BGH Urteil vom 30.04.2008 – I ZR 73/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 73/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ BGHR

ja : nein ja :

MarkenG § 14 Abs. 2 und 5; TMG § 10 Satz 1

Verkündet am: 30. April 2008 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Internet-Versteigerung III

a)

Ist zur Beschränkung des zu weit gefassten Unterlassungsantrags auf die darin enthaltene konkrete Verletzungsform eine Umformulierung des Verbotsantrags notwendig, kann ein entsprechender Hilfsantrag noch in der Revisionsinstanz ge- stellt werden, wenn es sich lediglich um eine modifizierte Einschränkung des Hauptantrags handelt und der zugrunde liegende Sachverhalt vom Tatrichter ge- würdigt ist.

b) Der Markeninhaber, der gegen einen Störer (hier: Betreiber einer Internet- Plattform) vorgeht, muss ein Handeln im geschäftlichen Verkehr derjenigen Perso- nen darlegen und gegebenenfalls beweisen, die gefälschte Markenprodukte auf der Internet-Plattform anbieten. Hat er einen Sachverhalt dargelegt und bewiesen, der ein Handeln im geschäftlichen Verkehr nahelegt (hier: mehr als 25 sogenannte Feedbacks bei den Anbietern), kann der Betreiber der Internet-Plattform nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast seinerseits gehalten sein, zum Han- deln der Anbieter substantiiert vorzutragen, wenn er ein Handeln im geschäftlichen Verkehr in Abrede stellen will.

c) Das Angebot der vollständigen Nachahmung eines Produkts, an dem die Marke des Originalprodukts angebracht ist, stellt auch dann eine rechtsverletzende Ver- wendung der Marke dar, wenn in dem Angebot darauf hingewiesen wird, dass es sich um eine Produktfälschung handelt.

BGH, Urt. v. 30. April 2008 - I ZR 73/05 - OLG Köln LG Köln

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 30. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klä-

gerinnen wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts

Köln vom 18. März 2005 unter Zurückweisung des weitergehenden

Rechtsmittels der Beklagten und der weitergehenden Anschluss-

revision der Klägerinnen im Kostenpunkt und im Übrigen teilweise

aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung

der Klägerinnen wird das Urteil der 33. Zivilkammer des

Landgerichts Köln vom 31. Oktober 2000 unter Zurückwei-

sung des weitergehenden Rechtsmittels der Beklagten und

der Anschlussberufung der Klägerinnen teilweise abgeändert

und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen,

im Rahmen ihrer Online-Auktionen Dritten die Gelegenheit

zu gewähren, im Internet Uhren, die nicht von den Kläge-

rinnen stammen, unter einer der Marken

1.1 ROLEX allein oder in Verbindung mit der stilisierten

Abbildung einer fünfzackigen Krone

1.2 OYSTER

1.3 OYSTER PERPETUAL

1.4 DATEJUST

1.5 LADY-DATE

1.6 SUBMARINER

1.7 SEA-DWELLER

1.8 GMT-MASTER

1.9 YACHT-MASTER

1.10 ROLEX DAYTONA

1.11 COSMOGRAPH

1.12 EXPLORER

wie nachstehend wiedergegeben anzubieten, in den Ver-

kehr zu bringen oder zu bewerben:

wenn aufgrund von hinweisenden Merkmalen erkennbar

ist, dass der Anbieter mit seinem Angebot im geschäftli-

chen Verkehr handelt,

und/oder bei der Abwicklung eines im Rahmen einer sol-

chen Online-Auktion erfolgten Verkaufs einer solchen Uhr

mitzuwirken.

2. Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung

gegen die Verpflichtung zu Ziffer 1 ein Ordnungsgeld bis

zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Mo-

naten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten ange-

droht.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgeho-

ben.

Von Rechts wegen

Die Klägerin zu 1 stellt Uhren her, die weltweit unter der Bezeichnung

"ROLEX" vertrieben werden. Die Uhrwerke fertigt die Klägerin zu 2. Die Uhren

tragen auf dem Ziffernblatt und auf der Armbandschließe die Bezeichnung

"ROLEX" und das Bildemblem einer stilisierten fünfzackigen Krone. Sie werden

in verschiedenen Modellausführungen wie "OYSTER", "OYSTER PERPETU-

AL", "DATEJUST", "LADY-DATE", "SUBMARINER", "SEA-DWELLER", "GMT-

MASTER", "YACHT-MASTER", "ROLEX DAYTONA", "COSMOGRAPH" und

"EXPLORER" in Verkehr gebracht.

Die Klägerin zu 2 ist Inhaberin der seit 1913 in allen Verbandsstaaten

des Madrider Markenabkommens für Uhren eingetragenen Marke "ROLEX".

Die Klägerin zu 1 ist Inhaberin der nachfolgend wiedergegebenen Marke, die

aus dem Wortbestandteil "ROLEX" und dem Bildemblem der fünfzackigen Kro-

ne besteht:

Für die Klägerin zu 1 sind ferner die oben genannten Modellbezeichnun-

gen als Marken eingetragen.

Die Beklagte betrieb eine Internet-Plattform. Auf der Grundlage ihrer All-

gemeinen Geschäftsbedingungen veranstaltete sie unter anderem Fremdaukti-

onen im Internet, bei denen sie zum einen privaten oder gewerblich tätigen An-

bietern die Gelegenheit bot, Waren im Internet anzubieten, und zum anderen

Interessenten den Zugriff auf die Versteigerungsangebote eröffnete. Wer in ei-

ner Auktion als Versteigerer oder Bieter auftreten wollte, musste sich zunächst

bei der Beklagten unter Angabe verschiedener persönlicher Daten - unter ande-

rem des Namens, eines Benutzernamens, eines Passwortes, der Anschrift, der

E-Mail-Adresse und der Bankverbindung - anmelden. Nach Zulassung konnten

die Anbieter im sogenannten Registrierungsverfahren Daten über den Verstei-

gerungsgegenstand, das Mindestgebot und die Dauer der Laufzeit abgeben.

Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten garantierte der

Versteigerer der Beklagten und den Bietern, "dass der Gegenstand … keine

Urheberrechte, Patente, Marken, Betriebsgeheimnisse oder andere Schutzrech-

te … verletzt".

Zwischen den Parteien ist streitig, ob das vom Versteigerer im Registrie-

rungsverfahren eingegebene Angebot unmittelbar auf der Versteigerungsplatt-

form der Beklagten im Internet erschien oder ob das Angebot zunächst in den

Geschäftsgang der Beklagten kam, von ihr erfasst und erst danach im Internet

veröffentlicht wurde.

Bei den auf der Plattform der Beklagten veranstalteten Fremdauktionen

wurden auch mit den Marken der Klägerinnen versehene Uhren angeboten.

Zum Teil handelte es sich dabei um Fälschungen, was teilweise schon aus den

Angeboten ersichtlich war.

Die Klägerinnen sehen in dem Vertrieb der gefälschten Uhren eine Ver-

letzung ihrer Marken, für die auch die Beklagte hafte. Dieser sei es technisch

möglich und zumutbar gewesen, eine Nutzung der markenverletzenden Ange-

bote zu verhindern.

Die Klägerinnen haben die Beklagte zunächst auf Unterlassung und

Auskunftserteilung in Anspruch genommen und die Feststellung der Verpflich-

tung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz begehrt.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat ein Handeln der

Anbieter der Einzelstücke im geschäftlichen Verkehr in Abrede gestellt und gel-

tend gemacht, die Angebote seien automatisch ins Internet gestellt worden, oh-

ne dass sie hiervon Kenntnis genommen habe.

Das Landgericht hat der Klage unter Beschränkung des Unterlassungs-

anspruchs auf die konkrete Verletzungsform stattgegeben (LG Köln CR 2001,

417). Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt. Die Klägerinnen

haben sich gegen das landgerichtliche Urteil mit der Anschlussberufung ge-

wandt. Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil auf die Berufung

der Beklagten abgeändert und die Klage unter Zurückweisung der Anschluss-

berufung der Klägerinnen abgewiesen (OLG Köln CR 2002, 50).

Auf die Revision der Beklagten hat der Senat die Entscheidung des Be-

rufungsgerichts aufgehoben, soweit dieses die Klage mit dem Unterlassungsan-

trag abgewiesen hat, und die Sache zur Prüfung der Frage an das Berufungs-

gericht zurückverwiesen, ob die Anbieter der gefälschten "ROLEX"-Uhren im

geschäftlichen Verkehr gehandelt haben. Das weitergehende gegen die Abwei-

sung des Auskunfts- und des Schadensersatzfeststellungsantrags gerichtete

Rechtsmittel hat der Senat zurückgewiesen (BGHZ 158, 236 - Internet-Verstei-

gerung I).

Im zweiten Berufungsverfahren haben die Klägerinnen die Klage zurück-

genommen, soweit der Beklagten verboten werden sollte, die Uhren selbst an-

zubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu bewerben. Sie haben beantragt,

die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen,

im Rahmen ihrer Online-Auktionen im Internet Uhren, die nicht von den Klägerinnen stammen, unter einer der oben (im Tatbe- stand) genannten Marken, wie nachstehend beispielhaft wie- dergegeben, anbieten, in den Verkehr bringen oder bewerben zu lassen (es folgen neun Versteigerungsangebote für "RO- LEX"-Uhren mit Mindestgeboten zwischen 60 und 390 DM und Hinweisen darauf, dass es sich um Nachbildungen handelt), und/oder bei der Abwicklung eines im Rahmen einer solchen Online-Auktion erfolgten Verkaufs einer solchen Uhr mitzuwir- ken.

Das Berufungsgericht hat dem mit dem Hauptantrag verfolgten Unterlas-

sungsbegehren im Wesentlichen stattgegeben; es hat lediglich eines der neun

in den Unterlassungsantrag aufgenommenen Versteigerungsangebote von dem

Verbot ausgenommen (OLG Köln GRUR-RR 2006, 50).

Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt die Beklagte ihren

Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die Klägerinnen begehren die Zurück-

weisung der Revision und verfolgen mit der Anschlussrevision den vom Beru-

fungsgericht abgewiesenen Teil des Unterlassungsantrags weiter.

Hilfsweise beantragen sie,

die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen,

im Rahmen ihrer Online-Auktionen Dritten die Gelegenheit zu gewähren, im Internet Uhren, die nicht von den Klägerinnen stammen, unter einer der oben (im Tatbestand) genannten Mar- ken, wie nachstehend beispielhaft wiedergegeben, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu bewerben: (es folgen neun Versteigerungsangebote für "ROLEX"-Uhren mit Mindestgebo- ten zwischen 60 und 390 DM und Hinweisen darauf, dass es sich um Nachbildungen handelt), wenn aufgrund von hinwei-

senden Merkmalen (z.B. wiederholtes Auftreten des Anbieters; wiederholtes Anbieten von gleichartigen, insbesondere neuen Uhren; häufige "Feedbacks"; Garantiezusagen für Fälschungen, Nachbildungen, Repliken; auf Uhrenhandel hinweisende Anbie- ter-Pseudonyme wie "Designuhr" oder "Chronometer"; Fehlen von eindeutig auf ein privates Geschäft hinweisenden Angaben) erkennbar ist, dass der Anbieter mit seinem Angebot im ge- schäftlichen Verkehr handelt, und/oder bei der Abwicklung eines im Rahmen einer solchen Online-Auktion erfolgten Verkaufs ei- ner solchen Uhr mitzuwirken.

