BGH Urteil vom 01.10.2008 – XII ZR 62/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 1. Oktober 2008 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

XII ZR 62/07

in der Familiensache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB § 1578 Abs. 1 Satz 1

a) Bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs eines geschiedenen Ehegatten nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) ist sowohl der Unterhaltsbedarf eines vom Unterhaltspflichtigen nachehelich adoptierten Kindes als auch der Unterhaltsbedarf seines neuen Ehegatten zu berücksichtigen (im Anschluss an die Senatsurteile vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 971 f. und vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911).

b) Der Wohnvorteil an der Familienwohnung setzt sich nach einem Verkauf des Grundstücks an den Zinsen aus dem Verkaufserlös und, bei Einsatz des Erlöses für den Erwerb eines neuen Grundstücks, an dem neuen Wohnvorteil fort. Kommt ein neuer Wohnvorteil nicht in Betracht, weil die Zinsbelastung der zusätzlich aufgenommenen Kredite den objektiven Wohnwert übersteigt, ist zu prüfen, ob eine Obliegenheit zur Vermögens- umschichtung besteht (im Anschluss an die Senatsurteile vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159, 1161 und vom 3. Mai 2001 - XII ZR 62/99 - FamRZ 2001, 1140, 1143).

BGH, Urteil vom 1. Oktober 2008 - XII ZR 62/07 - OLG Celle AG Peine

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 1. Oktober 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin

Weber-Monecke, den Richter Fuchs, die Richterin Dr. Vézina und den Richter

Dose

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats

- Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Celle vom

11. April 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum

Nachteil des Beklagten entschieden wurde.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-

fahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten noch um nachehelichen Unterhalt für die Zeit ab

Dezember 2005.

Sie waren von Januar 1978 bis zur rechtskräftigen Ehescheidung im Juni

2004 verheiratet. Für den während der Ehe im Februar 1987 geborenen ge-

meinsamen Sohn hat der Beklagte bis einschließlich Dezember 2005 Unterhalt

gezahlt.

Die Klägerin ist vollzeitig im öffentlichen Dienst berufstätig und erzielt ein

bereinigtes monatliches Nettoeinkommen, das sich nach Abzug des Erwerbstä-

tigenbonus im Jahre 2005 auf 1.385 € und im Jahre 2006 auf 1.297 € belief und

seit 2007 1.174 € beträgt.

Der Beklagte ist als Verwaltungsangestellter tätig und erzielt seit 2006

ein jährliches Bruttoeinkommen in Höhe von 49.582,94 €. Er hat am 28. De-

zember 2004 erneut geheiratet und mit Beschluss vom (richtig) 1. Juli 2005 die

am 8. Juni 1998 geborene Tochter seiner Ehefrau adoptiert. Die Ehefrau ist

halbtags ebenfalls im öffentlichen Dienst tätig.

Während ihrer Ehe wohnten die Parteien in einem Einfamilienhaus des

Beklagten, das dieser nach der Trennung im Jahre 2004 veräußerte. Von dem

Verkaufserlös blieben dem Beklagten nach Abzug der Verbindlichkeiten

97.000 €. Der Beklagte hat davon trennungsbedingte Kosten in Höhe von

3.000 €, Kosten des Scheidungsverfahrens in Höhe von gerundet 7.150 € sowie

ein Restdarlehen in Höhe von gerundet 9.660 € beglichen. Den Restbetrag hat

er überwiegend für den Bau eines Einfamilienhauses, das er mit seiner neuen

Familie bewohnt, verwendet. Der Wohnwert dieses Hauses mit einer Wohnflä-

che von 140 m² übersteigt die Zinsbelastungen aus den zusätzlich aufgenom-

menen Krediten nicht.

Die Klägerin erhielt als Zugewinnausgleich einen Betrag in Höhe von

53.000 €. Damit hat sie verschiedene Kosten getragen u.a. für den Kauf eines

Pkw, Gerichtskosten, einen Eigenanteil an Zahnarztkosten, die Rückzahlung

eines Darlehens sowie Zuwendungen und Schuldentilgung für ihre Kinder. Das

Vermögen ist nach ihrem Vortrag bis auf einen Rest von 6.000 € verbraucht.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläge-

rin hat das Oberlandesgericht den Beklagten verurteilt, an sie für die Zeit ab

Dezember 2005 Unterhalt in gestaffelter Höhe, zuletzt ab Januar 2007 in Höhe

von 237 € zu zahlen. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelas-

sene Revision des Beklagten.

