BGH Urteil vom 03.12.2008 – XII ZR 182/06
XII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am: 3. Dezember 2008 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
URTEIL
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
a) Die Zurechnung fiktiver Einkünfte setzt voraus, dass der Unterhaltspflichtige
die ihm zumutbaren Anstrengungen, eine angemessene Erwerbstätigkeit zu
finden, nicht oder nicht ausreichend unternommen hat und bei genügenden
Bemühungen eine reale Beschäftigungschance bestanden hätte.
b) Trotz der nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB gesteigerten Unterhaltspflicht ge-
genüber minderjährigen Kindern können dem Unterhaltspflichtigen fiktive Ein-
künfte aus einer Nebentätigkeit nur insoweit zugerechnet werden, als ihm eine
solche Tätigkeit im Einzelfall zumutbar ist.
BGH, Urteil vom 3. Dezember 2008 - XII ZR 182/06 - OLG Naumburg
AG Zeitz
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Dezember 2008 durch den
Richter Sprick, die Richterinnen Weber-Monecke und Dr. Vézina und die Rich-
ter Dose und Dr. Klinkhammer
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats
- Familiensenat - des Oberlandesgerichts Naumburg
vom
26. Oktober 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es
die Zeit bis 31. Juli 2008 betrifft, nachdem der Rechtsstreit für die
Zeit ab dem 1. August 2008 übereinstimmend für erledigt erklärt
worden ist.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhand-
lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-
fahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Parteien streiten um die Höhe des vom Beklagten geschuldeten Kin-
desunterhalts.
Der Beklagte ist der Vater des am 6. April 1990 geborenen Klägers. Er ist
außerdem seinem am 16. Mai 1992 geborenen weiteren Kind unterhaltspflich-
tig. Aus einer Vollzeittätigkeit erzielt er monatliche Nettoeinkünfte in Höhe von
1.157,69 €. In der Zeit bis zum 14. November 2005 lebte der Beklagte in einer
nichtehelichen Lebensgemeinschaft und musste Wohnkosten in Höhe von mo-
natlich 266,94 € aufwenden. Seit dem 15. November 2005 wohnt er allein und
muss für die Wohnkosten incl. Stellplatz/Garage monatlich 318,45 € zahlen.
Mit Jugendamtsurkunde vom 5. Juni 1990 hatte sich der Beklagte ver-
pflichtet, an den Kläger monatlichen Unterhalt in Höhe von 155 DM zu zahlen.
Nachdem das Jugendamt ihn aufgefordert hatte, ab Mai 2004 für den Kläger
monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 147 € zu zahlen, zahlte der Beklagte
diesen Betrag und verpflichtete sich mit Jugendamtsurkunde vom 3. August
2004 zur Zahlung dieses Monatsbetrags.
Zuvor hatte der Kläger den Beklagten mit Schriftsatz vom 20. Juli 2004
aufgefordert, Auskunft über seine Einkommensverhältnisse und Wohnkosten zu
erteilen und den sich daraus ergebenden Unterhalt zu zahlen. Im Rahmen der
Stufenklage verlangt der Kläger nach Erledigung der Auskunftsstufe von dem
Beklagten über den mit der Jugendamtsurkunde anerkannten Unterhalt hinaus
weiteren Unterhalt, nämlich insgesamt in Höhe von 100 % des Regelbetrags
der 3. Altersstufe gemäß § 2 der früheren Regelbetrag-Verordnung.
Das Amtsgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Das Ober-
landesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Dagegen richtet
sich die - vom Oberlandesgericht zugelassene - Revision des Beklagten, mit
der er sein Klagabweisungsbegehren weiter verfolgt.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Parteien den
Rechtsstreit für die Zeit ab dem 1. August 2008 übereinstimmend für erledigt
erklärt.
Entscheidungsgründe
I.