Die Beklagte beantragt, die Anschlussrevision zurückzuweisen.

A. Das Berufungsgericht hat eine Haftung der Beklagten als Störerin für

die auf ihrer Internet-Plattform von dritten Anbietern begangenen Verletzungen

der Marken der Klägerinnen nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 MarkenG mit

Ausnahme des als Anlage 27 vorgelegten Uhrenangebots bejaht. Dazu hat es

ausgeführt:

In acht der neun im Unterlassungsantrag bezeichneten Fremdauktionen

erfüllten die Versteigerungsangebote den Tatbestand des § 14 Abs. 2

MarkenG. Die Anbieter dieser Uhren handelten im geschäftlichen Verkehr. Der

Begriff sei weit auszulegen und erfasse jede Handlung, die der Förderung eines

eigenen oder fremden Geschäftszwecks diene. Im Interesse eines wirksamen

Markenschutzes sei von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr auszuge-

hen, wenn die Ware außerhalb des Privatbereichs einer unbestimmten Vielzahl

von Personen angeboten werde. Diese Voraussetzung sei vorliegend bei den

Angeboten im Internet mit dem Ziel, einen möglichst hohen Verkaufspreis zu

realisieren, gegeben.

Mit Ausnahme eines Angebots seien die tatbestandlichen Voraussetzun-

gen von Markenverletzungen durch die übrigen acht angeführten Versteige-

rungsangebote erfüllt, und zwar teilweise nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, im

Übrigen nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Die für eine Markenverletzung erfor-

derliche markenmäßige Benutzung sei allerdings in dem als Anlage 27 vorge-

legten Uhrenangebot des Verkäufers "M. " nicht gegeben, weshalb insoweit

der Unterlassungsanspruch nicht begründet sei.

Für die von den Dritten begangenen Markenverletzungen hafte die Be-

klagte als Störerin. Sie habe mit dem Betreiben der Internet-Plattform einen ur-

sächlichen Tatbeitrag zu den Markenverletzungen der Dritten geleistet. Soweit

die Beklagte auf eindeutige Markenverletzungen hingewiesen werde, habe sie

Sorge dafür zu tragen, dass es zu keinen weiteren Rechtsgutverletzungen

komme. Dies sei vorliegend nicht geschehen.

B. Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerinnen

haben nur zum Teil Erfolg.

Den Klägerinnen steht gegen die Beklagte als Störerin wegen des Ange-

bots gefälschter "ROLEX"-Uhren auf deren Internet-Plattform ein Unterlas-

sungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 MarkenG i.V. mit § 1004

BGB analog nach dem von den Klägerinnen im Revisionsverfahren verfolgten

Hilfsantrag beschränkt auf die konkrete Verletzungsform zu.

I. Revision der Beklagten:

1. Der von den Klägerinnen in der Berufungsinstanz in erster Linie ver-

folgte Hauptantrag ist zulässig (dazu nachstehend unter B I 1 a); er erfasst auch

die konkrete Verletzungsform (dazu unter B I 1 b). Der Hauptantrag und der

darauf vom Berufungsgericht ausgeurteilte Verbotstenor sind jedoch zu weit

gefasst. Die erforderliche Beschränkung folgt aus dem zulässigerweise in der

Revisionsinstanz von den Klägerinnen verfolgten Hilfsantrag. Dieser ist in sei-

ner allgemeinen Form zwar nicht hinreichend bestimmt. Er umfasst jedoch auch

die konkrete Verletzungsform, die in dem Antrag ausreichend genau umschrie-

ben ist (B I 1 c).

a) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Hauptantrag und der

darauf beruhende Verbotstenor des Berufungsgerichts seien nicht hinreichend

bestimmt.

Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeut-

lich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis

des Gerichts (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich

der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Ent-

scheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht

überlassen bliebe (BGH, Urt. v. 4.10.2007 - I ZR 143/04, GRUR 2008, 84 Tz. 13

= WRP 2008, 98 - Versandkosten).

Durch den auf dem Hauptantrag beruhenden Unterlassungstenor soll der

Beklagten verboten werden, nicht von den Klägerinnen stammende Uhren im

Rahmen von Online-Auktionen unter den im Einzelnen angegebenen Marken in

Verkehr bringen oder bewerben zu lassen, wobei zur näheren Konkretisierung

beispielhaft auf einzelne Internet-Angebote Bezug genommen wird. Ein derarti-

ger Antrag bezeichnet das begehrte Verbot hinreichend bestimmt. Dass die

Klägerinnen mit dem Begriff "beispielhaft" auf im Einzelnen wiedergegebene

Angebote Bezug genommen haben, macht den Unterlassungsantrag nicht un-

bestimmt. Dadurch soll das beantragte Verbot nicht auf ähnliche Verletzungs-

formen erstreckt werden (zur Unzulässigkeit eines solchen Antrags: BGH, Urt.

v. 16.7.1998 - I ZR 6/96, GRUR 1999, 235, 238 = WRP 1999, 186 - Wheels

Magazin). Vielmehr soll der allgemein gefasste Unterlassungsantrag auf kon-

kret beanstandete Verletzungsformen verweisen, in denen das Charakteristi-

sche des Verbots beispielhaft zum Ausdruck kommt.

