BGH Urteil vom 29.07.2008 – XI ZR 394/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 394/06

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 29. Juli 2008 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 29. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Nobbe und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Dr. Grüneberg

und Maihold

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des

17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom

31. Oktober 2006 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger begehrt die Rückzahlung von Zinsen für ein Darlehen,

das ihm die beklagte Bank zur Finanzierung des Erwerbs einer Eigen-

tumswohnung gewährt hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der damals 30-jährige Kläger, ein kaufmännischer Angestellter,

wurde im Jahre 1991 geworben, zum Zweck der Vermögensbildung und

Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung (Studenten-

appartement) in S. zu erwerben. Mit notarieller Urkunde vom

25. Oktober 1991 beauftragte er die H. Steuerbera-

tungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Treuhänderin), alle für den Er-

werb der

Immobilie einschließlich

ihrer Finanzierung erforderlichen

Rechtsgeschäfte oder Rechtshandlungen vorzunehmen und erteilte ihr

eine umfassende Vollmacht. Die Treuhänderin, die keine Erlaubnis nach

dem Rechtsberatungsgesetz besaß, schloss im Namen des Klägers mit

der Beklagten am 15./29. November 1991 einen Zwischenfinanzierungs-

vertrag über 133.723 DM und im Dezember 1991 einen Endfinanzie-

rungsvertrag über dieselbe Summe. Die Darlehen wurden valutiert.

Mit Schreiben vom 19. Dezember 1991 teilte die Beklagte dem

Kläger mit, dass die Treuhänderin für ihn einen Antrag auf Abschluss des

Endfinanzierungsvertrages gestellt und ein Konto bei ihr eröffnet habe.

Ferner heißt es in dem Formularschreiben an die Anleger:

"Da der Treuhänder über das vorgenannte Konto nur für einen bestimmten Zeitraum (Baumaßnahme) bevollmächtigt ist, ein Konto jedoch für den gesamten Zeitraum notwendig wird, fü- gen wir bereits heute einen Kontoeröffnungsantrag bei.

Wir bitten Sie, diesen zu unterzeichnen und an uns zurückzu- geben."

Ob der Kläger dem entsprochen hat und der Zwischenkredit von

der Beklagten gegebenenfalls erst danach abgelöst worden ist, ist strei-

tig.

Der Kläger hält den Endfinanzierungsvertrag mangels Wirksamkeit

der der Treuhänderin erteilten umfassenden Vollmacht für nichtig. Er ver-

langt daher von der Beklagten die Rückzahlung der in dem Zeitraum von

2000 bis einschließlich 2004 vertragsgemäß geleisteten Zinsen über ins-

gesamt 25.468,30 € zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen. Das Landgericht

hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblie-

ben. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgt

er seinen Klageantrag weiter.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-

tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im

Wesentlichen ausgeführt:

Dem Kläger stehe kein Rückzahlungsanspruch aus Leistungskon-

diktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) gegen die Beklagte zu. Zwar sei

der umfassende Geschäftsbesorgungsvertrag mitsamt der der Treuhän-

derin erteilten Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG

i.V. mit § 134 BGB nichtig, so dass der Kläger bei Abschluss des streit-

gegenständlichen Endfinanzierungsvertrages nicht wirksam vertreten

worden sei. Der schwebend unwirksame Vertrag sei von dem Kläger

auch nicht ausdrücklich oder konkludent genehmigt worden.

Der Berufung des Klägers auf die Nichtigkeit des Darlehensvertra-

ges stehe aber der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242

BGB) entgegen. Die Beklagte habe mit

ihrem Schreiben vom

19. Dezember 1991 deutlich zum Ausdruck gebracht, dass ihr die umfas-

sende Treuhandvollmacht für die Abwicklung der Endfinanzierung nicht

ausreiche, sondern der betroffene Anleger selbst eine Vertragserklärung

in Form eines Kontoeröffnungsantrags abgeben solle. Da die Beklagte

sonst zur Ablösung des Zwischenfinanzierungskredits grundsätzlich nicht

bereit gewesen wäre, sei davon auszugehen, dass sie von dem Kläger

ein entsprechendes Einverständnis erhalten und erst danach das endgül-

tige Darlehen gewährt habe. Damit setze sich der Kläger in Widerspruch,

wenn er sich nunmehr auf die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages

berufe. Der Vertrag sei deshalb gemäß § 242 BGB als wirksam zu be-

handeln, sodass ein Bereicherungsanspruch nicht bestehe.

II.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung in

einem entscheidenden Punkt nicht stand.

1. Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts,

dass der Kläger von der Treuhänderin bei Abschluss des streitgegen-

ständlichen Darlehensvertrages nicht wirksam vertreten worden ist.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes be-

darf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Ab-

wicklung eines Fondsbeitritts oder Erwerbs einer Eigentumswohnung im

Rahmen eines Steuersparmodells für den Auftraggeber besorgt, der Er-

laubnis nach Art. 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz. Ein ohne diese Erlaubnis

abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag und eine umfassende

Vollmacht zum Abschluss aller mit dem Erwerb oder der Finanzierung

des Anlageobjekts zusammenhängenden Verträge bzw. Rechtshandlun-

gen sind nichtig (st.Rspr., vgl. etwa BGHZ 145, 265, 269 ff.; 159, 294,

299; 167, 223, 227 Tz. 12; Senatsurteile vom 5. Dezember 2006 - XI ZR

341/05, WM 2007, 440, 441 Tz. 14, vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06,

WM 2007, 731, 732 Tz. 15, vom 4. Dezember 2007 - XI ZR 227/06,

WM 2008, 244, 245 Tz. 15, für BGHZ 174, 334 vorgesehen, und vom

26. Februar 2008

- XI ZR 74/06, WM 2008, 683, 686 Tz. 26,

m.w.Nachw.). Der vorliegende Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu

seiner Durchführung erteilte Vollmacht haben, wie das Berufungsgericht

rechtsfehlerfrei und von der Revisionserwiderung unbeanstandet festge-

stellt hat, einen solchen umfassenden Charakter. Da die Treuhänderin

keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, konnte sie den

Kläger somit bei Abschluss des endgültigen Darlehensvertrages nicht

wirksam vertreten.

2. Zutreffend ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, dass der

schwebend unwirksame Darlehensvertrag nicht durch eine Genehmigung

des vollmachtlosen Vertreterhandelns der Treuhänderin wirksam gewor-

den ist (§ 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1 BGB). Eine hier allenfalls in Betracht

zu ziehende konkludente Genehmigung setzt im Allgemeinen voraus,

dass der Genehmigende die schwebende Unwirksamkeit des Vertrages

bzw. Rechtsgeschäftes kennt oder zumindest mit ihr rechnet (st.Rspr.,

BGHZ 159, 294, 304; siehe ferner Senatsurteile vom 27. September

2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503 und vom 27. Februar 2007

- XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732 Tz. 17). Dies ist von der Beklagten

nicht vorgetragen und infolgedessen vom Berufungsgericht nicht festge-

stellt worden.

3. Indessen wendet sich die Revision zu Recht gegen die Ansicht

des Berufungsgerichts, dass die Berufung des Klägers auf die Nichtigkeit

des Darlehensvertrages mit seinem früheren Verhalten nicht vereinbar

sei und deshalb gegen den allgemeinen Grundsatz von Treu und Glau-

ben (§ 242 BGB) verstoße.

a) Das Rechtsberatungsgesetz bezweckt, zum Schutz des Rechts-

suchenden und auch im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des

Rechtsverkehrs, fachlich ungeeignete und unzuverlässige Personen von

der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten fern-

zuhalten (BVerfG NJW 2002, 1190 m.w.Nachw.; vgl. auch BGHZ 37, 258,

262). Zwar geht der persönliche Schutz des Auftraggebers nicht so

weit, dass ihm das verbotswidrige Vertreterhandeln des Beauftragten

generell nicht zuzurechnen ist. Vielmehr kann die nichtige Vollmacht im

Interesse des Verkehrsschutzes nach den Vorschriften der §§ 171,

172 BGB oder nach den allgemeinen Grundsätzen der Duldungs- und

Anscheinsvollmacht im Verhältnis zu dem gutgläubigen Vertragspartner

als wirksam anzusehen sein (st.Rspr., siehe z.B. Senatsurteile vom

25. März 2003

- XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f., vom

9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73, vom 21. Juni 2005

- XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522 und vom 26. Februar 2008 - XI ZR

74/06, WM 2008, 683, 686 Tz. 28). Außerhalb des auf Rechtsscheinsge-

sichtspunkten beruhenden Vertrauensschutzes müssen aber unter Be-

rücksichtigung des Verhaltens des Auftraggebers besondere Gründe vor-

liegen, die es bei Abwägung aller Umstände des konkreten Einzelfalls

sachlich rechtfertigen, die Interessen des redlichen Vertragspartners für

schutzwürdiger zu erachten als die des nur scheinbar wirksam vertrete-

nen Auftraggebers (BGHZ 159, 294, 305).

So hat der erkennende Senat etwa die Berufung des vertretenen

Darlehensnehmers auf die Nichtigkeit des vollmachtlosen Endfinanzie-

rungsvertrages gemäß § 242 BGB ausnahmsweise für treuwidrig gehal-

ten, weil er den Zwischenfinanzierungsvertrag, in dem festgelegt war,

dass die endgültigen Kreditkonditionen zu einem späteren Zeitpunkt ver-

einbart werden sollten, mit der beklagten Bank selbst abgeschlossen und

sich damit in Bezug auf die spätere Vertretung durch den Treuhänder

bereits weitgehend gebunden hatte (Senatsurteil vom 29. April 2003

- XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 24). Aus der maßgeblichen Sicht der Bank

konnte es deshalb nicht zweifelhaft sein, dass der Darlehensnehmer da-

mit zugleich die rechtliche Grundlage für die ins Auge gefasste endgülti-

ge Kreditgewährung schaffen wollte (Senatsurteil vom 27. September

2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504). Der Verstoß gegen das