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung bei Juris (OLG Naumburg
- 4 UF 33/06) veröffentlicht ist, hat die Klage für zulässig und begründet erach-
tet. Der im Zeitpunkt seiner Entscheidung 16-jährige Kläger sei bedürftig, weil er
sich nicht selbst unterhalten könne und auch nicht über Vermögen verfüge. Der
Beklagte könne sich gegenüber dem Anspruch auf Kindesunterhalt nicht auf
eine eingeschränkte Leistungsfähigkeit berufen. Er habe nach § 1603 Abs. 2
Satz 1 BGB alle verfügbaren Mittel zu seinem und der Kinder Unterhalt gleich-
mäßig zu verwenden. Von ihm seien alle zumutbaren Anstrengungen zu erwar-
ten, um seine Leistungsfähigkeit zu erhalten bzw. herzustellen. Um den Regel-
unterhalt sicherzustellen, sei der Unterhaltspflichtige grundsätzlich auch zur
Übernahme einer Nebentätigkeit verpflichtet. Diese Pflicht entfalle nur bei Vor-
liegen besonderer Umstände im Einzelfall. Zwar schränke die Unterhaltspflicht
den Unterhaltsschuldner in seiner durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Hand-
lungsfreiheit ein. Diese sei jedoch nur im Rahmen der verfassungsmäßigen
Ordnung geschützt, zu der auch das Unterhaltsrecht gehöre, soweit dies mit
Art. 6 Abs. 1 GG im Einklang stehe. Zu einer Nebentätigkeit sei der Unterhalts-
schuldner nur verpflichtet, wenn und soweit ihm die Aufnahme dieser zusätzli-
chen Erwerbstätigkeit unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles
zumutbar sei und ihn nicht unverhältnismäßig belaste. Diese Grenze sei vorlie-
gend nicht erreicht.
Dem Beklagten sei neben seiner vollschichtigen Erwerbstätigkeit das
Austragen von Zeitungen, Zeitschriften oder Werbematerial an den Wochenen-
den zumutbar. Dabei sei zu berücksichtigen, dass er seinen Arbeitsplatz am
Wohnort habe und an den Wochenenden nicht arbeite. Zwar sei neben der zeit-
lichen und gesundheitlichen Belastung durch eine solche Nebentätigkeit im
Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung auch zu berücksichtigen, ob eine Beschäfti-
gungsmöglichkeit überhaupt vorhanden sei. Dafür, dass keine entsprechende
Beschäftigungsmöglichkeit bestehe, sei allerdings der Beklagte darlegungs-
und beweisbelastet. Weil es an Vortrag hierzu fehle, sei das Familiengericht zu
Recht von einer zumutbaren Nebentätigkeit ausgegangen und habe das da-
durch erzielbare monatliche Nettoeinkommen zutreffend gemäß § 287 Abs. 2
ZPO auf 150 € geschätzt. Zusammen mit dem vorhandenen Erwerbseinkom-
men sei deswegen von einem fiktiven monatlichen Nettoeinkommen in Höhe
von 1.307,69 € auszugehen. Anhaltspunkte für berufsbedingte Aufwendungen
seien vom Beklagten nicht vorgetragen.
Für die Zeit bis Juni 2005 sei ein notwendiger monatlicher Selbstbehalt in
Höhe von 775 € und für die Zeit ab Juli 2005 ein solcher in Höhe von 820 €
zugrunde zu legen. Dieser Selbstbehalt sei allerdings wegen der darin enthalte-
nen und vom Beklagten nicht ausgeschöpften Wohnkosten zu kürzen. Zwar
habe der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass es grundsätzlich der freien Dis-
position des Unterhaltspflichtigen unterliege, wie er die ihm zu belassenden Mit-
tel nutze. Diese Rechtsprechung betreffe allerdings den Elternunterhalt und
nicht den notwendigen Selbstbehalt gegenüber einem minderjährigen Kind.
Darin liege ein zu beachtender Unterschied. Denjenigen Oberlandesgerichten,
die die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch auf den notwendigen
Selbstbehalt übertrügen, sei nicht zu folgen. Für die Zeit des Zusammenlebens
mit seiner Lebensgefährtin sei nach dem Vortrag des Beklagten zu unterstellen,
dass er die geschuldete Miete allein gezahlt habe. Die Miete habe aber schon
in dieser Zeit deutlich unter dem im notwendigen Selbstbehalt enthaltenen Be-
trag gelegen. Soweit der Beklagte jetzt eine Zweizimmerwohnung mit einer
Kaltmiete von 5 €/m² bewohne, sei darin keine Einschränkung des sonst übli-
chen angemessenen Wohnkomforts zu erblicken. Der notwendige Selbstbehalt
sei deswegen für die Zeit bis zum 14. November 2005 um monatlich 93 € und
für die Zeit ab dem 15. November 2005 um monatlich 62 € zu kürzen.