Soweit die Revision meint, im Verbotstenor werde nicht hinreichend deut-

lich, dass die Verantwortlichkeit der Beklagten nur Angebote betreffen könne,

aus deren Text und/oder Beschreibung für die Beklagte erkennbar sei, dass es

sich um Plagiate handele, betrifft dies nicht die Bestimmtheit, sondern die

Reichweite des Unterlassungsantrags und des darauf beruhenden Verbotste-

nors (dazu nachstehend unter B I 1 c und 4).

b) Die Revision wendet sich weiter gegen den Unterlassungstenor mit

der Begründung, die Formulierung "anbieten, in den Verkehr bringen oder be-

werben zu lassen" erwecke den unzutreffenden Eindruck, die Beklagte würde

Dritte zu den aufgeführten Handlungen veranlassen. Die Revision will damit

ersichtlich geltend machen, Unterlassungsantrag und -tenor erfassten die kon-

krete Verletzungsform nicht und seien deshalb unbegründet. Das trifft jedoch

nicht zu.

Wie die Revision selbst ausführt, streiten die Parteien um die von der

Beklagten auf ihrer Internet-Plattform Dritten eingeräumte Möglichkeit, die frag-

lichen Uhren anzubieten, in den Verkehr zu bringen und zu bewerben. Soweit

der Wortlaut des Verbotstenors überhaupt Anlass zu Zweifeln in dem von der

Revision angesprochenen Sinn gibt, werden diese jedenfalls durch das Vor-

bringen der Klägerinnen ausgeräumt, das zur Auslegung des Unterlassungsan-

trags und -tenors heranzuziehen ist (vgl. BGHZ 152, 268, 274 - Dresdner

Christstollen). Danach ist unzweifelhaft, dass die Klägerinnen der Beklagten

nicht vorwerfen, Dritte zu den beanstandeten Handlungen anzustiften, sondern

diesen einen Marktplatz für ihre Angebote zu eröffnen. Dementsprechend hat

der Senat im ersten Revisionsurteil eine Verantwortlichkeit der Beklagten als

Anstifterin verneint (vgl. BGHZ 158, 236, 250 - Internet-Versteigerung I).

c) Der Hauptantrag geht jedoch über das Charakteristische der Verlet-

zungsform in zweifacher Hinsicht hinaus.

aa) Der Senat hat bereits im ersten Revisionsurteil ausgesprochen, dass

eine Haftung der Beklagten als Störerin nur dann in Betracht kommt, wenn die

Anbieter der gefälschten "ROLEX"-Uhren im geschäftlichen Verkehr handeln.

Er hat weiterhin die Haftung der Beklagten davon abhängig gemacht, dass sie

die Markenverletzungen mit zumutbarem Aufwand in einem vorgeschalteten

Filterverfahren und einer eventuell anschließenden manuellen Kontrolle erken-

nen kann. Diese Einschränkungen der Haftung der Beklagten kommen in dem

in erster Linie von den Klägerinnen verfolgten Unterlassungsantrag und dem

Verbotstenor des Berufungsgerichts nicht zum Ausdruck. Der Unterlassungsan-

trag und der Verbotstenor des Berufungsgerichts gehen deshalb für sich ge-

nommen zu weit.

bb) Der zu weit gefasste Unterlassungsantrag kann aber auf die konkrete

Verletzungsform als Minus beschränkt werden. Die dazu notwendige Umformu-

lierung des Verbotsantrags (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96, GRUR

1999, 509, 512 = WRP 1999, 421 - Vorratslücken) ist in dem hilfsweise verfolg-

ten Unterlassungsantrag enthalten. Gegen diese Beschränkung des Unterlas-

sungsbegehrens der Klägerinnen bestehen keine Bedenken.

(1) Allerdings ist es grundsätzlich nicht zulässig, die Klage im Revisions-

rechtszug zu ändern. Ausnahmsweise kann ein im Revisionsverfahren erstmals

gestellter Hilfsantrag aber zulässig sein, wenn es sich lediglich um eine modifi-

zierte Einschränkung des Hauptantrags handelt und der zugrunde liegende

Sachverhalt vom Tatrichter bereits gewürdigt worden ist (BGHZ 104, 374, 383;

BGH, Urt. v. 1.4.1998 - XII ZR 278/96, NJW 1998, 1857, 1860). Davon ist im

Streitfall auszugehen.

(2) Mit dem Hilfsantrag soll das begehrte Verbot auf Fälle beschränkt

werden, in denen die Anbieter der "ROLEX"-Uhren erkennbar im geschäftlichen

Verkehr handeln.

In seiner verallgemeinernden Form ist der Hilfsantrag allerdings nicht hin-

reichend bestimmt. Da die Parteien darüber streiten, wann für die Beklagte er-

kennbar von einem Handeln der Anbieter im geschäftlichen Verkehr auszuge-

hen ist, müssen die Klägerinnen dieses Merkmal hinreichend konkret umschrei-

ben und gegebenenfalls mit Beispielen verdeutlichen (BGHZ 172, 119 Tz. 50

- Internet-Versteigerung II). Die hierzu von den Klägerinnen im Hilfsantrag an-

geführten Merkmale, aufgrund der erkennbar sein soll, dass der Anbieter mit

seinem Angebot im geschäftlichen Verkehr handelt, sind aber ihrerseits unbe-

stimmt. Ihnen lässt sich aufgrund der Verwendung derart undeutlicher Begriffe

wie "wiederholtes Auftreten" oder "wiederholtes Anbieten", "häufige Feedbacks"

oder "Fehlen eindeutig auf ein privates Geschäft hinweisender Angaben" nicht

entnehmen, wann für die Beklagte ein Handeln des Anbieters im geschäftlichen

Verkehr erkennbar sein soll.

