine Herkunftstäuschung mit der Begrün-

dung verneint, ein Verbraucher, der ein Kosmetikgeschäft oder eine Kosmetik-

abteilung eines Kaufhauses aufsuche, wolle in erster Linie Kosmetika erwerben

und achte auf das konkrete Kosmetikangebot. Er richte sein Interesse aus-

schließlich auf den Erwerb der Kosmetika und nicht auch auf den nur eine Ver-

packung darstellenden Koffer. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen

Nachprüfung nicht stand.

bb) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen,

dass nach der Rechtsprechung des Senats zu § 4 Nr. 9 lit. a UWG die Her-

kunftstäuschung spätestens im Zeitpunkt des Kaufs gegeben sein muss und

eine erst nachfolgend auftretende Herkunftstäuschung keine Ansprüche aus

ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz nach § 4 Nr. 9 lit. a

UWG begründen kann (BGHZ 161, 204, 211 - Klemmbausteine III; BGH GRUR

2007, 339 Tz. 39 - Stufenleitern). Im vorliegenden Fall braucht nicht entschie-

den zu werden, ob infolge der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäfts-

praktiken, die grundsätzlich auch unlautere Geschäftspraktiken nach Abschluss

eines auf ein Produkt bezogenen Handelsgeschäfts erfasst (Art. 3 Abs. 1), eine

Änderung dieser Rechtsprechung geboten ist.

cc) Denn die Revision wendet sich mit Erfolg dagegen, dass das Beru-

fungsgericht aufgrund der konkreten Verkaufssituation eine Täuschung der Ab-

nehmer über die betriebliche Herkunft des Koffers, in dem sich die Kosmetikar-

tikel befinden, als schlechterdings ausgeschlossen angesehen hat. Zwar liegt

die Feststellung des Berufungsgerichts, die Verbraucher achteten in der konkre-

ten Verkaufssituation nur auf die Kosmetikartikel und nicht auch auf den als

Verpackung angebotenen Koffer, auf tatrichterlichem Gebiet. Die Feststellung

der Verkehrsauffassung ist allerdings in der Revisionsinstanz darauf zu über-

prüfen, ob die Vorinstanz den Tatsachenstoff verfahrensfehlerfrei ausgeschöpft

hat (BGH, Urt. v. 18.10.2001 - I ZR 193/99, GRUR 2002, 550, 552 = WRP

2002, 527 - Elternbriefe; Urt. v. 29.6.2006 - I ZR 110/03, GRUR 2006, 937

Tz. 27 = WRP 2006, 1133 - Ichthyol II). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Denn

das Berufungsgericht hat sich nicht mit den gegenteiligen Feststellungen des

Landgerichts auseinandergesetzt. Dieses hatte angenommen, dass beim Ver-

trieb des aus den Kosmetikartikeln und dem Koffer zusammengesetzten Ange-

bots der Beklagten nicht allein der Kosmetikinhalt im Vordergrund steht, weil

der als "Trolley" bezeichnete Koffer auch ohne den Inhalt verwendet werden

kann. Trifft diese Feststellung zu und hat der von der Beklagten vertriebene

Koffer einen von den Kosmetikartikeln losgelösten Verwendungszweck, ist nicht

ausgeschlossen, dass die angesprochenen Verkehrskreise, wenn sie diese

Verwendungsmöglichkeit erkennen, sich ungeachtet der Vertriebsmodalitäten

Vorstellungen über die betriebliche Herkunft dieses Koffers machen. Dies liegt

um so näher, je höher die wettbewerbliche Eigenart der von der Klägerin ange-

botenen Produktpalette der Koffer und der Grad der Übernahme sind. Die Ab-

nehmerkreise werden dann eher glauben, in dem angebotenen Koffer ein Pro-

dukt der Klägerin wiederzuerkennen und sich Vorstellungen über die betriebli-

che Herkunft des Koffers machen, auch wenn er zusammen mit Kosmetikarti-

keln angeboten wird. Die erforderlichen Feststellungen wird das Berufungsge-

richt im wiedereröffneten Berufungsrechtszug nachzuholen haben.

Bergmann

Pokrant

Büscher

Schaffert

Koch

Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 16.12.2004 - 31 O 562/04 -

OLG Köln, Entscheidung vom 06.07.2005 - 6 U 226/04 -