Die vom Beklagten geltend gemachten Kreditkosten von monatlich 35 €
für den Kauf einer Küche seien nicht zu berücksichtigen. Zwar könne die Leis-
tungsfähigkeit eines Unterhaltspflichtigen durch die Tilgung von Verbindlichkei-
ten in beachtlicher Weise eingeschränkt sein. Dies gelte aber grundsätzlich
nicht, soweit es sich um Kosten der privaten Lebensführung handele. Nur wenn
und soweit eine Anschaffung für eine normale Haushaltsführung dringend er-
forderlich sei und nicht mit den zur Verfügung stehenden Mitteln finanziert wer-
den könne, komme ein Abzug in Betracht. Dies setze aber voraus, dass die
Aufnahme der Verbindlichkeit unvermeidbar gewesen sei, was der Unterhalts-
pflichtige im Einzelnen darzulegen habe. Der Beklagte habe zwar vorgetragen,
dass mit dem Darlehen eine Küche angeschafft worden sei, weil er sich von
seiner Lebensgefährtin getrennt und für seine neue Wohnung eine Küche benö-
tigt habe. Im Hinblick auf seine gesteigerte Unterhaltspflicht aus § 1603 Abs. 2
Satz 1 BGB sei es ihm aber zumutbar gewesen, eine kostengünstigere ge-
brauchte Küche anzuschaffen.
Für die Zeit ab Juli 2004 sei der Beklagte deswegen auch neben der Un-
terhaltspflicht für sein weiteres Kind in der Lage, dem Kläger Unterhalt in Höhe
von 100 % gemäß § 2 der Regelbetrag-Verordnung zu zahlen.
Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Re-
vision nicht in allen Punkten stand.
II.
1. Zutreffend hat das Berufungsgericht die Klage auf weiteren Kindesun-
terhalt nach § 323 Abs. 1 und 4 ZPO als Klage auf Abänderung der vom Be-
klagten errichteten Jugendamtsurkunde für zulässig erachtet. Nach ständiger
Rechtsprechung des Senats ist eine neue Leistungsklage auf Unterhalt nur
dann zulässig, wenn keine Abänderungsklage zu erheben ist. Eine Nachforde-
rung im Wege der Leistungsklage ist danach nur dann möglich, wenn sich der
schon vorliegende Unterhaltstitel eindeutig nur auf einen Teilbetrag des ge-
schuldeten Unterhalts beschränkt (Senatsurteil BGHZ 94, 145, 146 ff. = FamRZ
1985, 690 f.). Dabei spricht im Zweifel eine Vermutung dafür, dass in einem
Vorprozess der Unterhalt in voller Höhe geltend gemacht worden ist (Senatsur-
teil BGHZ 98, 353, 357 f. = FamRZ 1987, 259, 262; vgl. auch Wendl/Schmitz
Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 10 Rdn. 151 f.).
Das gilt auch, wenn der geschuldete Kindesunterhalt in einer Jugendamtsur-
chend hat der Beklagte in der Jugendamtsurkunde vom 3. August 2004 unter
Abänderung der früheren Jugendamtsurkunde den aus seiner Sicht vollen ge-
schuldeten Kindesunterhalt titulieren lassen. Höherer Unterhalt kann deswegen
nur im Wege der Abänderungsklage geltend gemacht werden (vgl. Senatsurteil
vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24).
