BGH Urteil vom 28.04.2009 – XI ZR 227/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 227/08

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 28. April 2009 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 28. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers

und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Dr. Grüneberg und Dr. Mat-

thias

für Recht erkannt:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 7. Zi-

vilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom

1. Juli 2008 wird auf seine Kosten, einschließlich der

außergerichtlichen Kosten des Streithelfers der Be-

klagten, zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten über einen Bereicherungsausgleich im Zu-

sammenhang mit der Ablösung zur Baufinanzierung aufgenommener

Zwischendarlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger, ein Arzt, beteiligte sich aus Gründen der Steuererspar-

nis mit zwei Objekten an einem Bauherrenmodell. Dem Anlagekonzept

entsprechend beauftragte und bevollmächtigte er im Rahmen eines um-

fassenden Geschäftsbesorgungsvertrages am 18. Dezember 1980 in no-

tarieller Form den Streithelfer der beklagten Bank, einen Steuerberater

und Wirtschaftsprüfer (nachfolgend: Treuhänder), ihn bei den zur Er-

richtung und Finanzierung der Immobilien notwendigen Vertragsab-

schlüssen oder Rechtshandlungen zu vertreten. Am 5./12.Mai 1981

schloss der Treuhänder, der keine Erlaubnis nach dem Rechtsbera-

tungsgesetz besaß, im Namen des Klägers mit der Rechtsvorgängerin

der Beklagten (nachfolgend: Beklagte) zwei Zwischendarlehensverträge

über insgesamt 866.500 DM. Die Nettokreditbeträge wurden vereinba-

rungsgemäß auf das von dem Treuhänder eröffnete Bauherrenkonto

überwiesen und zur Durchführung der Bauvorhaben verwendet. Zuvor

hatte die Beklagte dem Kläger mit Formularschreiben vom 5. Mai 1981

mitgeteilt, dass der Treuhänder für ihn ein Bauherrenkonto eröffnet und

die Zwischendarlehen aufgenommen habe. Ferner heißt es in dem

Schreiben:

"Gemäß Vermittlungsauftrag/Zeichnungsschein bitten Sie um Vorfinanzierung des Eigenkapitals. Wir sind grundsätzlich bereit, Ihnen das Eigenkapital für die Dauer eines Jahres vorzufinanzieren. Wir bitten Sie daher abschließend, uns Ihr Einverständnis mit den Bedingungen in den beigefügten Kreditzusageschreiben durch rechtsverbindliche Unterzeich- nung und Rücksendung dieses Schreibens zu bestätigen."

Der Kläger kam dieser Bitte nach.

Am 15./16. Dezember 1981 schloss der Kläger persönlich mit der

B. bank

zwei endgültige Realkreditverträge über

zu-

sammen 952.500 DM. Die Nettokredite wurden vertragsgemäß an die

Beklagte zur Ablösung der Zwischendarlehen überwiesen.

Der Kläger hält die von dem Treuhänder in seinem Namen ge-

schlossenen Zwischendarlehensverträge mangels Wirksamkeit des um-

fassenden Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht für nichtig.

Er verlangt daher von der Beklagten die Erstattung des zur Tilgung der

Zwischenfinanzierungskredite geleisteten Betrages zuzüglich Zinsnut-

zungen über insgesamt 587.337,47 €.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klä-

gers ist erfolglos geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelasse-

nen - Revision verfolgt er seinen Klageantrag weiter.

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im

Wesentlichen ausgeführt:

Dem Kläger stehe kein Anspruch aus Leistungskondiktion (§ 812

Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) gegen die Beklagte zu. Allerdings sei der um-

fassende Geschäftsbesorgungsvertrag und die dem Treuhänder erteilte

Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG in Verbindung mit

§ 134 BGB nichtig, so dass der Kläger bei Abschluss der Zwischendarle-

hensverträge nicht wirksam vertreten worden sei. Ob der Kläger die

schwebend unwirksamen Verträge durch Unterzeichnung des Schreibens

der Beklagten vom 5. Mai 1981 genehmigt habe, könne offen bleiben,

weil die Ablösung der Zwischendarlehen mangels einer wirksamen An-

weisung nicht auf einer Leistung des Klägers beruhe.

