BGH Urteil vom 09.12.2008 – VI ZR 277/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 9. Dezember 2008 Holmes, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

VI ZR 277/07

In dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

SGB VII § 34 Abs. 3 GG Art. 34; BGB § 839 (Fe)

Ein zum Heilbehandlungsarzt der Berufsgenossenschaften bestellter Arzt darf nur bei

den in § 35 des Vertrags Ärzte/Unfallversicherungsträger 2001 im Einzelnen aufge-

führten Verletzungen über die Einleitung der besonderen berufsgenossenschaftli-

chen Heilbehandlung entscheiden.

BGH, Urteil vom 9. Dezember 2008 - VI ZR 277/07 - OLG Karlsruhe

LG Karlsruhe

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 9. Dezember 2008 durch die Vizepräsidentin Dr. Müller und die Richter

Dr. Greiner, Wellner, Pauge und Stöhr

für Recht erkannt:

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 14. November 2007 wird

auf seine Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger begehrt von dem beklagten Facharzt für Chirurgie Schadens-

ersatz, weil dieser als Heilbehandlungsarzt der Berufsgenossenschaft (künftig:

H-Arzt) fehlerhaft gehandelt habe.

Am 12. Juli 2001 erlitt der am 21. Mai 1947 geborene Kläger bei einem

Arbeitsunfall eine Handverletzung. Sein Hausarzt überwies ihn an den Beklag-

ten, der den Kläger am 16. Juli 2001 untersuchte, Röntgenbilder fertigte und in

seinem H-Arzt-Bericht vermerkte: "Diagnose: Zerrung re. Handgelenk, Fraktur-

ausschluss. Art meiner Erstversorgung: Anlage ZLV [Zink-Leim-Verband],

Schonung … Allgemeine Heilbehandlung: ja, durch mich …". Als sich der Klä-

ger am 19. Juli 2001 wieder vorstellte, sah der Beklagte die Verletzung als aus-

geheilt an. Der Kläger suchte am 15. August 2002 erneut den Beklagten und

schließlich die Orthopädische Universitätsklinik Heidelberg auf. In deren Arzt-

brief vom 17. Oktober 2002 wird beschrieben, dass sowohl auf dem Röntgen-

bild vom 16. Juli 2001 als auch auf aktuellen MRT- und Röntgenbildern eine

perilunäre Luxation des rechten Handgelenks erkennbar sei. Weiter heißt es:

"Aufgrund der jetzt alten Verletzung ist eine rekonstruktive Maßnahme nicht

Erfolg versprechend". Der Kläger kann seinen Beruf als Getränkeausfahrer

nicht mehr ausüben und erhält eine Rente nach den Bestimmungen des

VII. Buches Sozialgesetzbuch.

Das Landgericht, dessen Urteil in Medizinrecht 2006, 728 veröffentlicht

ist, hat die Klage abgewiesen, weil der Beklagte in Ausübung eines öffentlichen

Amtes gehandelt habe (Art. 34 GG, § 839 BGB). Das Oberlandesgericht hat

dieses Urteil aufgehoben und der Klage stattgegeben. Mit der vom Berufungs-

gericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des

erstinstanzlichen Urteils.

I.

Das Berufungsgericht (sein Urteil ist abgedruckt in Medizinrecht 2008,

368) hat die Haftung des Beklagten bejaht.

Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass der Kläger die perilunäre Lu-

xation am 12. Juli 2001 erlitten habe. Dass der Beklagte die Luxation auf dem

Röntgenbild vom 16. Juli 2001 nicht erkannt habe, stelle einen als Behand-

lungsfehler zu wertenden Diagnosefehler dar, der zu der fehlerhaften Behand-

lung (Zink-Leim-Verband statt Reposition und Operation), zu den gesundheitli-

chen Beeinträchtigungen und zur Berufsunfähigkeit des Klägers geführt habe.

Die Beweisaufnahme habe aber nicht ergeben, dass bei einer ordnungsgemä-

ßen Behandlung dieselben Schäden eingetreten wären. Das gehe zu Lasten

des Beklagten, der in einem solchen Fall des rechtmäßigen Alternativverhaltens

die Beweislast trage. Deshalb komme es nicht mehr darauf an, dass sich über-

dies die Beweislast für die Ursächlichkeit des Fehlers für den Primärschaden

umkehre, weil ein grober Behandlungsfehler vorliege.