Daraus folgt aber noch nicht, welchen materiellen Voraussetzungen die
Abänderungsklage unterliegt. Denn bei einer nach den §§ 59 Abs. 1 Nr. 3, 60
SGB VIII errichteten Jugendamtsurkunde handelt es sich um einen Vollstre-
ckungstitel im Sinne des § 323 Abs. 4 ZPO, dessen Abänderung mangels
Rechtskraft nicht den Beschränkungen des § 323 Abs. 2 und 3 ZPO unterliegt
(BGHZ GSZ 85, 64, 73 ff; Senatsurteile vom 11. April 1990 - XII ZR 42/89 -
FamRZ 1990, 989 und vom 27. Juni 1984 - IVb ZR 21/83 - FamRZ 1984,
997 f.). Der Umfang der Abänderung richtet sich deshalb allein nach materiel-
lem Recht. Liegt der Jugendamtsurkunde allerdings eine Vereinbarung der Par-
teien zugrunde, können diese sich davon nicht frei lösen, sondern sind im
Rahmen der Abänderung auf die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrund-
lage (§ 313 BGB) verwiesen (Senatsurteil vom 2. Oktober 2002 - XII ZR
346/00 - FamRZ 2003, 304, 306). Fehlt es an einer solchen Vereinbarung bei
der Errichtung der Jugendamtsurkunde, kommt eine materiell-rechtliche Bin-
dung allenfalls für den Unterhaltspflichtigen in Betracht, der die Urkunde einsei-
tig erstellt hat. Ob eine solche Bindung als Folge eines Anerkenntnisses dazu
führt, dass der Unterhaltspflichtige sich nicht frei, sondern nur bei Änderung der
Verhältnisse von der Unterhaltspflicht aus der Jugendamtsurkunde lösen kann,
kann hier dahinstehen. Der Unterhaltsberechtigte, der an der Errichtung der
Urkunde nicht mitgewirkt und deren Inhalt auch nicht zugestimmt hat, ist mate-
riell-rechtlich nicht daran gebunden und kann deshalb uneingeschränkt Abände-
rung auf der Grundlage der aktuellen Einkommens- und Vermögensverhältnisse
verlangen (Senatsurteil vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004,
24; vgl. auch Wendl/Schmitz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen
Praxis 7. Aufl. § 10 Rdn. 168).
Nach diesen Grundsätzen hat das Oberlandesgericht die Begründetheit
der Abänderungsklage zu Recht ohne Bindung an den Inhalt der Jugendamts-
urkunde allein nach den gegenwärtigen Einkommens- und Vermögensverhält-
nissen des Beklagten beurteilt. Der Kläger hatte dem Inhalt der Jugendamtsur-
kunde vom 3. August 2004 nicht zugestimmt und den Beklagten schon zuvor
mit Schreiben vom 20. Juli 2004 zur Auskunft über seine Einkommens- und
Vermögensverhältnisse aufgefordert. Das steht einer einvernehmlichen Errich-
tung der Jugendamtsurkunde entgegen, da der Kläger Auskunft mit dem Ziel
eines höheren Unterhalts verlangt hatte.
2. Ebenfalls zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass
der Unterhaltsbedarf des seinerzeit noch minderjährigen Klägers jedenfalls den
mit der Klage begehrten Regelbetrag nach § 2 der früheren Regelbetrag-
Verordnung erreichte (vgl. Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familien-
richterlichen Praxis 6. Aufl. § 2 Rdn. 127 d). Seit Januar 2008 beläuft sich der
Unterhaltsbedarf für die Dauer der Minderjährigkeit jedenfalls auf die Höhe des
Mindestunterhalts nach § 1612 a BGB i.V.m. § 36 Nr. 4 c EGZPO.
3. Soweit das Berufungsgericht dem Beklagten ein unterhaltsrelevantes
Nettoeinkommen in Höhe von monatlich 1.307,69 € zugerechnet und ihn in Hö-
he des begehrten Unterhalts für leistungsfähig gehalten hat, hält dies den An-
griffen der Revision allerdings nicht stand.
a) Unstreitig erzielte der Beklagte lediglich ein monatliches Nettoein-
kommen in Höhe von 1.157,69 €. In diesem Nettoeinkommen sind Zuschläge
enthalten, die sich für die zugrunde liegende Zeit von Juli 2004 bis Juni 2005
aus insgesamt 135 Überstunden ergeben.
b) Soweit das Berufungsgericht dem Beklagten weitere fiktive Nettoein-
künfte in Höhe von 150 € monatlich zugerechnet hat, trägt die Begründung die-
se Entscheidung nicht.
