BGH Urteil vom 21.04.2009 – XI ZR 148/08

XI. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 21. April 2009 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

XI ZR 148/08

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja _____________________

HGB §§ 128, 130, BGB § 214

a) Zur persönlichen Haftung eines Treugebers, der nicht selbst Ge- sellschafter einer Personengesellschaft wird, sondern für den ein Gesellschafter den Geschäftsanteil treuhänderisch hält (im An- schluss an BGH, Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, zur Veröffentlichung in BGHZ 178, 271 vorgesehen).

b) Zu den Voraussetzungen einer Verjährungseinrede.

BGH, Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 21. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers,

den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter

Dr. Ellenberger und Dr. Matthias

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des

9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am

Main vom 9. April 2008 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger und die beklagte Bank streiten im Zusammenhang mit

der Beteiligung der Kläger an einem Immobilienfonds über Verpflichtun-

gen aus Darlehensverträgen.

Die Kläger wurden 1992 von einer Vertriebsgesellschaft geworben,

sich zur Steuerersparnis an dem in Form einer Gesellschaft bürgerlichen

Rechts betriebenen "H. -Gewerbefonds …" (im Folgenden: Fondsge-

sellschaft) zu beteiligen. Gegenstand der Fondsgesellschaft war die Er-

richtung und Vermietung des Büro- und Geschäftshauses "E. " in

D. .

Die Kläger unterzeichneten am 11. August 1992 einen mit "Auftrag

und Vollmacht" überschriebenen formularmäßigen Zeichnungsschein, mit

dem sie die J. -Treuhand Steuerberatungsgesellschaft mbH (im Fol-

genden: Treuhänderin), die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungs-

gesetz besaß, beauftragten, für sie den wirtschaftlichen Beitritt zu der

Fondsgesellschaft mit einer Einlage von 200.000 DM - zu erbringen aus

20% Eigenkapital und 80% Fremdkapital - zu bewirken. Sie boten ihr den

Abschluss eines dem Fondsprospekt beigefügten Treuhandvertrages an,

bevollmächtigten sie, die erforderlichen Zwischen- und Endfinanzie-

rungskredite aufzunehmen, und verpflichteten sich, eine dem Treuhand-

vertrag beigefügte umfassende Vollmacht beglaubigen zu lassen. Aus-

weislich des Zeichnungsscheins wünschten sie die Tilgung über eine Ka-

pitallebensversicherung und alle Leistungen wie prospektiert. Nach dem

Inhalt des Treuhandvertrages sollte der Treuhänder seine Gesellschafts-

beteiligung für die Treugeber im Außenverhältnis als einheitlichen Ge-

sellschaftsanteil halten und nach außen im eigenen Namen auftreten, im

Innenverhältnis aber ausschließlich im Auftrage und für Rechnung der

Treugeber handeln. Der Beteiligungs- Gesellschaftsvertrag sah in § 1

Ziffer 7 vor, dass die Treugeber im Innenverhältnis als Gesellschafter be-

handelt werden sollten. Die Treuhänderin nahm das Angebot der Kläger

an, die ihrerseits am 14. August 1992 eine umfassende Vollmacht hatten

notariell beglaubigen lassen.

Nach Fertigstellung des Fondsobjekts schloss die Treuhänderin

namens der Fondsgesellschaft am 15./20. Dezember 1993 mit der

Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) sechs Darle-

hensverträge zu unterschiedlichen Konditionen ab. Als Sicherheit dienten

unter anderem eine Grundschuld über 51.045.000 DM auf dem Fonds-

grundstück sowie abgetretene Ansprüche aus Kapitallebensversicherun-

gen der Gesellschafter. Die Kläger sollten aus diesen Darlehensverträ-

gen quotal in Höhe eines Betrags von 177.800 DM haften. In der Folge-

zeit flossen die Miet- und Garantiezahlungen aus dem Fonds an die Be-

klagte und wurden anteilig auf die von den Klägern geschuldeten Zins-

und Tilgungsleistungen verrechnet. Den nicht gedeckten Teil zog die Be-

klagte im Wege des Lastschriftverfahrens unmittelbar von den jeweiligen

Konten der einzelnen Anleger ein. 1998 fiel die Mietgarantin in Insol-

venz. Die Kläger verhandelten daraufhin mit der Beklagten über eine

vorzeitige Tilgung des Darlehens und zahlten hierzu am 31. Juli 1998

insgesamt 180.128,09 DM (= 92.098,03 €). Mit Anwaltsschreiben vom

7. September 2005 erklärten sie den Widerruf der Darlehensverträge

nach dem Haustürwiderrufsgesetz, mit Schreiben vom 17. März 2006

auch den Widerruf der im Zeichnungsschein enthaltenen Vollmacht.