Im Übrigen sei die Klage begründet sowohl hinsichtlich eines Schadens-

ersatzanspruchs wegen entgangenen Verdiensts in Höhe von 3.786,07 € für die

Zeit vom 1.1.2003 bis 30.6.2005 als auch hinsichtlich eines Anspruchs auf

Schmerzensgeld in Höhe von 10.000 €.

Der Beklagte hafte persönlich. Eine Haftung der Berufsgenossenschaft

(Art. 34 GG, § 839 BGB) komme nicht in Betracht. Die Rechtsprechung zum

Durchgangsarzt (künftig: D-Arzt) sei auf den H-Arzt nicht übertragbar. Die Betei-

ligung des H-Arztes an der besonderen berufsgenossenschaftlichen Heilbe-

handlung sei nach §§ 30, 35 des Vertrags Unfallversicherungsträger/Ärzte auf

besondere Arten von Verletzungen minderer Schwere begrenzt. Der H-Arzt

entscheide zwar darüber, ob bei diesen Verletzungen die allgemeine Heilbe-

handlung ausreiche oder ob eine besondere Heilbehandlung notwendig sei. Die

allgemeine Heilbehandlung dürfe er wie jeder Vertragsarzt, die besondere (be-

rufgenossenschaftliche) Heilbehandlung dagegen nur in einzeln aufgezählten

leichteren Fällen selbst durchführen. In den übrigen Fällen müsse er den D-Arzt

einschalten. Diesem sei generell die Aufgabe übertragen, die Entscheidung für

eine allgemeine oder eine besondere Heilbehandlung zu treffen. Verstoße ein

H-Arzt gegen seine Pflicht zur Vorstellung des Patienten und behandle er die-

sen selbst, so treffe er keine Entscheidung in Ausübung einer Amtspflicht des

Unfallversicherungsträgers (künftig: Berufsgenossenschaft, BG). Vielmehr habe

er dem Patienten gegenüber Pflichten aus einem privatrechtlichen Behand-

lungsvertrag. Der Beklagte habe im zu entscheidenden Fall objektiv fehlerhaft

die Behandlung des Klägers übernommen, da er gegen seine Pflicht zur Vor-

stellung des Patienten beim D-Arzt verstoßen und nicht erkannt habe, dass eine

Verletzung nach dem Verletzungsartenverzeichnis vorgelegen habe. Zugleich

habe er seine Pflichten aus dem Behandlungsvertrag mit dem Kläger verletzt

und hafte diesem deshalb nach §§ 823 Abs. 1, 847 BGB a.F., ohne den Kläger

auf die BG verweisen zu können.

II.

Das angefochtene Urteil hält einer rechtlichen Prüfung stand.

1. Ohne Rechtsverstoß geht das Berufungsgericht nach sachverständi-

ger Beratung davon aus, dass sich der Beklagte bei der ärztlichen Behandlung

des Klägers fehlerhaft verhalten und diesen dadurch geschädigt hat.

a) Auch die Revision stellt einen Diagnosefehler nicht in Frage. Der Be-

klagte erkannte auf dem Röntgenbild vom 16. Juli 2001 die perilunäre Luxation

nicht, sondern ging fälschlich von einer Zerrung des rechten Handgelenks aus.

Deshalb war die konservative Behandlung zur Behandlung der perilunären Lu-

xation, die zunächst eine unblutige Reposition und sodann eine Operation er-

fordert hätte, verfehlt.

b) Diese Fehler haben Funktionsbeeinträchtigungen am Handgelenk,

ständige Schmerzen und die Berufsunfähigkeit des Klägers als Getränkeaus-

fahrer verursacht. Dass sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts er-