aa) Nach § 1603 Abs. 1 BGB ist nicht unterhaltspflichtig, wer bei Berück-
sichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung
seines eigenen angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren. Eltern,
die sich in dieser Lage befinden, sind gemäß § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB ihren
minderjährigen unverheirateten Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügba-
ren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden (sog.
gesteigerte Unterhaltspflicht). Darin liegt eine Ausprägung des Grundsatzes der
Verhältnismäßigkeit im Unterhaltsrecht. Aus diesen Vorschriften und aus Art. 6
Abs. 2 GG folgt auch die Verpflichtung der Eltern zum Einsatz der eigenen Ar-
beitskraft. Wenn der Unterhaltsverpflichtete eine ihm mögliche und zumutbare
Erwerbstätigkeit unterlässt, obwohl er diese bei gutem Willen ausüben könnte,
können deswegen nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht nur die
tatsächlichen, sondern auch fiktiv erzielbare Einkünfte berücksichtigt werden.
Trotz der nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB gesteigerten Unterhaltspflicht gegen-
über minderjährigen Kindern muss die Anrechnung fiktiver Einkünfte aber stets
die Grenze des Zumutbaren beachten. Übersteigt die Gesamtbelastung des
Unterhaltsschuldners diese Grenze, ist die Beschränkung seiner Dispositions-
freiheit als Folge der Unterhaltsansprüche des Bedürftigen nicht mehr Bestand-
teil der verfassungsgemäßen Ordnung und kann vor dem Grundrecht des Art. 2
Abs. 1 GG nicht bestehen (BVerfG FamRZ 2007, 273 f., 2006, 469 f. und 2003,
661 f.).
bb) Voraussetzung einer Zurechnung fiktiver Einkünfte ist mithin, dass
der Unterhaltspflichtige die ihm zumutbaren Anstrengungen, eine angemessene
Erwerbstätigkeit zu finden, nicht oder nicht ausreichend unternommen hat und
dass bei genügenden Bemühungen eine reale Beschäftigungschance bestan-
den hätte.
(1) Im Rahmen der Zumutbarkeit einer Nebentätigkeit sind zunächst die
objektiven Grenzen einer Erwerbstätigkeit unter Berücksichtigung des Umfangs
der schon ausgeübten Vollzeittätigkeit zu berücksichtigen. Übt der Unterhalts-
pflichtige eine Berufstätigkeit aus, die 40 Stunden wöchentlich unterschreitet,
kann grundsätzlich eine Nebentätigkeit von ihm verlangt werden. Denn wegen
der gesteigerten Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB muss
der Unterhaltspflichtige sich mindestens an der Höchstgrenze der regelmäßigen
Erwerbstätigkeit orientieren, die gegenwärtig noch 40 Stunden wöchentlich be-
trägt. Allerdings sind im Rahmen der objektiven Zumutbarkeit auch die Grenzen
des Arbeitszeitgesetzes zu beachten. Nach § 3 ArbZG darf die werktägliche
Arbeitszeit der Arbeitnehmer acht Stunden nicht überschreiten. Ausnahmen
kommen nur in engen Grenzen in Betracht. Nach § 9 Abs. 1 ArbZG dürfen Ar-
beitnehmer an Sonn- und gesetzlichen Feiertagen grundsätzlich nicht beschäf-
tigt werden. Damit ist die wöchentliche Arbeitszeit regelmäßig auf (6 Tage x 8
Stunden =) 48 Stunden begrenzt, wobei nach § 2 ArbZG die Arbeitszeiten bei
verschiedenen Arbeitgebern zusammenzurechnen sind. Lediglich in mehr-
schichtigen Betrieben kann der Beginn und das Ende der Sonn- und Feiertags-
ruhe verschoben werden. Darüber hinaus sieht § 10 ArbZG Ausnahmen für be-
stimmte Arbeiten vor, die nicht an Werktagen vorgenommen werden können.
Mit diesen Vorschriften ist aus objektiver Sicht die Obergrenze der zumutbaren
Erwerbstätigkeit auch für die Fälle vorgegeben, in denen der Unterhaltspflichti-
ge nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB gesteigert unterhaltspflichtig ist (vgl.