Mit ihrer Klage haben die Kläger zunächst Zug um Zug gegen

Übertragung ihres Gesellschaftsanteils die Rückzahlung aller von ihnen

im Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt erbrachten Leistungen verlangt,

die Feststellung begehrt, dass die Beklagte mit der Rücknahme ihrer

Fondsanteile in Annahmeverzug sei, sowie die Erstattung vorgerichtli-

cher Anwaltskosten gefordert. Nach teilweiser Rücknahme der Klage ver-

langen sie nun die Rückzahlung der nach ihrer Behauptung in den

Jahren 1994 bis 1997 aus Eigenmitteln auf das Darlehen erbrachten

Zahlungen

(5.794,86 €) sowie des Ablösebetrags

in Höhe von

92.098,03 € (jeweils zuzüglich Zinsen) abzüglich nach ihrer Behauptung

erhaltener Mietausschüttungen in Höhe von 3.258,73 €. Sie machen gel-

tend, der Darlehensvertrag mit der Beklagten sei wegen Verstoßes der

der Treuhänderin erteilten Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz

unwirksam. Diese Unwirksamkeit erfasse auch die im Zeichnungsschein

erteilte Vollmacht. Ferner berufen sie sich darauf, die Beklagte sei ver-

pflichtet gewesen, sie über die absehbare Überschuldung der Mietgaran-

tin und über die Risiken des Fondsbeitritts aufzuklären. Die Beklagte ist

dem entgegen getreten. In der Berufungsinstanz hat sie sich außerdem

darauf berufen, etwaige Ansprüche der Kläger seien angesichts der be-

reits 1998 erfolgten vorzeitigen Tilgung des Darlehens und der zwi-

schenzeitlichen Verhandlungen, die die Beklagte mit den Anlegern we-

gen der Wirksamkeit der Darlehensverpflichtungen geführt habe, ver-

wirkt.

Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom

Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre im

Berufungsverfahren gestellten Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-

tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in juris veröffentlicht ist, hat

zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Den Klägern stehe der geltend gemachte Bereicherungsanspruch

nicht zu, da sie ihre Zahlungen mit Rechtsgrund erbracht hätten. Zwar

ergebe sich ein Rechtsgrund nicht aus den Darlehensverträgen vom

15./20. Dezember 1993, weil die Beklagte diese nicht mit den einzelnen

Anlegern als Darlehensnehmern, sondern mit der Fondsgesellschaft ge-

schlossen habe. Rechtsgrund für die Leistungen der Kläger an die Be-

klagte sei jedoch ihre Haftung für Verbindlichkeiten der Fondsgesell-

schaft gemäß § 128 HGB analog, weil sie der Gesellschaft wirksam bei-

getreten seien und daher akzessorisch für deren Verbindlichkeiten aus

den Darlehensverträgen hafteten. Die Treuhänderin habe den Beitritt der

Kläger zu der Fondsgesellschaft aufgrund einer im Zeichnungsschein

enthaltenen wirksamen Vollmacht bewirkt. Diese Vollmacht habe nicht

gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßen und sei auch durch den

später erteilten umfassenden Treuhandauftrag mit Vollmacht nicht in ih-

rer Wirksamkeit berührt worden. Die Kläger seien vollwertige Gesell-

schafter der Fondsgesellschaft mit allen Rechten und Pflichten im Au-

ßenverhältnis geworden. Für eine Rechtskonstruktion, bei der lediglich

ein Treuhänder Gesellschafter werde und die Anleger an diesem mittel-

bar beteiligt seien, fehle jeder Anhaltspunkt. Bereits der Zeichnungs-

schein mache deutlich, dass die Kläger dem Fonds als Gesellschafter

hätten beitreten wollen. Dies sei auch im Fondsprospekt so vorgesehen

und werde im Treuhandvertrag bereits vorausgesetzt. Im Rahmen des

Rechtsstreits seien die Parteien ebenfalls von einer Gesellschafterstel-

lung der Kläger ausgegangen.