geben mag, auch bei richtiger Diagnose und Behandlung werde lediglich in

70 % der Fälle ein über den jetzigen Zustand hinausgehender Erfolg erreicht,

führt entgegen der Ansicht der Revision nicht zu Zweifeln an der Kausalität des

Fehlverhaltens des Beklagten für den Schaden des Klägers. Ob Reposition und

Operation zu einem besseren oder zum selben Ergebnis geführt hätten, betrifft

nicht die Kausalität der tatsächlich durchgeführten konservativen Behandlung

für den eingetretenen Schaden, sondern einen hypothetischen Kausalverlauf

bei rechtmäßigem Alternativverhalten, für den der Beklagte beweispflichtig ist

(vgl. Senat, Urteil vom 15. März 2005 - VI ZR 313/03 - VersR 2005, 836, 837

m.w.N.). Steht - wie hier - fest, dass ein Arzt dem Patienten durch fehlerhaftes

und rechtswidriges Handeln einen Schaden zugefügt hat, so muss der Arzt be-

weisen, dass der Patient den gleichen Schaden auch bei rechtmäßigem und

fehlerfreiem ärztlichem Handeln erlitten hätte (vgl. Senat, Urteil vom 5. April

2005 - VI ZR 216/03 - VersR 2005, 942 m.w.N.; Geiß/Greiner, Arzthaftpflicht-

recht, 5. Aufl., Rn. B 230, C 151 m.w.N.). Dass das Berufungsgericht diesen

dem Beklagten obliegenden Nachweis als nicht geführt angesehen hat, weil bei

hypothetisch richtiger Behandlung in (nur) 30 % der Fälle ein Ergebnis wie beim

Kläger eintritt, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

2. Für den durch den Diagnose- und Behandlungsfehler verursachten

Gesundheitsschaden des Klägers haftet vertraglich (positive Vertragsverlet-

zung) wie deliktisch (§§ 823 Abs. 1, 847 a.F. BGB; Art. 229 § 5 Satz 1, 8 Abs. 1

EGBGB) der Beklagte persönlich. Eine Haftung der BG aus Art. 34 GG, § 839

Abs. 1 BGB hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler verneint, denn der Be-

klagte handelte nicht in Ausübung eines ihm von der BG übertragenen öffentli-

chen Amtes.

a) Nach Art. 34 Satz 1 GG haftet anstelle eines Bediensteten, soweit die-

ser in Ausübung des ihm anvertrauten öffentlichen Amts gehandelt hat, der

Staat oder die Körperschaft, in dessen Dienst er steht. Die persönliche Haftung

des Bediensteten ist in diesem Fall ausgeschlossen. Ob sich das Handeln einer

Person als Ausübung eines öffentlichen Amts darstellt, bestimmt sich nach

ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs danach, ob die eigentliche

Zielsetzung, in deren Sinn der Betreffende tätig wurde, hoheitlicher Tätigkeit

zuzurechnen ist und ob zwischen dieser Zielsetzung und der schädigenden

Handlung ein so enger äußerer und innerer Zusammenhang besteht, dass die

Handlung ebenfalls als noch dem Bereich hoheitlicher Betätigung angehörend

angesehen werden muss. Dabei ist nicht auf die Person des Handelnden, son-

dern auf seine Funktion, das heißt auf die Aufgabe, deren Wahrnehmung die im

konkreten Fall ausgeübte Tätigkeit dient, abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom

22. Juni 2006 - III ZR 270/05 - VersR 2006, 1684 m.w.N.). Nach diesen

Grundsätzen hat der Beklagte bei Stellung der Diagnose nicht in Ausübung ei-

nes ihm anvertrauten öffentlichen Amtes gehandelt und haftet daher persönlich.

Die ärztliche Heilbehandlung von Kranken ist regelmäßig nicht Ausübung

eines öffentlichen Amtes im Sinne von Art. 34 GG (vgl. BGHZ 63, 265, 270 f.).