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen

Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2007, 1818 ver-

öffentlicht ist, hat der Klage für die Zeit ab Dezember 2005 teilweise stattgege-

ben.

Das unterhaltsrelevante Erwerbseinkommen des Beklagten sei nicht um

einen Vorteil mietfreien Wohnens oder um fiktive Zinseinkünfte zu erhöhen.

Zwar setzte sich der Vorteil des mietfreien Wohnens aus der Ehezeit über die

Zinseinkünfte aus dem Veräußerungserlös auch an einer mit diesem Erlös neu

erworbenen Immobilie fort. Dieser Nutzungsvorteil komme hier aber nicht zum

Tragen, weil die Zinsbelastung durch die zusätzlich aufgenommenen Kredite

die objektive Marktmiete überschreite. Ebenso seien auch dem Erwerbsein-

kommen der Klägerin nur die tatsächlich vorhandenen Zinseinkünfte hinzuzure-

chen. Weitere fiktive Zinseinkünfte seien auch bei ihr nicht zu berücksichtigen,

weil sie den wesentlichen Teil des Zugewinns nicht unterhaltsrechtlich leichtfer-

tig, mutwillig oder in Benachteiligungsabsicht verbraucht habe.

Vom Erwerbseinkommen des Beklagten sei der bis Dezember 2005 an

den gemeinsamen Sohn gezahlte Kindesunterhalt abzusetzen. Unterhaltszah-

lungen für die im Juli 2005 adoptierte Tochter seien hingegen nicht zu berück-

sichtigen. Zwar habe der Bundesgerichtshof sich von seiner früheren Recht-

sprechung, wonach die Rechtskraft der Ehescheidung eine zeitliche Zäsur für

die Bemessung des nachehelichen Unterhalts nach den ehelichen Lebensver-

hältnissen bilde, inzwischen distanziert und auch nacheheliche Entwicklungen

in die Unterhaltsberechnung einbezogen. Das Berufungsgericht folge allerdings

weiterhin der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, weil es dessen

neue Auffassung nicht teile.

Der Adoption des Kindes seiner neuen Ehefrau fehle schon jeglicher Be-

zug zu der tatsächlichen Lebensgemeinschaft der Parteien. Verzichte man auf

diese Anknüpfung, müssten auch sonstige nachehelich eingegangene Verbind-

lichkeiten bei der Unterhaltsbemessung nach den ehelichen Lebensverhältnis-

sen berücksichtigt werden. Zudem halte der Bundesgerichtshof auch bei nach-

ehelichen Einkommensverbesserungen daran fest, dass diese zumindest ihre

Wurzeln in den ehelichen Lebensverhältnissen haben müssten. Die nacheheli-

che Geburt eines Kindes sei zudem nicht mit einer Reduzierung des unterhalts-

relevanten Einkommens vergleichbar, weil jeder Bezug zur früheren Ehe oder

ein "Angelegtsein" fehle. Zwar sei der Begriff der ehelichen Lebensverhältnisse

schon nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht sta-

tisch i.S. eines starren Stichtagsprinzips zu betrachten, weil auch gewöhnliche

Einkommensänderungen oder ein Steuerklassenwechsel zu berücksichtigen

seien. Auch dabei müsse aber stets ein Bezug zur Ehe bestehen, sei es auch

nur als Folge der Trennung oder der Ehescheidung. Auch der Splittingvorteil sei

deswegen einer neuen Ehe vorbehalten. Anderenfalls hätte der Unterhalts-

pflichtige es in der Hand, den Bedarf eines geschiedenen Ehegatten zu beein-

flussen. Hier habe die Klägerin schon deswegen nicht mehr mit weiteren unter-

haltsberechtigten Kindern rechnen müssen, weil sich der Beklagte während der

ersten Ehe habe sterilisieren lassen. Nach der Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs könne der Unterhaltspflichtige seiner geschiedenen Ehefrau auch

nicht die Unterhaltsleistungen entgegenhalten, die er einem Stiefkind in seiner

neuen Ehe erbringe.

II.