Ein Rückabwicklungsanspruch der Kläger folge auch nicht aus

Schadensersatzgesichtspunkten. Die Beklagte hafte aus dem Gesichts-

punkt eines Aufklärungsverschuldens als finanzierende Bank nur in eng

umgrenzten Ausnahmefällen. Hierzu hätten die Kläger keinen ausrei-

chenden Vortrag erbracht.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung im entscheidenden

Punkt nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den von den

Klägern gegen die Beklagte in erster Linie geltend gemachten Bereiche-

rungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB bereits dem Grunde

nach verneint, weil sie die zurückgeforderten Leistungen nicht ohne

Rechtsgrund an die Beklagte erbracht hätten.

1. Zu Recht hat das Berufungsgericht den formularmäßigen Darle-

hensverträgen allerdings entnommen, dass sie von der Beklagten allein

mit der Fondsgesellschaft, nicht aber mit den einzelnen Anlegern abge-

schlossen worden waren. Dies hat der erkennende Senat bereits mit dem

vom Berufungsgericht zitierten Beschluss vom 17. April 2007 (XI ZR

9/06, zitiert nach juris, Tz. 4 ff.), der dieselbe Fondsgesellschaft betrifft

und dem die gleichen Vertragsformulare zugrunde liegen, entschieden

und im Einzelnen begründet. Hiergegen wenden sich die Parteien zu

Recht nicht.

2. Die Revision beanstandet jedoch - von der Revisionserwiderung

zu Recht nicht angegriffen - mit Erfolg, dass das Berufungsgericht eine

persönliche Haftung der Kläger für die Darlehensverbindlichkeit der

Fondsgesellschaft mit der Begründung bejaht hat, sie seien Gesellschaf-

ter der Fondsgesellschaft geworden und hafteten daher nach § 128 HGB

analog für deren Verbindlichkeiten.

a) Zutreffend ist hieran nur, dass nach inzwischen gefestigter

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine Gesellschaft bürgerlichen

Rechts rechtsfähig ist mit der Folge, dass sich die persönliche Haftung

ihrer Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten analog aus

den für die OHG und KG geltenden Vorschriften der §§ 128 ff. HGB er-

gibt (BGHZ 146, 341, 358; zuvor schon BGHZ 142, 315, 321; siehe auch

Senatsurteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 287/05, WM 2007, 1648, Tz. 23).

b) Dies gilt jedoch - wie der erkennende Senat nach Erlass des

Berufungsurteils entschieden und im Einzelnen begründet hat - nicht für

Treugeber-Gesellschafter, für Treugeber also, die nicht selbst Vollgesell-

schafter der Personengesellschaft werden, sondern für die ein Gesell-

schafter den Geschäftsanteil treuhänderisch hält. Treugeber-Gesell-

schafter trifft - anders als unmittelbare Gesellschafter - keine persönliche

Außenhaftung

für Gesellschaftsschulden analog §§ 128, 130 HGB

(Senatsurteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, WM 2008, 2359,

Tz. 18 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ 178, 271 vorgesehen).

c) Hiervon geht auch das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend

aus. Es kommt jedoch zu dem Ergebnis, die Kläger seien vollwertige

Gesellschafter im Außenverhältnis mit allen Rechten und Pflichten ge-

worden. Diese Feststellung ist - wie die Revision zu Recht rügt und die

Revisionserwiderung zu Recht nicht in Abrede stellt - verfahrensfehler-

haft. Mit seiner Auffassung, für eine Rechtskonstruktion, bei der lediglich

ein Treuhänder Gesellschafter werde, der für die Treugeber die Gesell-

schaftsanteile halte, fehle jeder Anhaltspunkt, lässt das Berufungsgericht

unter Verletzung des § 286 ZPO wesentlichen Inhalt der vorgelegten Ur-

kunden außer Acht. Aus diesen ergibt sich - wie die Revision zutreffend

ausführt und wie auch aus dem Urteil des erkennenden Senats vom

11. November 2008 deutlich wird, das dieselbe Fondsgesellschaft betrifft

und dem identische Vertragsformulare zugrunde liegen (XI ZR 468/07,

WM 2008, 2359, Tz. 3, 9, 18 ff.) - das Gegenteil.