Der Hilfsantrag enthält aber als Minus die konkret beanstandete Verlet-

zungsform (vgl. BGH, Urt. v. 2.10.2003 - I ZR 117/01, GRUR 2004, 247, 248 =

WRP 2004, 337 - Krankenkassenzulassung; Urt. v. 11.12.2003 - I ZR 50/01,

GRUR 2004, 605, 606 = WRP 2004, 735 - Dauertiefpreise). Die Klägerinnen

haben im Hilfsantrag auf Angebote von gefälschten "ROLEX"-Uhren Bezug ge-

nommen, deren Anbieter 26 und 75 Feedbacks aufweisen. Aufgrund der häufi-

gen Feedbacks ist in diesen Fällen für die Beklagte ein Handeln des jeweiligen

Anbieters im geschäftlichen Verkehr erkennbar.

(3) Die weitere Einschränkung einer Haftung der Beklagten als Störerin,

die darin besteht, dass sie die Markenverletzungen in einem vorgeschalteten

Filterverfahren und eventuell anschließender manueller Kontrolle mit zumutba-

rem Aufwand erkennen kann, findet sich im Hilfsantrag zwar nicht. Dies ist je-

doch unschädlich. Wie der Senat in der nach dem Berufungsurteil ergangenen

Entscheidung "Internet-Versteigerung II" (BGHZ 172, 119 Tz. 52) ausgespro-

chen hat, kann sich diese Einschränkung auch ohne ausdrückliche Aufnahme in

den Klageantrag und den Verbotstenor hinreichend deutlich aus der Begrün-

dung des Unterlassungsbegehrens und den Entscheidungsgründen ergeben

(dazu nachstehend B I 4 c).

2. Ob den Klägerinnen ein Unterlassungsanspruch zusteht, ist nach dem

zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu beurteilen. Der Senat hat

im ersten Revisionsurteil entschieden, dass das Haftungsprivileg der §§ 8, 11

TDG 2001 auf Unterlassungsansprüche keine uneingeschränkte Anwendung

findet (BGHZ 158, 236, 246 ff. - Internet-Versteigerung I). Durch das am

1. März 2007 in Kraft getretene Telemediengesetz (TMG) vom 26. Februar

2007 (BGBl. I S. 179) hat sich daran nichts geändert (BGHZ 172, 119 Tz. 17 f.

- Internet-Versteigerung II).

3. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass auf der Internet-

Plattform der Beklagten Angebote eingestellt worden sind, die die Marken der

Klägerinnen nach § 14 Abs. 2 MarkenG verletzen. Das hält im Ergebnis einer

rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, in den acht von ihm ange-

führten Beispielen sei von einem Handeln der Anbieter im geschäftlichen Ver-

kehr auszugehen. Auch der Verkauf durch Private könne bei Hinzutreten be-

stimmter Umstände geschäftsmäßig sein. Davon sei auszugehen, wenn Ware

außerhalb des Privatbereichs einer unbestimmten Vielzahl von Personen ange-

boten werde. Vorliegend sei ohne weiteres zu vermuten, dass die Anbieter im

geschäftlichen Verkehr handelten, weil sie die Armbanduhren außerhalb ihrer

Privatsphäre einem unbekannten und nach Anzahl nicht bestimmbaren, infolge

der Öffentlichkeit des Internets denkbar großen Personenkreis anböten, um

einen möglichst hohen Verkaufspreis zu erzielen.

b) Diesen Ausführungen kann nicht beigetreten werden. Das Berufungs-

gericht hat den Begriff des Handelns im geschäftlichen Verkehr verkannt. Von

einem Handeln im geschäftlichen Verkehr ist nicht schon dann auszugehen,

wenn eine Ware einer Vielzahl von Personen zum Kauf angeboten wird, mag

dies auch mit dem Ziel geschehen, einen möglichst hohen Verkaufspreis zu

erzielen (vgl. BGHZ 172, 119 Tz. 23 - Internet-Versteigerung II). Da auch bei

einem Angebot im privaten Bereich regelmäßig ein möglichst hoher Verkaufs-

preis erzielt werden soll, würden alle Fallgestaltungen dem Bereich des Han-

delns im geschäftlichen Verkehr zugeordnet, in denen ein Privater einen einzel-

nen Gegenstand einer unbestimmten Anzahl von Personen zum Kauf anbietet.

Dies würde zu einer uferlosen Ausdehnung des Handelns im geschäftlichen

Verkehr führen und typischerweise dem privaten Bereich zuzuordnende Verhal-

tensweisen umfassen.

c) Das Berufungsurteil erweist sich jedoch, soweit es von einem Handeln

im geschäftlichen Verkehr ausgegangen ist, aus anderen Gründen als richtig

(§ 561 ZPO).

aa) Ein Zeichen wird im geschäftlichen Verkehr verwendet, wenn die Be-

nutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichte-

ten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt. Dabei sind im

Interesse des Markenschutzes an dieses Merkmal keine hohen Anforderungen

zu stellen. Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr liegt bei Fallgestaltungen na-

he, bei denen ein Anbieter wiederholt mit gleichartigen, insbesondere auch

neuen Gegenständen handelt. Auch wenn ein Anbieter zum Kauf angebotene

Produkte erst kurz zuvor erworben hat, spricht dies für ein Handeln im geschäft-

lichen Verkehr (BGHZ 158, 236, 249 - Internet-Versteigerung I). Die Tatsache,

dass der Anbieter ansonsten gewerblich tätig ist, deutet ebenfalls auf eine ge-

schäftliche Tätigkeit hin (BGHZ 172, 119 Tz. 23 - Internet-Versteigerung II).