Ein Anweisungsverhältnis sei dadurch gekennzeichnet, dass die

Zwischenperson (Angewiesener) für und auf Rechnung des Anweisenden

(Schuldner) einen Vermögensgegenstand unmittelbar an den Zuwen-

dungsempfänger (Gläubiger) übertrage, was grundsätzlich eine wirksame

Anweisung voraussetze. Danach habe der Kläger keinen Bereicherungs-

anspruch gegen die Beklagte als vermeintliche Darlehensgläubigerin er-

worben. Nach seinen eigenen Angaben habe nämlich nicht er, sondern

der Treuhänder als vollmachtloser Vertreter die B. bank

angewiesen, die Endfinanzierungskredite an die Beklagte zwecks Ablö-

sung der Zwischendarlehen zu überweisen. Da die schwebend unwirk-

same Anweisung nicht genehmigt worden sei, sei der Kläger mithin kein

Leistender im Sinne des Bereicherungsrechts.

Das gelte selbst dann, wenn der B. bank eine

Ausfertigung der notariellen Treuhandvollmacht bei Abschluss der end-

gültigen Darlehensverträge vorgelegen habe, d.h. die vollmachtlose An-

weisung gemäß § 172 Abs. 1 BGB ihr gegenüber als wirksam anzusehen

sei. Da die Vorschrift nur die B. bank als Kreditgeberin,

nicht aber den Kläger schütze, sei auch in diesem Fall eine Leistungsbe-

ziehung zwischen ihm und der Beklagten als Zuwendungsempfängerin

nicht begründet worden.

Zudem sei das Klagebegehren gemäß § 242 BGB rechtsmiss-

bräuchlich. Denn abgesehen davon, dass die Zwischendarlehensverträge

bereits im Jahre 1982 vollständig und ordnungsgemäß abgewickelt wor-

den seien, habe der Bundesgerichtshof erst in seinem Urteil vom

28. September 2000 (BGHZ 145, 265) die Rechtsprechung zur Wirksam-

keit von Treuhandverträgen der vorliegenden Art aufgegeben. Der Bun-

desgerichtshof (WM 2007, 543) habe daher den Treuhänder trotz seines

Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz und der daraus re-

sultierenden Nichtigkeit für schutzwürdiger erachtet als den Auftragge-

ber, der von den schon viele Jahre zurückliegenden Dienstleistungen

profitiert habe. Auch wenn damit das Rechtsverhältnis zwischen dem

Kläger und der Beklagten als Kreditgeberin nicht in jeder Hinsicht zu

vergleichen sei, so komme aber der für diese Entscheidung maßgebliche

Vertrauensschutzgedanke auch hier zum Tragen.

II.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung im

Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.

1. Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts,

dass der Kläger von dem Treuhänder bei Abschluss der streitgegen-

ständlichen Zwischendarlehensverträge nicht wirksam vertreten worden

ist.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche

Abwicklung eines Fondsbeitritts oder Erwerbs einer Eigentumswohnung

im Rahmen eines Steuersparmodells für den Auftraggeber besorgt, der

Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlos-

sener umfassender Geschäftsbesorgungs- bzw. Treuhandvertrag und

eine Vollmacht zum Abschluss aller mit dem Erwerb und der Finanzie-

rung des Anlageobjekts zusammenhängenden Verträge bzw. Rechts-

handlungen sind nichtig (st. Rspr., vgl. etwa BGHZ 145, 265, 269 ff.;

159, 294, 299 f.; 167, 223, Tz. 12; 174, 334, Tz. 15; 178, 271, Tz. 33;

Senatsurteile vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440,

Tz. 14, vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, Tz. 15 und

vom 26. Februar 2008 - XI ZR 74/06, WM 2008, 683, Tz. 26). Der vorlie-

gende Geschäftsbesorgungsvertrag und die Vollmacht haben, wie auch

die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht, einen solchen umfassen-

den Charakter mit mannigfaltigen rechtlichen Beratungsleistungen. Da

der Treuhänder keine Erlaubnis zur Rechtsberatung besaß, konnte er

den Kläger somit bei Abschluss der Zwischendarlehensverträge nicht

wirksam vertreten.

b) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hat das Beru-

fungsgericht es nicht versäumt, aus § 172 Abs. 1 BGB eine Wirksamkeit

der Zwischendarlehensverträge im Verhältnis zur Beklagten herzuleiten.