Senatsurteil vom 20. Februar 2008 - XII ZR 101/05 - FamRZ 2008, 872, 875
und BVerfG FamRZ 2003, 661, 662).
Das Berufungsgericht hat schon nicht hinreichend festgestellt, ob und in
welchem Umfang die Vollzeittätigkeit des Beklagten die regelmäßige Arbeitszeit
von 40 Wochenstunden erreicht oder gar übersteigt. Die vorliegenden Monats-
journale für die Zeit von Januar bis Mai 2006 legen die Annahme nahe, dass die
regelmäßige Arbeitszeit des Beklagten 40 Wochenstunden beträgt. Das unter-
haltsrelevante Einkommen haben die Instanzgerichte aber auf der Grundlage
der Einkommensnachweise für die Zeit von Juli 2004 bis Juni 2005 ermittelt, die
neben dem Festgehalt und sonstigen Zulagen sogar Vergütungen für insgesamt
135 Überstunden enthalten.
(2) Im Rahmen der Zurechnung fiktiver Nebenverdienste ist weiterhin zu
prüfen, ob und in welchem Umfang es dem Unterhaltspflichtigen unter Abwä-
gung seiner von ihm darzulegenden besonderen Lebens- und Arbeitssituation
einerseits und der Bedarfslage des Unterhaltsberechtigten andererseits zuge-
mutet werden kann, eine Nebentätigkeit auszuüben (vgl. BVerfG FamRZ 2003,
661, 662). Auch die insoweit relevanten weiteren subjektiven und objektiven
Voraussetzungen der Zurechnung fiktiver Einkünfte hat das Oberlandesgericht
nicht hinreichend gewürdigt.
Zwar hat es in zutreffender Weise in seine Entscheidung einbezogen,
dass der Beklagte an den Wochenenden nicht berufstätig und deswegen grund-
sätzlich samstags nicht an einer Nebentätigkeit gehindert ist. Soweit es weiter
darauf abstellt, dass sich der Arbeitsplatz des Beklagten an seinem Wohnort
befindet, spricht auch dieser Umstand gegen eine übermäßige Belastung durch
die in Vollzeit ausgeübte Berufstätigkeit. Für die Zumutbarkeit einer Nebentätig-
keit sagt dies allerdings noch nichts aus, solange ungeklärt ist, ob auch die Ne-
bentätigkeit am Wohnort des Beklagten möglich wäre. Völlig unberücksichtigt
hat das Berufungsgericht gelassen, dass der Beklagte der Vater des Klägers
und eines weiteren Kindes ist und Art. 6 Abs. 2 GG ihm nicht nur das Recht
zum Umgang einräumt, sondern auch eine entsprechende Pflicht auferlegt (vgl.
BVerfG FamRZ 2008, 845, 847 ff. und Senatsbeschluss vom 14. Mai 2008
- XII ZB 225/06 - FamRZ 2008, 1334 f.). Schließlich ist zu berücksichtigen, dass
der Beklagte seit dem 15. November 2005 wieder allein lebt und auch seinen
Haushalt allein führen muss, was zwischen den Parteien unstreitig ist.
Das Oberlandesgericht hat deswegen nicht unter Würdigung aller maß-
geblichen Umstände geprüft, ob dem Beklagten neben seiner vollschichtigen
Erwerbstätigkeit, eventuellen Überstunden, der Kontaktpflege mit seinen Kin-
dern und der Belastung durch die Haushaltsführung überhaupt genügend Zeit
für eine Nebentätigkeit an Samstagen verbleibt.
(3) Schließlich halten auch die Feststellungen des Berufungsgerichts,
wonach der Beklagte eine zumutbare Nebentätigkeit finden und daraus monat-
lich 150 € netto erzielen könnte, den Angriffen der Revision nicht stand.