Das Berufungsgericht berücksichtigt bei seiner Feststellung, die

Kläger seien vollwertige Gesellschafter der Fondsgesellschaft geworden,

schon nicht ausreichend die bereits im Prospekt vorgesehenen Varianten

einer nur wirtschaftlichen Beteiligung der Anleger an der Gesellschaft

über einen Treuhänder und des unmittelbaren Beitritts zu der Gesell-

schaft. Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass den Anlageinteres-

senten im Fondsprospekt (Seite 38 f.) ein Wahlrecht eingeräumt worden

war, der Gesellschaft nur als Treugeber-Gesellschafter, also als nur

"wirtschaftliche Eigentümer", beizutreten oder unmittelbar Direktgesell-

schafter zu werden. Anders als das Berufungsgericht meint, weist die Ur-

kundenlage eindeutig aus, dass die Kläger die Variante eines nur wirt-

schaftlichen Beitritts gewählt haben. Das Berufungsgericht verkennt,

dass dies bereits aus dem Zeichnungsschein deutlich wird, in welchem

die Treuhänderin ausdrücklich nur beauftragt wurde, für die Kläger den

"wirtschaftlichen Beitritt" zu der Fondsgesellschaft zu bewirken.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lassen die vorgelegten

Urkunden auch erkennen, dass die Treuhänderin ihrerseits Gesellschaf-

terin der Fondsgesellschaft war. Der Beteiligungs-Gesellschaftsvertrag

weist die Treuhänderin in Ziffer I. ausdrücklich als Gründungsgesell-

schafterin aus und enthält den weiteren Hinweis, die Treuhänderin sei an

der Fondsgesellschaft als sogenannter Beteiligungstreuhänder beteiligt,

um für die einzelnen Treugeber die Gesellschaftsanteile zu halten. Die

entsprechenden Regelungen befinden sich - vom Berufungsgericht eben-

falls übersehen - auch in dem Angebot auf Abschluss eines Treuhand-

vertrags. In dem von der Beklagten im Prozess vorgelegten Treuhand-

vertrag heißt es insoweit unter Ziffer 2.1.

„Gegenstand der Treuhandschaft

Im Auftrag des Treugebers erwirbt der Treuhänder und hält treu- händerisch im eigenen Namen, aber für Rechnung des Treuge- bers, als Treuhandgesellschafter einen Gesellschaftsanteil an der Gesellschaft (Treugut).“

Ziffer 3.1. und 3.2. des Treuhandvertrages sehen ferner vor, dass

der Treuhänder seine Gesellschaftsbeteiligung für die Treugeber im Au-

ßenverhältnis als einheitlichen Gesellschaftsanteil hält und nach außen

im eigenen Namen auftritt, im Innenverhältnis hingegen ausschließlich im

Auftrage und für Rechnung des Treugebers handelt. Die Treugeber, hier

also die Kläger, seien - so heißt es in Ziffer 3.2. - "wirtschaftlich Gesell-

schafter der Gesellschaft".

Angesichts dieser Regelungen erweist sich die Annahme des Beru-

fungsgerichts, die Kläger seien unmittelbare Gesellschafter der Fonds-

gesellschaft geworden und hafteten im Außenverhältnis deshalb analog

§§ 128, 130 HGB für die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft, als

rechtlich nicht haltbar. Dies sieht auch die Revisionserwiderung zutref-

fend, die gegen die entsprechenden Rügen der Revision keine Einwände

erhebt. Den geltend gemachten Anspruch der Kläger auf Rückzahlung

der von ihnen erbrachten Leistungen durfte das Berufungsgericht also

nicht mit der von ihm gegebenen Begründung ablehnen.

III.

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als

richtig dar (§ 561 ZPO).

1. Entgegen der von der Beklagten im Berufungsverfahren geäu-

ßerten Auffassung richtet sich ein Rückzahlungsanspruch der Kläger aus

§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht etwa gegen die Fondsgesellschaft.

Die Beklagte hat insoweit übersehen, dass nach ihrem eigenen Vortrag

eine Leistungsbeziehung zwischen ihr und den Klägern außer Streit

steht. Sie selbst übersandte ein Zuweisungsschreiben betreffend die an-

teilige Rückzahlung des Darlehens durch die Kläger. Wie sie ferner ein-

geräumt hat, ist die Rückzahlung im Anschluss daran in der Weise er-

folgt, dass sie die Miet- und Garantieleistungen en bloc zur Bedienung

der Endfinanzierungsverträge erhielt und den hierdurch nicht gedeckten

Teil im Wege des Lastschriftverfahrens unmittelbar von den jeweiligen

Konten der einzelnen Anleger - also auch der Kläger - einzog. Dass die

Zins- und Tilgungszahlungen aus der maßgeblichen Sicht der Beklagten

als Empfängerin (vgl. BGHZ 137, 89, 95 m.w.N.) auf die vermeintliche

Darlehensverbindlichkeit der Kläger erfolgten, steht damit außer Frage

(vgl. auch Senatsurteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, WM

2008, 2359, Tz. 27 ff.). Die Revisionserwiderung ist auf diesen Einwand

im Revisionsverfahren daher zu Recht nicht zurückgekommen.