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten in wesentlichen Punkten

der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Die Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin nach den eheli-

chen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) entspricht nicht der

- nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen - neueren Rechtsprechung des

Senats.

a) Soweit das Berufungsgericht bei der Bemessung des unterhaltsrele-

vanten Einkommens des Beklagten allerdings lediglich von dessen Erwerbsein-

kommen ausgegangen ist und dem weder ein fiktives Zinseinkommen noch ei-

nen Wohnvorteil hinzugerechnet hat, was die Revision als ihr günstig nicht an-

greift. Dies ist - worauf es im Weiteren auch ankommt - aus revisionsrechtlicher

Sicht nicht zu beanstanden.

aa) Zwar ist der Vorteil mietfreien Wohnens als Gebrauchsvorteil i.S. des

§ 100 BGB grundsätzlich dem unterhaltsrelevanten Einkommen hinzuzurech-

nen. Ist eine Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht mehr

zu erwarten, bemisst sich der Gebrauchsvorteil grundsätzlich nach der objekti-

ven Marktmiete. Wenn - wie hier - nur ein früherer Ehegatte Eigentümer ist und

wegen einer ehevertraglichen Vereinbarung oder nach Zustellung des Schei-

dungsantrags ein weiterer Vermögenszuwachs nicht mehr ausgeglichen wird,

können von dem Wohnvorteil lediglich die damit verbundenen Zinsbelastungen,

nicht aber ein Tilgungsanteil abgesetzt werden (Senatsurteil vom 5. März 2008

- XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 964 ff.).

Wurde die frühere Ehewohnung veräußert, treten an die Stelle des Nut-

zungsvorteils die Vorteile, die der frühere Eigentümer in Form von Zinseinkünf-

ten aus dem Erlös des Eigentums zieht oder ziehen könnte (Senatsurteil vom

1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159, 1161). Hier hat der Be-

klagte die aus dem Verkauf seines früheren Einfamilienhauses erlangten

97.000 € allerdings in den Bau eines neuen Einfamilienhauses investiert und

erzielt deswegen daraus keine Zinseinkünfte mehr. Zwar setzt sich der eheliche

Wohnvorteil in solchen Fällen auch an dem daraus erwachsenen Wohnvorteil

an dem neu erworbenen Eigentum fort. Weil die Zinsbelastung aus den zusätz-

lich aufgenommenen Krediten für das neue Einfamilienhaus aber den objekti-

ven Wohnvorteil des neuen Hauses übersteigt, verbleibt dem Beklagten daraus

gegenwärtig kein Gebrauchsvorteil.

bb) Im Ergebnis ist es auch nicht zu beanstanden, dass das Oberlandes-

gericht dem Beklagten keine fiktiven Zinsen zugerechnet hat.

Der Vorteil, der einem Ehegatten aus dem mietfreien Wohnen im eige-

nen Haus zuwächst und der deshalb bei der Ermittlung des unterhaltsrechtlich

relevanten Einkommens dieses Ehegatten zu berücksichtigen ist, bemisst sich

grundsätzlich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Für die Ermittlung der dem

Beklagten zufließenden Einkünfte ist deshalb grundsätzlich von dessen tatsäch-

lichem, um seinen Zinsaufwand geminderten Wohnvorteil auszugehen. Zwar

kann einen Ehegatten die Obliegenheit treffen, sein in einem Eigenheim gebun-

denes Vermögen zur Erzielung höherer Erträge umzuschichten. Ob eine solche

Obliegenheit zur Vermögensumschichtung besteht, bestimmt sich jedoch nach

Zumutbarkeitsgesichtspunkten, wobei unter Berücksichtigung der Umstände

des Einzelfalles, auch der beiderseitigen früheren wie jetzigen Wohnverhältnis-

se, der Belange des Unterhaltsberechtigten und der des Unterhaltspflichtigen

gegeneinander abzuwägen sind. Es kommt einerseits darauf an, ob der Unter-

haltsberechtigte den Unterhalt dringend benötigt oder die Unterhaltslast den

Unterhaltspflichtigen besonders hart trifft; andererseits muss dem Vermögens-

inhaber ein gewisser Entscheidungsspielraum belassen werden. Die tatsächli-

che Anlage des Vermögens muss sich als eindeutig unwirtschaftlich darstellen,

ehe der betreffende Ehegatte auf eine andere Anlageform und daraus erzielba-

re Beträge verwiesen werden kann (Senatsurteile vom 5. April 2000 - XII ZR

96/98 - FamRZ 2000, 950, 951, vom 3. Mai 2001 - XII ZR 62/99 - FamRZ 2001,

1140, 1143, vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159, 1162

und vom 23. November 2005 - XII ZR 51/03 - FamRZ 2006, 387, 391; vgl. auch

Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1

Rdn. 429 ff.).