Zwar muss der Kläger im Rahmen des geltend gemachten Bereiche-

rungsanspruchs die tatsächlichen Voraussetzungen des Fehlens der Ver-

tretungsmacht des Treuhänders und damit auch das Fehlen einer

Rechtsscheinsvollmacht im Sinne der §§ 171, 172 BGB darlegen und

beweisen (Senatsurteile vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07,

WM 2008, 2155, Tz. 21 und XI ZR 253/07, WM 2008, 2158, Tz. 36). Der

Kläger hat aber bestritten, dass der Beklagten bei Abschluss der Zwi-

schendarlehensverträge eine Ausfertigung der den Treuhänder als sei-

nen Vertreter legitimierenden Vollmachtsurkunde vom 18. Dezember

1980 vorlag (zu dieser Voraussetzung siehe etwa Senat BGHZ 161, 15,

29; Senatsurteil vom 29. Juli 2008 - XI ZR 394/06, ZfIR 2008, 716, Tz. 20

m.w.N.). Die Beklagte war daher aufgrund der ihr obliegenden sekundä-

ren Darlegungslast (vgl. dazu Lindner,

jurisPR-BGHZivilR 24/2008,

Anm. 1; P. Schmidt, EWiR 2009, 103, 104) gehalten, konkret zu den Um-

ständen einer Urkundenvorlage vorzutragen. Dieser Verpflichtung ist die

Beklagte nicht nachgekommen.

2. Die schwebend unwirksamen Zwischendarlehensverträge sind

nicht durch eine ausdrückliche oder konkludente Genehmigung des voll-

machtlosen Vertreterhandelns des Treuhänders wirksam geworden

(§ 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1 BGB).

a) Eine stillschweigende Genehmigung setzt im Allgemeinen vor-

aus, dass der Genehmigende die schwebende Unwirksamkeit des Ver-

trages bzw. Rechtsgeschäftes kennt oder zumindest mit ihr rechnet

(st. Rspr., BGHZ 159, 294, 304; siehe

ferner Senatsurteil vom

27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503). Dies ist von

der Beklagten nicht vorgetragen und infolgedessen vom Berufungsge-

richt nicht festgestellt worden.

b) Der Kläger hat die vollmachtlosen Zwischenfinanzierungsver-

träge auch nicht durch die Unterzeichnung des Formularschreibens der

Beklagten vom 5. Mai 1981 ausdrücklich genehmigt. Nach seinem klaren

Wortlaut bezog sich die von der Beklagten erbetene Unterzeichnung ih-

res Schreibens ausschließlich auf das von ihr unterbreitete Angebot zur

Finanzierung des vom Kläger aufzubringenden Eigenkapitals. Nur in die-

sem Zusammenhang sollte er, was die Revisionserwiderung verkennt,

sein Einverständnis mit der Kreditzusage erklären. Für eine ausdrückli-

che Genehmigung, bei der sich die Frage ihrer Deutung nicht stellt

(BGHZ 47, 341, 351 f.; siehe auch Senatsurteil vom 27. September 2005

- XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503), fehlt daher jeder Anhaltspunkt. Im

Gegenteil zeigt das Schreiben, dass die Beklagte die umfassende Treu-

handvollmacht dem damaligen allgemeinen Rechtsverständnis entspre-

chend (siehe dazu Senatsurteil vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04,

WM 2005, 1520, 1522) für wirksam hielt, weil sie den Kläger sonst nicht

über den "Abschluss" der Zwischendarlehensverträge unterrichtet und

sich hierbei ausdrücklich auf den "Vollmachts- und Treuhandauftrag" be-

rufen hätte.