Die Zurechnung fiktiver Einkünfte setzt neben den nicht ausreichenden
Erwerbsbemühungen eine reale Beschäftigungschance voraus. Die Gerichte
müssen deswegen prüfen, ob es Nebentätigkeiten entsprechender Art für den
Unterhaltspflichtigen überhaupt gibt und der Aufnahme einer solchen Tätigkeit
keine rechtlichen Hindernisse entgegenstehen, für die der Unterhaltspflichtige
darlegungs- und beweispflichtig ist (Senatsurteil vom 22. Oktober 1997 - XII ZR
278/95 - FamRZ 1998, 357, 359; BVerfGE 68, 256, 270 = FamRZ 1985, 143,
146).
Auch die Höhe der fiktiv berücksichtigten Einkünfte hält einer rechtlichen
Kontrolle nicht stand. Denn das Oberlandesgericht hat dem Beklagten Netto-
einkünfte in Höhe von 150 € monatlich angerechnet, ohne im Einzelnen darzu-
legen, wie diese sich errechnen. Weil das Berufungsgericht weder den vom Be-
klagten durch eine Nebentätigkeit erzielbaren Stundensatz noch den Umfang
der ihm zugemuteten Nebenerwerbstätigkeit genau bemessen hat, kann die
Entscheidung nach dem auch verfassungsrechtlich gebotenen Maßstab der
Zumutbarkeit nicht überprüft werden. Die Begründung des Oberlandesgerichts
trägt deswegen die Zurechnung der angesetzten fiktiven Einkünfte nicht.
4. Soweit das Berufungsgericht eine Berücksichtigung der Kreditver-
pflichtung des Beklagten abgelehnt hat, hält dies im Ergebnis der revisions-
rechtlichen Prüfung stand. Allerdings kann die Begründung des Oberlandesge-
richts nicht überzeugen. Denn der aufgenommene Kredit beläuft sich ohnehin
nur auf knapp 900 € und die monatliche Rate beträgt lediglich 35 €. Wenn das
Oberlandesgericht meint, den Beklagten treffe aus unterhaltsrechtlicher Sicht
eine Obliegenheit, eine kostengünstigere gebrauchte Küche anzuschaffen, hät-
te es folgerichtig Kreditraten für deren Kosten berücksichtigen müssen.
Im Ergebnis können die Kreditraten aber deswegen unberücksichtigt
bleiben, weil es sich wegen der geringen Höhe um Kosten der privaten Lebens-
führung handelt (vgl. auch Senatsurteil vom 30. August 2006 - XII ZR 98/04 -
FamRZ 2006, 1511, 1514 f.). Diese sind von dem verbleibenden Einkommen zu
tragen und können unterhaltsrechtlich nicht berücksichtigt werden.
5. Soweit das Berufungsgericht den Beklagten wegen eines im Einzelfall
herabzusetzenden Selbstbehalts für voll leistungsfähig erachtet hat, hält dies
den Angriffen der Revision nicht stand.
a) Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen,
dass bei der Bemessung der Leistungsfähigkeit des Beklagten wegen seiner
gesteigerten Unterhaltspflicht gegenüber dem minderjährigen Kläger nach
§ 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB lediglich der notwendige Selbstbehalt zu wahren ist
(Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 596 f.).
Dieser betrug nach den Leitlinien des Oberlandesgerichts für erwerbstätige Un-
terhaltspflichtige zunächst monatlich 775 €, ab Juli 2005 monatlich 820 € und
beläuft sich für die Zeit ab Januar 2008 auf monatlich 900 € (vgl. FamRZ 2003,
1722, 1725, 2005, 1361, 1362 und 2008, 359, 363 jeweils unter Ziff. 21.2).