Hier hat der Beklagte den nach Abzug eines Restdarlehens, der Kosten

des Scheidungsverfahrens und weiterer trennungsbedingter Kosten noch ver-

bliebenen Verkaufserlös für den Erwerb des neuen Einfamilienhauses einge-

setzt, dessen Wohnvorteil durch die hohe weitere Zinsbelastung neutralisiert

wird. Dabei hat der Beklagte nur einen sehr geringen Anteil der Kosten für den

Erwerb des Einfamilienhauses aufgebracht. Denn nach den Feststellungen des

Oberlandesgerichts musste der Beklagte zur Finanzierung weitere Darlehen mit

einer Gesamtsumme von 250.000 € aufnehmen. Bei der Billigkeitsabwägung

konnte andererseits nicht unberücksichtigt bleiben, dass auch die Parteien wäh-

rend ihrer Ehezeit in dem Einfamilienhaus des Beklagten lebten und durch des-

sen Wertentwicklung ein nicht unerheblicher Zugewinn entstanden ist. Ent-

scheidend ist allerdings, dass auch die Klägerin die im Zugewinnausgleich er-

haltenen 53.000 € überwiegend nachehelich verbraucht und das Oberlandesge-

richt ihr deswegen lediglich Zinseinkünfte aus den noch vorhandenen 6.000 €

zugerechnet hat. Unter Berücksichtigung aller Umstände und des Entschei-

dungsspielraums des Beklagten als Vermögensinhaber ist es deswegen aus

revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, wenn das Oberlandesgericht

dem Beklagten keine fiktiven Vermögenseinkünfte zugerechnet hat.

b) Soweit das Berufungsgericht bei der Ermittlung des Unterhaltsbedarfs

der Klägerin die Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber seiner nachehelich

adoptierten Tochter unberücksichtigt gelassen hat, hält dies den Angriffen der

Revision allerdings nicht stand.

aa) Bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts nach den eheli-

chen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) sind spätere Änderun-

gen des verfügbaren Einkommens grundsätzlich zu berücksichtigen, und zwar

unabhängig davon, wann sie eingetreten sind, ob es sich um Minderungen oder

Verbesserungen handelt oder ob die Veränderung auf Seiten des Unterhalts-

pflichtigen oder des Unterhaltsberechtigten eingetreten ist. Die Berücksichti-

gung einer nachehelichen Verringerung des verfügbaren Einkommens findet

ihre Grenze erst in der nachehelichen Solidarität. Nur bei unterhaltsbezogen

schuldhaftem Verhalten ist deswegen von einem fiktiven Einkommen auszuge-

hen. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, wenn ein Unterhaltsschuldner

Kinder aus einer neuen Beziehung bekommt. Daher ist in solchen Fällen von

den tatsächlichen Verhältnissen auszugehen und auch die neue Unterhalts-

pflicht bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts zu berücksichtigen

(Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 971 f.).

An dieser - nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen - Rechtspre-

chung hält der Senat auch unter Berücksichtigung der vom Berufungsgericht

und in der Literatur geäußerten Bedenken (vgl. Maurer Anm. zu dem Senatsur-

teil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 975 ff.) fest. Ein Bezug

des nachehelichen Rückgangs der Einkommens- und Vermögensverhältnisse

zu den Lebensverhältnissen der früheren Ehe ist nicht erforderlich. Eine Be-

grenzung ergibt sich lediglich durch die nacheheliche Solidarität der früheren

Ehegatten, was ein unterhaltsrechtlich schuldhaftes Verhalten ausschließt. So-

weit der Rückgang des verfügbaren Einkommens auf höhere Belastungen zu-

rückzuführen ist, entsprach dies entgegen der Auffassung des Berufungsge-

richts schon der früheren Rechtsprechung des Senats. Waren solche nachehe-

lich eingegangenen Verbindlichkeiten nicht in unterhaltsrechtlich vorwerfbarer

Weise herbeigeführt, sondern z.B. auf Krankheits- oder Unfallkosten zurückzu-

führen, wurden sie auch berücksichtigt. Schließlich weist das Berufungsgericht

selbst zutreffend darauf hin, dass auch in der früheren Rechtsprechung das

Stichtagsprinzip nicht grenzenlos durchgehalten wurde. Gewöhnliche Einkom-

mensänderungen oder der Wegfall von Belastungen, wie z.B. des Kindesunter-

halts, wurden stets bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den eheli-