3. Indessen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht ei-

nen Bereicherungsanspruch des Klägers im Zusammenhang mit der wei-

sungsgemäßen Ablösung der Zwischendarlehen verneint hat, den An-

griffen der Revision nicht stand.

a) In den Fällen der Leistung kraft Anweisung vollzieht sich der

Bereicherungsausgleich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs grundsätzlich innerhalb des jeweiligen Leistungsverhältnisses,

also zum einen zwischen dem Anweisenden und dem Angewiesenen im

sogenannten Deckungsverhältnis und zum anderen zwischen dem An-

weisenden und dem Anweisungsempfänger im sogenannten Valutaver-

hältnis (st. Rspr., siehe z.B. BGHZ 147, 269, 273; Senat BGHZ 176, 234,

Tz. 9, jeweils m.w.N.). Dies gilt jedoch nur unter der Voraussetzung,

dass die Bank aufgrund einer wirksamen Anweisung für den Kontoinha-

ber tätig wird oder diesem der Rechtsschein einer Anweisung zuzurech-

nen ist (st. Rspr., siehe etwa BGHZ 66, 362, 364 f.; 66, 372, 374 f.; 67,

75, 78; 111, 382, 386 f.; 152, 307, 311 f. und jüngst Senat BGHZ 176,

234, Tz. 10 m.w.N.). Andernfalls kann die Bank den Empfänger im Wege

der Nichtleistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB) auf Rück-

zahlung des überwiesenen Geldbetrages in Anspruch nehmen, und zwar

auch dann, wenn diesem gegenüber dem vermeintlich Anweisenden ein

fälliger und einredefreier Anspruch in gleicher Höhe zusteht (st. Rspr.,

siehe nur BGHZ 147, 145, 151; 152, 307, 312; 158, 1, 5 f.; siehe ferner

Senatsurteil vom 21. Juni 2005 - XI ZR 152/04, WM 2005, 1564, 1565 f.).

Dies ist hier nicht der Fall. Vielmehr hat der Kläger als vermeintlicher

Darlehensnehmer nach dem bereicherungsrechtlichen Leistungsbegriff

eine eigene Leistung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gegenüber

der Beklagten bewirkt.

b) Bereits der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, wonach die

Überweisung der Endfinanzierungskredite auf einer vollmachtlosen An-

weisung und Tilgungsbestimmung des Treuhänders beruht, hält den An-

griffen der Revision nicht stand. Zwar ist nach den für den erkennenden

Senat gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO in Verbindung mit §§ 314, 525

ZPO bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszuge-

hen, dass der Treuhänder und nicht der Kläger selbst die B.

bank veranlasst hat, die Kreditmittel aus den endgültigen Darle-

hensverträgen an die Beklagte zur Ablösung der Zwischendarlehen aus-

zuzahlen. Der Kläger hat aber, worauf die Revision zu Recht hinweist,

nicht nur die endgültigen Darlehensverträge mit der B.

bank persönlich abgeschlossen, sondern zugleich eine entspre-

chende Anweisung erteilt.

Nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien sollten

die bei der B. bank aufgenommenen Darlehen aus-

schließlich zur Ablösung der Zwischendarlehen verwendet werden, mit

denen die beiden Bauvorhaben dem Anlagekonzept entsprechend bereits

bezahlt worden waren. Den Darlehensverträgen war daher eine zur Ver-

wirklichung des Verwendungszwecks erforderliche Zahlungsanweisung

nebst Tilgungsbestimmung des Klägers immanent. Folgerichtig hat er

sich mit einer Überweisung der neuen Kreditmittel an die Beklagte ein-

verstanden erklärt (§ 362 Abs. 2, § 185 BGB).

c) Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sach-

verhalt steht dem Kläger auch deshalb ein Bereicherungsanspruch

aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gegen die Beklagte zu, weil der B.

bank spätestens bei Ausführung der Anweisung eine

Ausfertigung der notariell beglaubigten Treuhandvollmacht

vom

18. Dezember 1980 vorlag. Zwar müsste der Kläger sich eine vollmacht-

lose Anweisung des Treuhänders grundsätzlich nicht zurechnen lassen

(vgl. Senat BGHZ 147, 145, 149 ff.; vgl. auch Schimansky

in

Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 50 Rn. 6).