bb) Dazu, ob nach diesen Maßstäben ein Handeln im geschäftlichen

Verkehr vorliegt, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Dies

erfordert jedoch keine Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht,

weil sich die Entscheidung aus anderen Gründen als richtig darstellt. Das kann

der Senat selbst entscheiden, weil die Sache aufgrund des festgestellten Sach-

verhalts zur Endentscheidung reif ist, keine weiteren tatsächlichen Feststellun-

gen erfordert und eine weitere Verhandlung in der Tatsacheninstanz nicht mehr

geboten ist (vgl. BGHZ 10, 350, 358; BGH, Urt. v. 12.12.1997 - V ZR 250/96,

NJW 1998, 1219, 1220; MünchKomm.ZPO/Wenzel, 3. Aufl., § 563 Rdn. 21).

Nach dem feststehenden Sachverhalt haben Dritte auf der Internet-Platt-

form der Beklagten "ROLEX"-Uhren zum Verkauf angeboten. Nach dem Inhalt

der Angebote und den Begleitumständen ist im Streitfall davon auszugehen,

dass jedenfalls in zwei der vom Berufungsgericht aufgeführten acht Angebote

die Anbieter im geschäftlichen Verkehr gehandelt haben.

Allerdings sind die Klägerinnen im Grundsatz dafür darlegungs- und be-

weispflichtig, dass die Anbieter im geschäftlichen Verkehr gehandelt haben.

Dieser Verpflichtung sind die Klägerinnen im notwendigen Umfang nachge-

kommen. Wie der Senat im ersten Revisionsurteil bereits ausgeführt hat, deutet

das häufige Auftreten mancher Anbieter auf eine geschäftliche Tätigkeit hin.

Von den in Rede stehenden Internet-Angeboten weisen zwei Angebote 26 und

75 "Feedbacks" - also Käuferreaktionen nach früheren Auktionen dieses Anbie-

ters - auf, was für sich schon für eine geschäftliche Tätigkeit spricht. Über eine

weitergehende Kenntnis zu näheren Umständen des Handelns dieser Anbieter

verfügen die Klägerinnen nicht. Sie haben auch keine Möglichkeit, den Sach-

verhalt von sich aus weiter aufzuklären, während die Beklagte ohne weiteres

Aufklärung hätte leisten können.

Nach den im Tenor des landgerichtlichen Urteils und im ersten Beru-

fungsurteil wiedergegebenen allgemeinen Nutzungsbedingungen der Beklagten

garantiert der Anbieter, dass die zum Kauf angebotenen Gegenstände keine

Markenrechte verletzen. Die Beklagte ist zudem nach ihren Nutzungsbedingun-

gen berechtigt, personenbezogene Daten an Dritte weiterzuleiten, soweit dies

zur Wahrung berechtigter Interessen eines Dritten erforderlich ist. Unter diesen

Umständen war die Beklagte nach der ihr obliegenden sekundären Darlegungs-

last (hierzu BGH, Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 33/04, GRUR 2007, 247 Tz. 33 =

WRP 2007, 303 - Regenwaldprojekt I; Urt. v. 13.9.2007 - I ZR 155/04, TranspR

2007, 466 Tz. 19) gehalten, ihrerseits substantiiert zum Handeln der Anbieter

vorzutragen, wenn sie ein Handeln im geschäftlichen Verkehr der Anbieter mit

26 und 75 "Feedbacks" auch weiterhin in Abrede stellen wollte. Dass sie - etwa

aus datenschutzrechtlichen Gründen - ihrerseits zu einem substantiiertem Vor-

trag zum Handeln der Anbieter außerstande ist, hat die Beklagte nicht konkret

dargelegt. Diesen Maßstäben entsprechender Vortrag der Beklagten zum Han-

deln der Anbieter ist im wiedereröffneten Berufungsrechtszug nicht erfolgt, ob-

wohl der Senat im ersten Revisionsurteil bereits auf die entsprechende prozes-

suale Obliegenheit der Beklagten hingewiesen hatte. Ohne substantiierte Dar-

legung von Umständen, die auf ein privates Handeln der Anbieter hindeuten, ist

im Streitfall von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr jedenfalls bei den

zwei in Rede stehenden Anbietern mit 26 und 75 "Feedbacks" auszugehen,

weil die Klägerinnen hierfür ausreichende Anhaltspunkte vorgetragen haben.

cc) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass bei den

zwei im Verbotstenor aufgeführten Angeboten auch die weiteren tatbestandli-

chen Voraussetzungen von Markenverletzungen i.S. von § 14 Abs. 2 MarkenG

gegeben sind. Die Anbieter haben in diesen Fällen ohne Zustimmung der Klä-

gerinnen mit deren Marken (ROLEX) identische Zeichen für Waren rechtsver-

letzend benutzt, die mit denjenigen identisch sind, für die die Klagemarken

Schutz genießen (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Entsprechendes gilt für die Mar-

ke "ROLEX" mit dem Bildemblem der fünfzackigen Krone. Die Wort-/Bildmarke

der Klägerin zu 1 ist rechtsverletzend auf dem zweiten der im Verbotstenor auf-

geführten Angebote von Rolex-Imitaten, und zwar in der Uhrenabbildung, ver-

wendet worden.

4. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungs-

gericht eine Haftung der Beklagten als Störerin für die in Rede stehenden Mar-

kenverletzungen bejaht hat.

a) Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung

in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in

irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des absoluten

Rechts beiträgt (BGH, Urt. v. 18.10.2001 - I ZR 22/99, GRUR 2002, 618, 619 =

WRP 2002, 532 - Meißner Dekor I). Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf

Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung

vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers nach der Rechtsprechung

des Senats die Verletzung von Prüfpflichten voraus. Deren Umfang bestimmt

sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach

den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (BGHZ 158, 343, 350 - Schöner

Wetten; BGH, Urt. v. 9.2.2006 - I ZR 124/03, GRUR 2006, 875 Tz. 32 = WRP

2006, 1109 - Rechtsanwalts-Ranglisten).

Nach dem Senatsurteil vom 11. März 2004 (BGHZ 158, 236 - Internet-

Versteigerung I) muss die Beklagte immer dann, wenn sie auf eine klare

Rechtsverletzung hingewiesen worden ist, nicht nur das konkrete Angebot un-

verzüglich sperren. Sie muss vielmehr auch Vorsorge treffen, dass es möglichst

nicht zu weiteren derartigen Markenverletzungen kommt.

b) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass

es auf der Internet-Plattform zu klaren Markenverletzungen Dritter in der Ver-

gangenheit gekommen ist (dazu Abschn. B I 3). Es ist weiter davon ausgegan-

gen, dass der Beklagten nach ihrer Pressemitteilung vom 22. November 1999

Verletzungen der Marken der Klägerinnen zeitlich vor den in Rede stehenden

Angeboten bekannt gewesen sind und die Beklagte deshalb weitere Rechtsver-

letzungen hätte verhindern müssen. Dagegen wendet sich die Revision ohne

Erfolg mit der Begründung, der Pressemitteilung vom 22. November 1999 sei

nicht zu entnehmen, dass es schon zuvor zu klar erkennbaren Verletzungen der

Marken der Klägerinnen gekommen sei. Aus dem Gesamtzusammenhang der

Aussagen in der Pressemitteilung konnte der Tatrichter jedoch den Schluss

ziehen, dass bei Auktionen auf der Internet-Plattform der Beklagten die Marken-

rechte der Klägerinnen verletzende Produkte angeboten worden waren und

dies der Beklagten bekannt war. Die Beklagte hätte deshalb die vor der Pres-

semitteilung bekannten Fälle zum Anlass nehmen müssen, Angebote von

"ROLEX"-Uhren einer besonderen Prüfung zu unterziehen. Dass dies gesche-

hen ist, die unter B I 3 angeführten klar erkennbaren Markenverletzungen

gleichwohl nicht erfasst werden konnten, hat die Beklagte, worauf die Revisi-

onserwiderung zu Recht hinweist, nicht dargelegt. Gegenteiliges zeigt auch die

Revision nicht auf.

c) Die Beklagte haftet als Störerin allerdings nur, soweit sie keine zumut-

baren Kontrollmaßnahmen ergreift, während ein Verstoß gegen das Unterlas-

sungsgebot nicht gegeben ist, wenn schon keine Markenverletzungen vorliegen

oder die Markenverletzungen nicht mit zumutbaren Filterverfahren und eventu-

eller anschließender manueller Kontrolle der dadurch ermittelten Treffer er-

kennbar sind (vgl. BGHZ 172, 119 Tz. 47 und 52 - Internet-Versteigerung II).

Die Beklagte ist deshalb in einem Ordnungsmittelverfahren nicht gehindert, et-

wa geltend zu machen, dass ein Handeln der Anbieter im geschäftlichen Ver-

kehr trotz zahlreicher "Feedbacks" aufgrund bestimmter Umstände gleichwohl

nicht vorlag oder Markenverletzungen trotz des Einsatzes zumutbarer Filterver-

fahren und eventueller anschließender manueller Kontrolle nicht erkennbar wa-

ren. Sind die Markenverletzungen nicht erkennbar, obwohl die Beklagte die ihr

zumutbaren Maßnahmen ergriffen hat, liegt ein mit Ordnungsmitteln zu ahn-

dender Verstoß gegen das Unterlassungsgebot mangels Verschuldens nicht

vor (BGHZ 158, 236, 252 - Internet-Versteigerung I; 172, 119 Tz. 47 - Internet-

Versteigerung II).

5. Der Unterlassungsanspruch umfasst neben der Wortmarke "ROLEX"

und der Wort-/Bildmarke "ROLEX" mit dem Bildbestandteil einer fünfzackigen

Krone auch die weiteren im Tatbestand im einzelnen aufgeführten Marken der

Klägerinnen.

Bei der Fassung eines Unterlassungsantrags sind im Interesse eines hin-

reichenden Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen zulässig, sofern

auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum

Ausdruck kommt. Dies hat seinen Grund darin, dass eine Verletzungshandlung

die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für die identische Verlet-

zungsform begründet, sondern auch für alle im Kern gleichartigen Verletzungs-

handlungen (vgl. BGHZ 126, 287, 295 - Rotes Kreuz; BGH, Urt. v. 9.9.2004 -

I ZR 93/02, GRUR 2005, 443, 446 = WRP 2005, 485 - Ansprechen in der Öf-

fentlichkeit II, m.w.N.; BGHZ 166, 253 Tz. 39 - Markenparfümverkäufe). Das

Berufungsgericht hat danach zu Recht eine Begehungsgefahr für Verletzungen

der weiteren Marken der Klägerinnen angenommen. Zwar begründet die Verlet-

zung eines Schutzrechts der Klägerinnen nicht ohne weiteres die Vermutung,

dass auch andere ihnen zustehende Schutzrechte verletzt werden (vgl. BGHZ

166, 253 Tz. 40 - Markenparfümverkäufe). Im Streitfall ergibt sich die erforderli-