chen Lebensverhältnissen berücksichtigt. Soweit das Berufungsgericht darauf

hinweist, dass es der Unterhaltspflichtige damit in der Hand habe, den Bedarf

eines geschiedenen Ehegatten zu beeinflussen, überzeugt dieses Argument

nicht, weil solches auch dann der Fall wäre, wenn mit der früheren Rechtspre-

chung auf die Rechtskraft der Ehescheidung als Stichtag abgestellt würde.

Auch dann konnte der unterhaltspflichtige Ehegatte nach der Trennung und vor

der Rechtskraft der Scheidung einem weiteren Kind unterhaltspflichtig werden

(vgl. Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 98/97 - FamRZ 1999, 367,

368 f.). Schließlich schließt die mit einer weiteren Unterhaltspflicht entstandene

eigene Belastung des Unterhaltspflichtigen einen finanziellen Vorteil aus. Die

Rechtsprechung des Senats stellt vielmehr darauf ab, dass der durch die weite-

re Unterhaltspflicht entstandene finanzielle Nachteil aus Gründen der Halbtei-

lung nicht allein dem Unterhaltspflichtigen verbleibt.

bb) Danach ist bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin

auch die Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber seiner nachehelich adop-

tierten Tochter zu berücksichtigen.

Ein Vertrauen des Unterhaltsberechtigten in die Fortgeltung der früheren

Verhältnisse ist nach der Rechtsprechung des Senats, die eine Lebensstan-

dardgarantie ablehnt und allein auf die zusätzlich entstandene - unterhaltsrecht-

lich nicht vorwerfbare - Verpflichtung abstellt, nicht geschützt. Deswegen kann

auch die nacheheliche Adoption eines minderjährigen Kindes kein unterhalts-

rechtlich vorwerfbares Verhalten begründen; sie zieht im Interesse des Kindes-

wohls lediglich die Konsequenzen aus den schon entstandenen persönlichen

Verhältnissen. Denn § 1741 Abs. 1 Satz 1 BGB setzt für die Annahme eines

minderjährigen Kindes voraus, dass sie dem Wohl des Kindes dient und zu er-

warten ist, dass zwischen dem Annehmenden und dem Kind ein El-

tern-Kind-Verhältnis entsteht. Schon diese Voraussetzung und das Erfordernis

einer vormundschaftsgerichtlichen Entscheidung nach § 1752 BGB schließen

es aus, dass die Adoption allein mit dem Ziel ausgesprochen wird, die Unter-

haltsansprüche eines geschiedenen Ehegatten zu kürzen. Deswegen unter-

scheidet sich die Annahme eines minderjährigen Kindes aus unterhaltsrechtli-

cher Sicht nicht von der Zeugung eines Kindes in einer neuen Lebensgemein-

schaft.

Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Berufungsgerichts liegt darin

auch kein Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats, wonach Unterhaltsleis-

tungen an ein Stiefkind in einer neuen Ehe unberücksichtigt bleiben. Denn

wenn der Unterhaltspflichtige das Kind seines Ehegatten nicht adoptiert, ent-

stehen zwischen ihm und dem Kind auch keine familiären Beziehungen, insbe-

sondere keine Unterhaltspflicht. Die Unterhaltsleistungen erfolgen in solchen

Fällen allein auf freiwilliger Basis, was nach ständiger Rechtsprechung des Se-

nats unterhaltsrechtlich nicht berücksichtigt werden kann (vgl. Senatsurteil vom

11. Mai 2005 - XII ZR 211/02 - FamRZ 2005, 1817, 1820).

c) Von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent hat das Berufungsge-

richt auch die Unterhaltslast des Beklagten für seine neue Ehefrau unberück-

sichtigt gelassen. Auch das widerspricht der neueren Rechtsprechung des Se-

nats.