Dessen Anweisung wäre aber gemäß § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der

B. bank als wirksam anzusehen, wenn sie, wie die Be-

klagte substantiiert und unter Beweisantritt vorgetragen hat, bei Ausfüh-

rung der Anweisung eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde in Händen

hatte (siehe dazu Senatsurteil vom 27. Mai 2008 - XI ZR 149/07,

WM 2008, 1266, Tz. 35 m.w.N.).

Der Umstand, dass die §§ 171, 172 BGB nur die B.

bank als Kreditgeberin, nicht aber den Kläger schützen, rechtfertigt

es - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - nicht, eine Leis-

tung des Klägers gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB im Verhältnis

zur Beklagten als gutgläubige Zuwendungsempfängerin zu verneinen. Ist

der Rechtsschein einer ordnungsgemäßen Überweisung dem ver-

meintlich Anweisenden zuzurechnen, so entsteht, unabhängig davon,

worauf der Rechtsschein im konkreten Einzelfall beruht, im Valutaver-

hältnis eine Leistungsbeziehung (vgl. auch Langenbucher, FS Heldrich,

S. 285, 295). Die gegenteilige Ansicht würde dazu führen, dass in den

besonderen Fällen der §§ 171, 172 BGB zwar im Verhältnis zwischen

dem Angewiesenen und dem Anweisenden eine Leistung vorläge, der

Anweisende aber den überwiesenen Betrag von dem Zuwendungs-

empfänger niemals kondizieren könnte, sondern sich dieser trotz et-

waiger Einwendungen oder Gegenansprüche gegen den Anweisenden

mit der überweisenden Bank auseinandersetzen müsste. Dass dies nicht

den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung für das Mehrpersonen-

verhältnis entwickelten bereicherungsrechtlichen Grundsätzen entspricht,

liegt auf der Hand.

d) Darüber hinaus hätte der Kläger gegebenenfalls die vollmacht-

lose Anweisung und Tilgungsbestimmung des Treuhänders gegenüber

der Beklagten als Zuwendungsempfängerin konkludent genehmigt. Hier-

bei kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht das Verhalten des Klä-

gers insoweit hinreichend gewürdigt und seine Erwägungen lediglich

nicht näher darlegt oder übersehen hat, dass eine Auslegung geboten

gewesen wäre. Eine Auslegung kann der Senat selbst vornehmen, da

insoweit weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind (vgl. etwa

BGHZ 124, 39, 45). Sie ergibt, dass der Kläger mit der Inanspruchnahme

der Beklagten und seinem gesamten Vortrag im vorliegenden Rechts-

streit hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass er sich die

Überweisung der Endfinanzierungskredite durch die B.

bank zurechnen lassen will. Darin liegt gegenüber der Beklagten als Zu-

wendungsempfängerin gemäß § 185 Abs. 2, § 182 BGB eine stillschwei-

gende Genehmigung für den Fall, dass die Anweisung nicht von Anfang

an wirksam sein sollte.

Der Einwand der Revisionserwiderung, der Kläger habe die schwe-

bend unwirksame Anweisung des Treuhänders nach Treu und Glauben

(§ 242 BGB) nur zusammen mit den vollmachtlosen Zwischendarlehens-

verträgen genehmigen können, greift nicht. Eine derartige Pflicht oder

Obliegenheit würde sowohl dem Grundsatz der Privatautonomie als auch

der Wertung des § 139 BGB widersprechen.

4. Der Kläger ist jedoch, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zu

Recht angenommen hat, nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und

Glauben (§ 242 BGB) daran gehindert, sich gegenüber der Beklagten auf

die Nichtigkeit der Zwischenfinanzierungsverträge zu berufen.

a) Durch eine Anwendung des allgemeinen Grundsatzes von Treu

und Glauben (§ 242 BGB) darf allerdings der Schutzzweck des Rechts-

beratungsgesetzes (siehe dazu BVerfG, WM 2002, 976, 977 m.w.N.; vgl.

auch BGHZ 37, 258, 261 f.) grundsätzlich nicht außer Kraft gesetzt wer-

den. Vielmehr müssen unter Berücksichtigung des Verhaltens des Auf-

traggebers besondere Gründe vorliegen, die es bei Abwägung aller Um-

stände des konkreten Einzelfalles sachlich rechtfertigen, die Interessen

des redlichen Vertragspartners für schutzwürdiger zu erachten als die

des nur scheinbar wirksam vertretenen Auftraggebers (vgl. BGHZ 159,

294, 305).