che Begehungsgefahr jedoch daraus, dass es sich bei den weiteren Marken um

die Modellbezeichnungen der Uhren der Klägerinnen handelt. Aus den vom Be-

rufungsgericht festgestellten weiteren Benutzungsbeispielen folgt, dass bei den

Internet-Auktionen von Imitationen der Uhren der Klägerinnen auf der Plattform

der Beklagten diese Marken zur Bezeichnung des jeweiligen Modells zum Teil

ebenfalls verwandt wurden. Die Verletzung der Wortmarke "ROLEX" und der

Wort-/Bildmarke "ROLEX" mit dem Bildbestandteil einer fünfzackigen Krone

begründet deshalb die Wiederholungsgefahr auch der Verletzung der weiteren

Marken der Klägerinnen mit den Modellbezeichnungen ihrer Uhren.

6. Entgegen der Ansicht der Revision ist die für den Unterlassungsan-

spruch gegen die Beklagte erforderliche Begehungsgefahr in Form der Wieder-

holungsgefahr schließlich auch nicht deshalb entfallen, weil sie die von ihr be-

triebene Internet-Plattform nach ihrer Darstellung eingestellt hat. Durch eine

Aufgabe der Geschäftstätigkeit, in deren Rahmen die Kennzeichenverletzung

erfolgt ist, entfällt die Wiederholungsgefahr nicht, solange nicht auch jede

Wahrscheinlichkeit für eine Wiederaufnahme ähnlicher Tätigkeiten durch den

Verletzer beseitigt ist (BGH, Urt. v. 14.10.1999 - I ZR 90/97, GRUR 2000, 605,

608 = WRP 2000, 525 - comtes/ComTel; Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98,

GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum). Dafür, dass eine

Wiederaufnahme ähnlicher Tätigkeiten durch die Beklagte ausgeschlossen ist,

bestehen im Streitfall keine Anhaltspunkte.

II. Anschlussrevision der Klägerinnen

Die Anschlussrevision der Klägerinnen ist zum Teil, und zwar insoweit

begründet, als die Klägerinnen ein Verbot der konkreten Verletzungsform

erstreben (zur Beschränkung auf die konkrete Verletzungsform B I 1c bb).

1. Das Berufungsgericht hat in dem Angebot des Verkäufers "M. "

keine Markenverletzung i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gesehen. Es hat

angenommen, das Angebot stelle keine markenmäßige Verwendung des Zei-

chens "ROLEX" dar. Dem kann nicht zugestimmt werden.

2. Eine Verletzungshandlung i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG liegt al-

lerdings nur dann vor, wenn die angegriffene Bezeichnung markenmäßig ver-

wendet wird, wenn sie also im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch

der Unterscheidung der Waren eines Unternehmens von denen anderer Unter-

nehmen dient. Die Hauptfunktion der Marke, die Herkunft der Waren gegenüber

den Verbrauchern zu gewährleisten, wird nur durch eine markenmäßige Benut-

zung berührt. Die Funktion der Marke, die Herkunft der Waren aus einem Un-

ternehmen zu gewährleisten, wird jedoch beeinträchtigt, wenn sie - wie im

Streitfall - zur Bezeichnung gefälschter Produkte, also von Waren Verwendung

findet, die nicht vom Markeninhaber stammen oder unter seiner Verantwortung

produziert worden sind. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Produktfäl-

schung offen ausgewiesen oder verschleiert wird (vgl. auch EuGH, Urt. v.

12.11.2002 - C- 206/01, Slg. 2002, I-10273 = GRUR 2003, 55 Tz. 57 = WRP

2002, 1415 - Arsenal Football Club). Zu Recht weist die Anschlussrevision in

diesem Zusammenhang darauf hin, dass das Angebot eine vollständige Nach-

ahmung einer "ROLEX"-Uhr betrifft, an der die Marken der Klägerinnen ange-

bracht sind. Darauf, ob die Titelangabe des Angebots "seltenes ROLEX-Imitat"

für sich genommen eine markenmäßige Verwendung darstellt, kommt es da-

nach nicht an.

3. Auch die weiteren Voraussetzungen einer Markenverletzung i.S. von

§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG sind vorliegend gegeben. Dies vermag der Senat

aufgrund des feststehenden Sachverhalts abschließend zu beurteilen.

Die Klägerinnen haben ein Handeln des Anbieters im geschäftlichen Ver-

kehr dargelegt. Nach dem Internet-Ausdruck weist der vorliegend in Rede ste-

hende Anbieter 59 Feedbacks aus. Das reicht für die Darlegung der Vorausset-

zungen eines Handelns im geschäftlichen Verkehr durch die Klägerinnen aus

(dazu B I 3 a). Substantiierter gegenteiliger Sachvortrag der Beklagten fehlt.

Auf der fraglichen Internet-Seite sind mit den Marken der Klägerinnen

identische Zeichen für Waren benutzt, die mit denen identisch sind, für die die

Marken Schutz genießen (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).

Für die Markenverletzungen haftet die Beklagte als Störerin. Hierzu gel-

ten die Ausführungen zur Revision entsprechend (oben Abschn. B I 4).

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 269

Abs. 3 ZPO.

Bornkamm

Büscher

Schaffert

Bergmann

Koch

Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 31.10.2000 - 33 O 251/00 -

OLG Köln, Entscheidung vom 18.03.2005 - 6 U 12/01 -