Wenn der Unterhaltsschuldner eine neue Ehe eingeht, kann die neu hin-

zugekommene Unterhaltspflicht bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs ei-

nes früheren Ehegatten nicht unberücksichtigt bleiben. Denn das würde dazu

führen, dass der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten das dem

Unterhaltspflichtigen nach Abzug seiner weiteren Unterhaltspflicht für den eige-

nen Unterhalt verbleibende Einkommen übersteigt, was nur im Rahmen des

Selbstbehalts korrigiert werden könnte. Eine weitere Unterhaltspflicht, die den

Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen unberührt lässt, wür-

de deswegen zwangsläufig gegen den Halbteilungsgrundsatz verstoßen.

Weil die neue Heirat des Beklagten unterhaltsrechtlich nicht vorwerfbar

ist, muss auch die dadurch ausgelöste Unterhaltspflicht bei der Bemessung des

Unterhaltsbedarfs der Klägerin berücksichtigt werden. Dabei kommt es nach

der neueren Rechtsprechung nicht darauf an, ob die hinzugetretene Unterhalts-

pflicht für einen neuen Ehegatten gegenüber dem Unterhaltsanspruch des ge-

schiedenen Ehegatten vor-, gleich- oder nachrangig ist. Denn der Rang des

Unterhaltsanspruchs wirkt sich erst über die Leistungsfähigkeit im Mangelfall

aus (Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911,

1913 ff.).

Danach wird das Berufungsgericht auf der Grundlage des Vortrags der

Parteien auch einen eventuellen Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau des

Beklagten feststellen und im Wege der Dreiteilung bei der Bedarfsbemessung

der Klägerin berücksichtigen müssen.

d) Auch soweit das Berufungsgericht den Unterhaltsbedarf der Klägerin

auf der Grundlage des Erwerbseinkommens des Beklagten ohne den Splitting-

vorteil aus dessen neuer Ehe bemessen hat, hält dies der revisionsrechtlichen

Prüfung nicht stand.

Zwar hatte der Senat im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundes-

verfassungsgerichts in der Vergangenheit entschieden, dass der Splittingvorteil

einer neuen Ehe verbleiben müsse und der Unterhaltsanspruch des geschiede-

nen Ehegatten deswegen auf der Grundlage eines fiktiv zu ermittelnden Ein-

kommens ohne den Splittingvorteil zu bemessen sei (Senatsurteil BGHZ 163,

84, 90 f. = FamRZ 2005, 1817, 1819). Diese Rechtsprechung hat der Senat

allerdings - nach Erlass des angefochtenen Urteils - unter Hinweis auf seine

neuere Rechtsprechung zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen für

Fälle konkurrierender Unterhaltsansprüche eines geschiedenen und eines neu-

en Ehegatten fortentwickelt. Wenn der Bedarf des neuen Ehegatten als weitere

Unterhaltspflicht auch den fortgeschriebenen Bedarf des geschiedenen Ehegat-

ten beeinflusst, was im Wege der Dreiteilung zu bemessen ist, führt die neue

Ehe stets zu einer Kürzung der Unterhaltsansprüche des geschiedenen Ehegat-

ten. Dann ist es ausreichend, den Unterhaltsbedarf des geschiedenen Ehegat-

ten im Wege einer Kontrollberechnung auf die Höhe zu begrenzen, die bestün-

de, wenn weder die neue Ehefrau noch der durch diese Ehe entstandene Split-

tingvorteil vorhanden wäre (Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 -

FamRZ 2008, 1911, 1916 f.).

Das Berufungsgericht wird das unterhaltsrelevante Einkommen des Be-

klagten deswegen auf der Grundlage der tatsächlichen steuerlichen Verhältnis-

se feststellen müssen. Weil die Klägerin vollschichtig arbeitet und lediglich Auf-

stockungsunterhalt begehrt, die neue Ehefrau des Beklagten aber lediglich

halbtags berufstätig ist, dürfte die neue Rechtsprechung des Senats zu einer

Kürzung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin führen, was die Kontrollberech-

nung hier erübrigt.

e) Auch das eigene Einkommen der Klägerin hat das Berufungsgericht

nicht vollständig rechtsbedenkenfrei festgestellt. Zwar ist es aus revisionsrecht-

licher Sicht im Ansatz nicht zu beanstanden, wenn es von den tatsächlich vor-

handenen Erwerbseinkünften und den vorhandenen Zinseinkünften ausgegan-

gen ist (Senatsurteil vom 11. April 1990 - XII ZR 42/89 - FamRZ 1990, 989,

991). Es hätte aber im Hinblick auf das ursprünglich vorhandene Vermögen aus

dem Zugewinnausgleich nicht lediglich pauschal, sondern individuell prüfen

müssen, ob alle im Berufungsverfahren vorgetragenen Ausgaben aus unter-

haltsrechtlicher Sicht hinzunehmen sind. Anderenfalls hätte es der Klägerin we-

gen eines weiteren Teilbetrags des erhaltenen Zugewinnausgleichs fiktive Zins-

einkünfte zurechnen müssen.