Anderes kann dann gelten, wenn der Arzt eine dem Hoheitsträger selbst oblie-

gende Aufgabe erledigt und ihm insoweit ein öffentliches Amt anvertraut ist. So

ist etwa die ärztliche Behandlung von Soldaten durch Truppenärzte im Rahmen

der gesetzlichen Heilfürsorge Wahrnehmung einer dem Dienstherrn obliegen-

den hoheitlichen Aufgabe und damit Ausübung eines öffentlichen Amtes (BGHZ

108, 230). Dagegen ist die ärztliche Behandlung nach einem Arbeitsunfall keine

der BG obliegende Aufgabe. Das hat der Bundesgerichtshof unter Geltung der

Reichsversicherungsordnung ausgesprochen. Aufgabe der BG gemäß § 557

Abs. 2 RVO sei lediglich, "alle Maßnahmen zu treffen", durch die eine möglichst

bald nach dem Arbeitsunfall einsetzende, schnelle und sachgemäße Heilbe-

handlung "gewährleistet" werde. Die Heilbehandlung als solche stelle dagegen

keine der BG obliegende Pflicht dar (vgl. Senat, BGHZ 126, 297, 301; Urteil

vom 20. September 1988 - VI ZR 37/88 - VersR 1988, 1273; vgl. auch Urteil

vom 24. November 1970 - VI ZR 215/68 - VersR 1971, 251 ff.; BGHZ 63, 265,

271 f.). Nach Inkrafttreten von § 34 Abs. 1 SGB VII, der § 557 Abs. 2 RVO er-

setzte, hat sich daran nichts geändert (vgl. Senat, Beschluss vom 4. März 2008

- VI ZR 101/07 - juris). Auch nach dieser Bestimmung haben "die Unfallversi-

cherungsträger ... alle Maßnahmen zu treffen, durch die eine möglichst frühzei-

tig nach dem Versicherungsfall einsetzende und sachgemäße Heilbehandlung

und, soweit erforderlich, besondere unfallmedizinische oder Berufskrankheiten-

Behandlung gewährleistet wird". Der Arzt, der die Heilbehandlung durchführt,

übt deshalb kein öffentliches Amt aus und haftet für Fehler persönlich (Benz in

Hauck, SGB VII, § 28 Rn. 15; KassKomm/Ricke, Sozialversicherungsrecht,

Stand: 1. Oktober 2008, § 34 SGB VII Rn. 3). Insoweit bestehen keine wesentli-

chen Unterschiede zur Tätigkeit des Vertragsarztes (Kassenarztes), dessen

Verhältnis zu den gesetzlich Krankenversicherten privatrechtlicher Natur ist (vgl.

§ 76 Abs. 4 SGB V, früher § 368d Abs. 4 RVO).

b) Allerdings wird nach diesen Grundsätzen die Tätigkeit eines D-Arztes

nicht in vollem Umfang dem Privatrecht zugeordnet.

aa) Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat bereits in seinem Urteil

vom 9. Dezember 1974 (BGHZ 63, 265, 272 ff.) dargelegt, dass die Berufsge-

nossenschaften verpflichtet seien, alle Maßnahmen zu treffen, durch die eine

schnelle und sachgemäße Heilbehandlung gewährleistet werde (§ 557 Abs. 2

Satz 1 RVO), und Verletzte, bei denen dies angezeigt sei, in besondere berufs-

genossenschaftliche Heilbehandlung zu nehmen (§ 1 der Bestimmungen des

früheren Reichsversicherungsamtes vom 19. Juni 1936 - RABl IV S. 195). Des-

halb erfülle der D-Arzt bei der Entscheidung, ob im Einzelfall ein Verletzter in

die berufsgenossenschaftliche Heilbehandlung übernommen werden solle, eine

der Berufsgenossenschaft obliegende Pflicht. Das spreche dafür, diese Ent-

scheidung als Ausübung eines öffentlichen Amtes zu betrachten. Dem hat sich

der erkennende Senat angeschlossen (vgl. Senat, BGHZ 126, 297, 300).

bb) Daran hat sich durch die gesetzliche Neuregelung nichts geändert.

Die Möglichkeit einer Fürsorge der Krankenkasse (§ 565 RVO) ist zwar seit

dem 1. Januar 1991 entfallen, weil gemäß § 11 Abs. 5 (früher: Abs. 4) SGB V

Leistungen auf Grund von Arbeitsunfällen nur noch von der BG zu erbringen

sind (vgl. BSG, SGb 1999, 417, 418; Frahm/Nixdorf, Arzthaftungsrecht, 3. Aufl.,

Rn. 5; Jung, Festschrift 50 Jahre BSG, S. 533, 538). Aber der früheren Ent-

scheidung, ob ein Verletzter in die berufsgenossenschaftliche Heilbehandlung

übernommen werden sollte, entspricht die nunmehr gemäß § 34 Abs. 1 SGB VII

zu treffende Entscheidung, ob es erforderlich ist, eine besondere unfallmedizi-

nische oder Berufskrankheiten-Versorgung einzuleiten. Insoweit stellen die BG

die Heilverfahrensarten "allgemeine Heilbehandlung" und "besondere Heilbe-

handlung" zur Verfügung (vgl. Bereiter-Hahn/Mehrtens, SGB VII, § 34 Rn. 4).