Vor diesem Hintergrund hat es der erkennende Senat abgelehnt, in

der Mitwirkung des nicht wirksam vertretenen Kreditnehmers an einer

Prolongation oder Ablösung bzw. Erfüllung des nichtigen Darlehensver-

trages ein widersprüchliches und damit treuwidriges Verhalten zu sehen

(Senatsurteile vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501,

504 und vom 29. Juli 2008 - XI ZR 387/06, WM 2008, 1782, Tz. 18).

Ebenso ist der Umstand, dass der Betroffene den Kontoeröffnungsantrag

auf Wunsch der kreditgebenden Bank in Unkenntnis der Nichtigkeit der

umfassenden Treuhandvollmacht unterzeichnet hatte, nicht für ausrei-

chend erachtet worden, um eine Bindung an den vollmachtlosen Darle-

hensvertrag zu bejahen (Senatsurteile vom 29. Juli 2008 - XI ZR 387/06,

WM 2008, 1782, Tz. 17 und XI ZR 394/06, ZfIR 2008, 716, Tz. 17). Da-

gegen hat der Senat in der Berufung des Kreditnehmers auf die Nichtig-

keit des vollmachtlosen Endfinanzierungsvertrages einen Verstoß gegen

den allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) erblickt,

weil dieser den konzeptionsgemäß untrennbar damit verbundenen Zwi-

schendarlehensvertrag mit der kreditgebenden Bank selbst abgeschlos-

sen hatte (Senatsurteil vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, WM 2004, 21,

24).

b) Nach diesen Maßstäben ist es dem Kläger auch hier nach Treu

und Glauben verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit

der Zwischenfinanzierungsverträge mangels wirksamer Vollmacht des

Treuhänders zu berufen. Nach der Konzeption des Bauherrenmodells

sollten die Zwischendarlehen schon nach kurzer Zeit durch endgültige

Darlehen abgelöst und bedient werden. Dabei bildete der Abschluss der

Endfinanzierungsverträge allein schon wegen der ungleich längeren

Laufzeit gegenüber den kurzfristigen Zwischendarlehensverträgen den

Schwerpunkt der sich bei wirtschaftlicher Betrachtung als eine Einheit

darstellenden Kreditgeschäfte. Dadurch, dass der Kläger die endgültigen

Darlehensverträge selbst abgeschlossen und über Jahre hinweg ord-

nungsgemäß bedient hat, hat er klar und deutlich zum Ausdruck ge-

bracht, dass die Rechtsgeschäfte im Ganzen dem Anlagekonzept ent-

sprechend durchgeführt werden sollen. Das ergibt sich auch aus der Auf-

nahme des Kredits zur Vorfinanzierung des geschuldeten Eigenkapitals

durch den Kläger durch Unterzeichnung des Formularschreibens der Be-

klagten vom 5. Mai 1981. Unter Berücksichtigung dieser besonderen

Umstände des vorliegenden Einzelfalls verhält sich der Kläger wider-

sprüchlich und daher treuwidrig, wenn er sich zwar an den langfristigen

und immer noch laufenden Endfinanzierungsverträgen, hingegen nicht an

den schon vor vielen Jahren ordnungsgemäß abgewickelten Zwischen-

darlehensverträgen festhalten lassen und auf diese Weise aus der Nich-

tigkeit der Zwischendarlehensverträge Nutzen ziehen will.

Wiechers

Müller

Ellenberger

Grüneberg

Matthias

Vorinstanzen:

LG Göttingen, Entscheidung vom 11.05.2006 - 2 O 796/05 -

OLG Braunschweig, Entscheidung vom 01.07.2008 - 7 U 98/06 -