Nach der neueren Rechtsprechung des Senats ist von den tatsächlichen

Einkommens- und Vermögensverhältnissen während des Unterhaltszeitraums

auszugehen. Eine Grenze dafür bildet auch für den Unterhaltsberechtigten le-

diglich ein unterhaltsrechtlich vorwerfbares Verhalten (Senatsurteil vom

6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972). Ob ein solches Ver-

halten vorliegt, wird das Oberlandesgericht hinsichtlich aller behaupteten Aus-

gaben prüfen müssen. Soweit die Revision diesbezüglich schon einen Wider-

spruch im Vortrag der Klägerin erkennt, lässt dieser sich allerdings damit erklä-

ren, dass erstinstanzlich (noch 23.000 € vorhanden) nur Ausgaben bis Juli 2006

berücksichtigt werden konnten, während der zweitinstanzliche Vortrag (noch

6.000 € vorhanden) weitere Ausgaben in der Folgezeit in Höhe von insgesamt

12.652,48 € erfasst. Schließlich liegt dem zweitinstanzlichen Vortrag die

Rechtsauffassung zugrunde, dass auch kleinere Ausgaben aus diesem Vermö-

gen beglichen werden durften.

Im Rahmen der gebotenen Billigkeitsprüfung wird das Oberlandesgericht

aber auch auf die Gesamtumstände abzustellen haben und ist nicht gehindert,

den Umstand mit einzubeziehen, dass auch der Beklagte aus seinem Veräuße-

rungserlös gegenwärtig keine Erträge erzielt und sich der wechselseitige Fortfall

der Vermögensgewinne jedenfalls nicht zugunsten der Klägerin auswirkt.

2. Sollte der Beklagte auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats

zur Dreiteilung aller vorhandenen Einkünfte mit der Grenze einer Halbteilung

des Einkommens der Parteien ohne Berücksichtigung des Splittingvorteils nicht

alle Unterhaltsansprüche befriedigen können, wird das Berufungsgericht zu-

sätzlich den Rang der Unterhaltsansprüche der Klägerin und der neuen Ehefrau

des Beklagten berücksichtigen müssen.

Für die Unterhaltsansprüche bis Ende 2007, auf die noch das frühere

Unterhaltsrecht anwendbar ist (§ 36 Nr. 7 EGZPO), dürfte deswegen nach

§ 1582 Abs. 1 BGB a.F. von einem Vorrang der Unterhaltsansprüche der Kläge-

rin auszugehen sein. Für die Zeit ab Januar 2008 wird das Berufungsgericht zu

prüfen haben, ob der Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau im Hinblick auf

das Alter der am 8. Juni 1998 geborenen Tochter noch als Betreuungsunterhalt

in den zweiten Rang nach § 1609 Nr. 2 BGB fällt und ob für die Klägerin ehe-

bedingte Nachteile entstanden sind, die ebenfalls für einen Rang ihres An-

spruchs auf Aufstockungsunterhalt nach § 1609 Nr. 2 BGB sprechen könnten

(Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911, 1917 f.).

3. Das Berufungsurteil ist deswegen aufzuheben. Der Senat kann in der

Sache nicht abschließend entscheiden, weil das Berufungsgericht keine Fest-

stellungen zum unterhaltsrelevanten Nettoeinkommen des Beklagten unter Ein-

schluss des Splittingvorteils und - nach seiner Rechtsauffassung konsequent -

auch nicht zum konkurrierenden Unterhaltsanspruch der zweiten Ehefrau des

Beklagten getroffen hat. Die Zurückverweisung gibt den Parteien Gelegenheit,

insoweit mit Blick auf den Unterhaltsbedarf der Klägerin und den Rang der Un-

terhaltsansprüche ergänzend vorzutragen.

Hahne

Weber-Monecke

Fuchs

Vézina

Dose

Vorinstanzen: AG Peine, Entscheidung vom 12.09.2006 - 20 F 25/06 - OLG Celle, Entscheidung vom 11.04.2007 - 15 UF 221/06 -