Das ergibt sich aus dem von dem Hauptverband der gewerblichen Berufsge-

nossenschaften, dem Bundesverband der landwirtschaftlichen Berufsgenos-

senschaften, dem Bundesverband der Unfallkassen einerseits und der Kassen-

ärztlichen Bundesvereinigung andererseits über die Durchführung der Heilbe-

handlung, die Vergütung der Ärzte sowie die Art und Weise der Abrechnung der

ärztlichen Leistungen gemäß § 34 Abs. 3 SGB VII abgeschlossen Vertrag in der

ab 1. Mai 2001 gültigen alten Fassung (künftig: Vertrag 2001; seit 1. April 2008

aktuelle Fassung - künftig: Vertrag 2008). Gemäß § 12 Abs. 1 Vertrag 2001

wird Heilbehandlung grundsätzlich als allgemeine Heilbehandlung gewährt. Das

ist gemäß § 10 Vertrag 2001 "die ärztliche Versorgung einer Unfallverletzung,

die nach Art und Schwere weder eines besonderen personellen, apparativ-

technischen Aufwandes noch einer besonderen unfallmedizinischen Qualifikati-

on des Arztes bedarf". Sie darf nach § 6 Abs. 3 Nr. 1 Vertrag 2001 von allen

Ärzten geleistet werden, die an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen

oder von den BG zugelassen sind, und entspricht - bezogen auf Art und Schwe-

re der Verletzung - der bis 31. Dezember 1990 maßgeblichen Fürsorge der

Krankenkasse (Wannagat/Jung, Sozialgesetzbuch, § 34 SGB VII Rn. 14). Da-

gegen ist besondere Heilbehandlung gemäß § 11 Vertrag 2001 die "fachärztli-

che Behandlung einer Unfallverletzung, die wegen Art und Schwere besondere

unfallmedizinische Qualifikation verlangt". Sie darf nach § 6 Abs. 3 Nr. 2 Ver-

trag 2001 nur durch von der BG zugelassene oder besonders beauftragte Ärzte

geleistet werden; die freie Arztwahl ist eingeschränkt (§ 28 Abs. 4 Satz 2

SGB VII; vgl. Wannagat/Jung, aaO, § 28 SGB VII Rn. 5). Ob die allgemeine

oder die besondere Heilbehandlung erforderlich ist, entscheidet grundsätzlich

der D-Arzt (§ 27 Abs. 1 Vertrag 2001) nach Art und Schwere der Verletzung

(vgl. § 28 Abs. 4 SGB VII). Bei dieser Entscheidung erfüllt er eine der BG oblie-

gende Aufgabe und übt damit ein öffentliches Amt aus (vgl. Senat, Beschluss

vom 4. März 2008 - VI ZR 101/07 - juris). Ist seine Entscheidung über die Art

der Heilbehandlung fehlerhaft und wird der Verletzte dadurch geschädigt, haftet

in diesem Fall für Schäden nicht der D-Arzt persönlich, sondern die BG (Art. 34

GG, § 839 BGB). Das entspricht der einhelligen Ansicht auch in der Literatur.

Streit besteht lediglich hinsichtlich der Frage, ob der D-Arzt auch bei Untersu-

chung zur Diagnosestellung, bei der Diagnosestellung und bei Überwachung

des Heilerfolges ein öffentliches Amt ausübt (vgl. Frahm/Nixdorf, aaO; HK

AKM/Lissel, Nr. 1540 Rn. 28; Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts,

3. Aufl., § 40 Rn. 33; Ratzel/Luxenburger/Lissel, Medizinrecht, § 36 Rn. 27;

Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Aufl., Rn. 7; Benz in Hauck, SGB VII,

K § 26 Rn. 51 und K § 28 Rn. 15; Bereiter-Hahn/Mehrtens, SGB VII, § 28 Rn. 6

und § 34 Rn. 8.1; Brackmann/Krasney, SGB VII, § 34 Rn. 7; Noeske/Franz, Er-

läuterungen zum Vertrag Ärzte/Unfallversicherungsträger, Zu § 27 Rn. 1.1; Pla-

gemann/Radtke-Schwenzer, Unfallversicherung, 2. Aufl., Kap. 5 Rn. 18;