b) Zwar ist im Selbstbehalt ein jeweils konkret aufgeführter Anteil für
Wohnkosten enthalten. Soweit das Oberlandesgericht den Selbstbehalt des
Beklagten wegen der tatsächlich geringeren Wohnkosten herabgesetzt hat, wi-
derspricht dies aber der Rechtsprechung des Senats. Danach ist dem Unter-
haltspflichtigen gegenüber seinen minderjährigen Kindern der notwendige
Selbstbehalt zu belassen, auch wenn die Wohnkosten den insoweit im Selbst-
behalt berücksichtigten Betrag unterschreiten (Senatsurteil vom 23. August
2006 - XII ZR 26/04 - FamRZ 2006, 1664, 1666). Es unterliegt grundsätzlich der
freien Disposition des Unterhaltspflichtigen, wie er die ihm zu belassenden, oh-
nehin knappen Mittel nutzt. Ihm ist es deswegen nicht verwehrt, seine Bedürf-
nisse anders als in den Unterhaltstabellen vorgesehen zu gewichten und sich
z.B. mit einer preiswerteren Wohnung zu begnügen, um zusätzliche Mittel für
andere Zwecke, etwa für Bekleidung, Urlaubsreisen oder kulturelle Interessen,
einsetzen zu können. Diese Lebensgestaltungsautonomie kann dem Unter-
haltsschuldner auch gegenüber Unterhaltsansprüchen für ein minderjähriges
Kind nicht verwehrt werden.
c) Eine Absenkung des Selbstbehalts käme danach allenfalls für die Zeit
bis zum 14. November 2005 in Betracht, in der der Beklagte in einer Haushalts-
gemeinschaft mit seiner früheren Lebensgefährtin wohnte. Denn nach der
Rechtsprechung des Senats kann der Selbstbehalt eines Unterhaltspflichtigen
wegen einer infolge gemeinsamer Haushaltsführung tatsächlich eintretenden
Ersparnis herabgesetzt werden, höchstens jedoch bis auf sein Existenzmini-
mum nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen (Senatsurteil vom 9. Januar 2008
- XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 598). Eine solche Herabsetzung kommt in
Betracht, wenn der Unterhaltspflichtige in einer neuen Haushaltsgemeinschaft
wohnt, dadurch Kosten für die Wohnung oder die allgemeine Lebensführung
erspart und sich deswegen auch sozialhilferechtlich auf einen - im Rahmen ei-
ner Bedarfsgemeinschaft - geringeren Bedarf verweisen lassen müsste. Selbst
wenn der Beklagte die relativ geringen Kosten der Wohnung hier allein getra-
gen haben sollte, schließt dies eine gewisse Ersparnis durch die gemeinsame
Haushaltsführung nicht aus. Ob und in welchem Umfang eine solche Ersparnis
eingetreten ist, bedarf der tatrichterlichen Feststellung.
6. Das Berufungsurteil kann deswegen keinen Bestand haben.
Die getroffenen Feststellungen rechtfertigen die Zurechnung fiktiver Ein-
künfte weder dem Grunde noch der Höhe nach. Im Rahmen der Leistungsfä-
higkeit des Beklagten hat das Berufungsgericht dem Beklagten abweichend von
der Rechtsprechung des Senats jedenfalls für den Zeitraum seines Alleinlebens
einen zu geringen Selbstbehalt belassen.
7. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
Das Berufungsgericht muss bei der Prüfung der Zumutbarkeit eines Ne-
benerwerbs alle Umstände des Einzelfalles berücksichtigen und die Höhe eines
eventuell erzielbaren weiteren Einkommens in einer für das Revisionsgericht
nachprüfbaren Weise ermitteln. Sollte es dem Beklagten nach Abwägung aller
Umstände des Einzelfalles ein Einkommen aus einer fiktiven Nebentätigkeit
zurechnen, wird es insoweit auch pauschale berufsbedingte Kosten berücksich-
tigen müssen, weil ein konkreter Vortrag hinsichtlich fiktiver Einkünfte nicht ver-
langt werden kann.
Auf einen erhöhten Unterhaltsbedarf des Klägers ab Eintritt der Volljäh-
rigkeit am 6. April 2008 bis zum Ende des Unterhaltszeitraums am 31. Juli 2008
wird nach § 1612 b Abs. 1 Nr. 2 BGB das volle Kindergeld anzurechnen sein.
Im Rahmen der Leistungsfähigkeit wird auch ein Nachrang gegenüber dem am
16. Mai 1992 geborenen weiteren Kind des Beklagten zu prüfen sein (§ 1609
Nr. 4 BGB).
Sprick
Weber-Monecke
Vézina
Dose
Klinkhammer
Vorinstanzen:
AG Zeitz, Entscheidung vom 28.06.2006 - 6 F 342/04 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 26.10.2006 - 4 UF 33/06 -