Rechtsberatungsgesetz hatte daher nicht wie üblicherweise zur Folge,

dass der Auftraggeber den typischen Gefahren einer laienhaften Rechts-

beratung ausgesetzt war.

b) Gemessen daran ist der Kläger hier nicht ausnahmsweise ge-

mäß § 242 BGB gehindert, sich auf die Nichtigkeit des Kreditgeschäfts

zu berufen und seinen Bereicherungsanspruch gegenüber der Beklagten

durchzusetzen. Selbst wenn der Kläger, wie das Berufungsgericht letzt-

lich nur vermutet hat, den mit Schreiben der Beklagten vom

19. Dezember 1991 übersandten Kontoeröffnungsantrag zwar erst nach

Abschluss des Endfinanzierungsvertrages, aber noch vor Ablösung des

Zwischenkredits gestellt haben sollte, so lag darin aus der maßgebenden

Sicht der Beklagten keine eigenständige Willenserklärung, an die sich

der Kläger nach Treu und Glauben festhalten lassen muss. Aus dem

Schreiben ergibt sich, dass die Beklagte die umfassende notarielle Treu-

handvollmacht, wie schon bei Abschluss des Zwischen- und Endfinanzie-

rungsvertrages, für wirksam hielt. Andernfalls hätte sie den Kläger nicht

ausdrücklich auf deren zeitliche Beschränkung hingewiesen und allein im

Hinblick hierauf die Bitte geäußert, den bereits von der Treuhänderin ge-

stellten Kontoeröffnungsantrag durch einen eigenen Antrag zu ersetzen.

Die Beklagte hat die Erfüllung des Endfinanzierungsvertrages damit

nicht, etwa um sich vorsichtshalber vor den Rechtsfolgen eines etwaigen

vollmachtlosen Handelns der Treuhänderin zu schützen, von einer

selbstbestimmten Mitwirkungshandlung des Klägers abhängig gemacht.

Seinem klaren und eindeutigen Wortlaut entsprechend betraf das Schrei-

ben vielmehr nur die Vertragsabwicklung. Dem Kläger, der - wie das Be-

rufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - mit einem etwaigen Kontoer-

öffnungsantrag das vollmachtlose Handeln der Treuhänderin nicht still-

schweigend genehmigen wollte, war daher die Vorstellung fremd, eine

für die Wirksamkeit des Darlehensvertrages rechtlich relevante Willens-

erklärung abzugeben. Davon, dass sich der Kläger mit seinem Nichtig-

keitseinwand widersprüchlich oder sonst treuwidrig verhält, kann danach

keine Rede sein.

c) Der Einwand der Revisionserwiderung, der Kläger hätte auf das

Schreiben der Beklagten vom 19. Dezember 1991 hin deutlich zum Aus-

druck bringen müssen, dass er das Vertreterhandeln der Treuhänderin

nicht gegen sich gelten lassen wollte, greift nicht. Ein illoyales Verhalten

ist dem Kläger auch insoweit nicht vorzuwerfen. Da er den umfassenden

Geschäftsbesorgungsvertrag mitsamt der Vollmacht ebenso wie die Be-

klagte für wirksam hielt und dies dem damaligen allgemeinen Rechtsver-

ständnis entsprach (siehe etwa Senatsurteil vom 21. Juni 2005 - XI ZR

88/04, WM 2005, 1520, 1522 m.w.Nachw.), fehlt dafür bereits die not-

wendige Tatsachengrundlage.

III.

Die angefochtene Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich

auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

Die Treuhänderin wäre allerdings zur Vertretung des Klägers ge-

mäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB im Verhältnis zur Beklagten befugt

gewesen, wenn sie eine Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertrete-

rin ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde spätestens bei Ab-

schluss des Endfinanzierungsvertrages in Händen hatte (st.Rspr., siehe

z.B. Senat BGHZ 161, 15, 29 und Urteile vom 9. November 2003 - XI ZR

315/03, WM 2005, 72, 75 sowie vom 4. Dezember 2007 - XI ZR 227/06,

WM 2008, 244, 245 Tz. 16, für BGHZ 174, 334 vorgesehen, jeweils

m.w.Nachw.; siehe ferner Senatsurteil vom 27. Mai 2008 - XI ZR 149/07,

Umdruck S. 9 Tz. 18).

Davon kann indes nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand

nicht ausgegangen werden. Zwar hat die Beklagte unter Beweisantritt

behauptet, sie sei bei Abschluss des Endfinanzierungsvertrages im Be-

sitz einer Ausfertigung des Treuhandvertrages nebst notarieller Voll-

macht gewesen. Das Berufungsgericht hat dazu aber - von seinem

Standpunkt aus konsequent - keine Feststellungen getroffen, sondern die

entscheidungserhebliche Frage ausdrücklich offen gelassen.

IV.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1

ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren

Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563

Abs. 1 Satz 1 BGB).

Nobbe Müller Ellenberger

Grüneberg Maihold

Vorinstanzen:

LG Mannheim, Entscheidung vom 21.04.2006 - 8 O 466/05 -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 31.10.2006 - 17 U 217/06 -