Schmitt, SGB VII, 3. Aufl., § 34 Rn. 13). Diese Frage bedarf im Streitfall jedoch

keiner Entscheidung.

c) Die genannten Grundsätze sind nämlich nicht in gleicher Weise auf

den H-Arzt zu übertragen.

aa) In den in § 35 Vertrag 2001 genannten Fällen obliegt allerdings auch

einem H-Arzt die Entscheidung, ob und in welcher Weise der Verletzte in die

besondere Heilbehandlung der BG übernommen werden soll. Damit korrespon-

diert § 12 Abs. 1 Vertrag 2001, wonach eine besondere Heilbehandlung vom

D-Arzt, vom H-Arzt ("D-Arzt light", vgl. Pfeifer, ZMGR 2006, 125, 128 in Fn. 30)

oder von der BG eingeleitet wird. Hiernach macht es haftungsrechtlich keinen

Unterschied, ob die Entscheidung vom D-Arzt oder vom H-Arzt getroffen wird.

Insoweit erfüllt auch letzterer eine Aufgabe der BG und übt damit ein öffentli-

ches Amt aus (LG Karlsruhe, MedR 2006, 728; HK AKM/Lissel, Nr. 2370

Rn. 29; Ratzel/Luxenburger/Lissel, aaO, § 36 Rn. 31; Rieger, Lexikon des Arzt-

rechts, 1984, Rn. 816; Wolber, Die Sozialversicherung 1982, 263, 265). Die

gegenteilige Auffassung, die das generell verneint (Pfeifer, aaO, 128 ff.;

Schmitt, Leistungserbringung durch Dritte im Sozialrecht, S. 299 und 308),

überzeugt nicht. Nach allgemeinen Grundsätzen ist regelmäßig nicht auf die

Person des Handelnden, sondern auf seine Funktion abzustellen, also auf die

Aufgabe, deren Wahrnehmung die im konkreten Fall ausgeübte Tätigkeit dient

(vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 2006 - III ZR 270/05 - aaO). Diese ist in den Fäl-

len des § 12 Vertrag 2001 dieselbe. Unerheblich ist, dass die Beteiligung eines

Arztes am H-Arzt-Verfahren (dazu BSGE 97, 47) geringeren Anforderungen

unterliegt als beim D-Arzt-Verfahren. Damit korrespondiert ein kleineres Aufga-

bengebiet (vgl. BSGE 37, 267, 269). Der H-Arzt soll in erster Linie zugelassene

D-Ärzte entlasten, die allein eine flächendeckende besondere Heilbehandlung

nicht gewährleisten könnten (Noeske/Franz, aaO, Zu § 30). Das entscheidende

Instrument zur Steuerung (vgl. § 12 Abs. 2 Vertrag 2001) und zum Controlling

(vgl. § 29 Vertrag 2001) des berufsgenossenschaftlichen Heilverfahrens (Benz

in Hauck, SGB VII, K § 34 Rn. 24) ist das D-Arzt-Verfahren. Deshalb sind durch

einen Arbeitsunfall Verletzte grundsätzlich dem D-Arzt vorzustellen, nicht dem

H-Arzt (§ 26 Abs. 1 Vertrag 2001).

bb) Dieser kann ausschließlich in den in § 35 Vertrag 2001 genannten

Fällen eine besondere Heilbehandlung einleiten (§ 12 Abs. 1 Vertrag 2001) und

von einer Vorstellung beim D-Arzt absehen, diesen also "ersetzen" (§ 33 Ver-

trag 2001). § 35 Vertrag 2001 ordnet an, dass der H-Arzt eine besondere Heil-

behandlung nicht "durchführen" darf, wenn keine der dort oder eine der im Ver-

letzungsartenverzeichnis (Anhang 1 zum Vertrag 2001) genannten Verletzun-

gen vorliegen. Er darf auch nicht über die Einleitung der besonderen Heilbe-

handlung in diesen Fällen entscheiden (Noeske/Franz, aaO, Zu § 30), weil ihm

diese Aufgabe nicht übertragen worden ist. Darauf haben auch die Landesver-

bände der gewerblichen Berufsgenossenschaften in einem Rundschreiben vom

7. November 2003 hingewiesen (abgedruckt bei Noeske/Franz, aaO, Anlage Zu

§ 58, Seite A 2). Deutlich ergibt sich dies nunmehr aus dem Wortlaut des § 11

Abs. 1 Vertrag 2008. Nach dieser Bestimmung ist der H-Arzt zur Einleitung der

besonderen Heilbehandlung ausschließlich "in den Fällen des § 35" berechtigt;

insoweit liegt keine Änderung von § 12 Vertrag 2001, sondern eine redaktionel-

le Klarstellung vor (vgl. DÄ 2008, A 285). Handelt es sich um eine im Verlet-

zungsartenverzeichnis genannte Verletzung, muss der H-Arzt den Verletzten an

ein am Verletzungsartenverfahren beteiligtes Krankenhaus und den dortigen D-

Arzt überweisen (§§ 35, 37 Vertrag 2001). Dem H-Arzt ist in solchen Fällen also

nicht die der BG obliegende Entscheidung übertragen, ob und in welcher Weise

der Verletzte in die besondere Heilbehandlung übernommen werden soll. Viel-

mehr gleicht er insoweit einem Vertragsarzt in der gesetzlichen Krankenversi-

cherung, der den Verletzten unter den in § 26 Vertrag 2001 genannten Voraus-

setzungen beim D-Arzt vorstellen muss. Eine Entscheidungskompetenz ist dem

Vertragsarzt und auch dem H-Arzt damit - anders als dem D-Arzt - nicht einge-

räumt. Dass bei einem Verstoß gegen die Vorstellungspflicht die Entscheidung

über die Einleitung der besonderen Heilbehandlung faktisch verhindert wird, hat

nicht zur Folge, dass der H-Arzt dabei dem Verletzten gegenüber in Ausübung

eines von der BG übertragenen öffentlichen Amtes handelt.

d) Über eine solche Fallgestaltung ist hier zu entscheiden. Das Beru-

fungsgericht hat festgestellt, dass der Kläger eine in Nr. 15.4 des damaligen

Verletzungsartenverzeichnisses ausdrücklich genannte Verletzung erlitten hatte

(vgl. Anhang 1 zum Vertrag 2001; vgl. heute Nr. 8). Es handelt sich also nicht

um einen Fall, in welchem dem H-Arzt eine Entscheidung für die BG übertragen

war. Der Beklagte handelte daher nicht in Ausübung eines öffentlichen Amtes

für die BG. Eine Haftung der BG gemäß Art. 34 GG, § 839 BGB kommt bei ei-

ner solchen Fallgestaltung nicht in Betracht.

3. Ebenfalls nicht zu einer Haftung der BG führen Fehler des Beklagten

bei der Diagnosestellung oder der von ihm durchgeführten allgemeinen Heilbe-

handlung. Teilweise wird allerdings eine Haftung der BG für die Folgen eines

Diagnosefehlers dann bejaht, wenn die Diagnose der Entscheidung des Arztes

dient, ob die besondere Heilbehandlung einzuleiten sei, weil eine einheitliche

Aufgabe nicht in haftungsrechtlich unterschiedlich zu beurteilende Tätigkeitsbe-

reiche aufgespalten werden dürfe (HK AKM/Lissel, Nr. 2370 Rn. 29; das wird

auch in Bezug auf den D-Arzt vertreten: HK AKM/Lissel, Nr. 1540 Rn. 28; Ol-

zen, aaO, 135; Ratzel/Luxenburger/Lissel, aaO, § 36 Rn. 27; Wank, SGb 1995,

316, 317; dem folgend OLG Schleswig, GesR 2007, 207; LG Karlsruhe, MedR

2006, 728). Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor. Der Beklagte ist viel-

mehr im Bereich der allgemeinen Heilbehandlung tätig geworden. Er hatte

durch §§ 35, 37 Vertrag 2001 bei der Verletzung des Klägers keine Entschei-

dungskompetenz eingeräumt erhalten und durfte nicht für die BG tätig werden.

Soweit nach einer in Teilen der Literatur und der Rechtsprechung vertre-

tenen Ansicht noch weitergehend die gesamte Tätigkeit eines D-Arztes bis zur

Entscheidung über das "Ob und Wie", also etwa auch die Erstversorgung (§ 27

Abs. 1 Nr. 1 SGB VII) und die Diagnosestellung, als Ausübung eines öffentli-

chen Amtes angesehen wird (vgl. Kreft in LM Art. 34 GG Nr. 99a Bl. 71 f.;

K. Müller SGb 1975, 511 f.; Pfeifer, aaO, 126 f.; Stein/Itzel/Schwall, Praxis-

handbuch des Amts- und Staatshaftungsrechts, Rn. 618; Wolber, aaO, 264;

OLG Schleswig, aaO), nimmt der Senat Bezug auf seinen Beschluss vom 4.

März 2008 (- VI ZR 101/07 - juris): Wenn in BGHZ 126, 297, 301 von einer Zä-

sur durch die Entscheidung über das "Ob und Wie" die Rede ist, durch welche

die (anschließende) ärztliche Behandlung dem Privatrecht unterfällt, versteht

sich dies als inhaltliches Abgrenzungskriterium, nicht als zeitliches; ein Neben-

einander der Pflichtenkreise bei der Erstbehandlung und möglicherweise auch

bei der Diagnosestellung ist daher nicht ausgeschlossen. Gleiches gilt für den

H-Arzt.

4. Ohne Erfolg beanstandet die Revision schließlich, das Berufungsge-

richt habe die Klage teilweise abweisen müssen, weil bei fehlerfreier Behand-

lung die Verletzung zwar nicht ohne Folgen ausgeheilt, aber jedenfalls eine

Minderung der Erwerbsfähigkeit von 30 % zurückgeblieben wäre. Ob sich das

Berufungsgericht eine solche Überzeugung gebildet und entsprechende Fest-

stellungen getroffen hat, kann dabei offen bleiben.

a) Selbst wenn dem Vortrag der Revision zu folgen wäre, wäre eine teil-

weise Abweisung des Feststellungsantrages nicht geboten. Zwar führt die

Rechtskraft eines Feststellungsurteils, in dem die Schadensersatzpflicht des in

Anspruch genommenen Schädigers festgestellt worden ist, dazu, dass Einwen-

dungen, die sich auf Tatsachen stützen, welche schon zum Zeitpunkt der letz-

ten mündlichen Verhandlung vorgelegen haben, nicht mehr berücksichtigt wer-

den dürfen, soweit sie das Bestehen des festgestellten Anspruchs betreffen.

Der Einwand der Revision, der Diagnose- und Behandlungsfehler des Beklag-

ten sei für eine Minderung der Erwerbsfähigkeit des Klägers von 30 % nicht

kausal gewesen, stellt aber nicht den Grund des festgestellten Schadenser-

satzanspruchs in Frage, sondern betrifft die haftungsausfüllende Kausalität zwi-

schen dem durch den Diagnose- und Behandlungsfehler verursachten Gesund-

heitsschaden und möglichen Folgeschäden des Klägers (§ 287 ZPO). Einwen-

dungen wären insoweit in einem Folgeprozess zu klären (vgl. Senat, Urteile

vom 24. Januar 1995 - VI ZR 354/93 - VersR 1995, 469 ff.; vom 28. Juni 2005

- VI ZR 108/04 - VersR 2005, 1159, 1160).

b) Konkrete Rügen in Bezug auf den Leistungsantrag erhebt die Revision

nicht. Wo das Gesetz dem Tatrichter ein Ermessen einräumt (§ 847 BGB a.F.,

§ 287 ZPO), kann das Revisionsgericht lediglich überprüfen, ob das Ermessen

ausgeübt worden ist, ob die Grenzen der Ermessensausübung eingehalten

wurden und ob alle wesentlichen Umstände Beachtung gefunden haben (vgl.

Senat, Urteil vom 8. Juni 1976 - VI ZR 216/74 - VersR 1976, 967; Zöl-

ler/Gummer, ZPO, 27. Aufl., § 546 Rn. 14). Fehler dieser Art in Bezug auf das

festgesetzte Schmerzensgeld (§ 847 a.F. BGB) beanstandet die Revision nicht;

solche sind auch nicht ersichtlich. Die Revision zeigt ferner keinen tatsächlichen

Vortrag dazu auf, dass der Verdienstentgang des Klägers vom 1. Januar 2003

bis 30. Juni 2005 bei richtiger Behandlung geringer gewesen wäre.

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Müller Greiner Wellner

Pauge Stöhr

Vorinstanzen:

LG Karlsruhe, Entscheidung vom 03.02.2006 - 4 O 587/05 -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 14.11.2007 - 7 U 101/06 -