2. Die Revisionserwiderung beruft sich allein darauf, das Beru-

fungsurteil erweise sich deshalb als im Ergebnis richtig, weil die Forde-

rung der Kläger gemäß § 195 BGB nF verjährt sei. Mit diesem Einwand

bleibt sie jedoch ohne Erfolg.

a) Hinsichtlich des Anspruchs auf Erstattung der Sondertilgung von

92.098,03 € fehlt es bereits an Vortrag der Beklagten zu den Vorausset-

zungen des Verjährungseintritts.

Richtig ist, dass dieser Bereicherungsanspruch gemäß Art. 229 § 6

Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB der dreijährigen Regelverjäh-

rung des § 195 BGB nF unterliegt, da der Anspruch auf Rückzahlung des

Ablösebetrags ursprünglich der Verjährungsfrist des § 195 BGB aF un-

terfiel (vgl. BGH, Urteil 23. September 2008 - XI ZR 262/07, WM 2008,

2155, Tz. 10 m.w.N.), die am 1. Januar 2002 noch nicht abgelaufen war.

Richtig ist auch, dass die Verjährungsfrist des § 195 BGB nF, da sie kür-

zer ist als die bis zum 1. Januar 2002 geltende Regelverjährung von

30 Jahren, nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4

Satz 1 EGBGB von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen ist. Die Revisi-

onserwiderung übersieht jedoch, dass nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs (Senat, BGHZ 171, 1, Tz. 23 ff. und Urteil vom

23. September 2008 - XI ZR 262/07, WM 2008, 2155, Tz. 13; BGH, Urtei-

le vom 25. Oktober 2007 - VII ZR 205/06, WM 2008, 40, Tz. 22 f. und

vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89, Tz. 8) dieser Stich-

tag für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist nicht allein maß-

geblich ist. Vielmehr müssen - worauf die Revision zutreffend hinweist -

zu diesem Zeitpunkt zusätzlich die subjektiven Voraussetzungen des

§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen; die Kläger müssten also von den den

Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners

Kenntnis erlangt oder diese nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht er-

langt haben. Es ist von der Revisionserwiderung weder dargetan noch

sonst ersichtlich, dass die Beklagte, die als Schuldnerin die Darlegungs-

und Beweislast für Beginn und Ablauf der Verjährung und damit für die

Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Kläger gemäß § 199 Abs.

1 Nr. 2 BGB am Stichtag 1. Januar 2002 trägt (BGHZ 171, 1, Tz. 32

m.w.N.), in den Tatsacheninstanzen hierzu etwas vorgetragen hat.

b) Soweit die Kläger Erstattung der bis 31. Dezember 1997 gezahl-

ten Zins- und Darlehensraten verlangen, war - was die Revision ver-

kennt - Vortrag zu dem Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen ge-

mäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB allerdings entbehrlich. Die darauf gerichte-

ten Bereicherungsansprüche waren nämlich bei Erhebung der Klage im

Oktober 2005 bereits gemäß § 197 BGB aF unabhängig vom Vorliegen

subjektiver Elemente verjährt, da sie im Zeitpunkt jeder rechtsgrundlosen

Zinszahlung periodisch fällig geworden waren und damit nach der Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofs der kenntnisunabhängigen vierjähri-

gen Verjährungsfrist des § 197 BGB aF unterlagen (Senatsurteile vom

14. September 2004 - XI ZR 11/04, WM 2004, 2306, 2308, vom

27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, Tz. 20 und vom 27. Mai

2008 - XI ZR 409/06, WM 2008, 1258, Tz. 12). § 197 BGB aF findet in-

soweit noch Anwendung, weil die Verjährung bereits vor dem 1. Januar

2002 eingetreten war (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Gleichwohl

kann die Beklagte mit ihrem Einwand im Revisionsverfahren auch inso-

weit nicht durchdringen.

c) Der Hinweis der Revisionserwiderung auf die Verjährung bleibt

nämlich ungeachtet der Frage, ob die Beklagte ausreichenden Vortrag zu

den Voraussetzungen des Verjährungseintritts erbracht hat, auch des-

halb ohne Erfolg, weil nicht feststeht, dass sie in den Tatsacheninstan-

zen die Einrede der Verjährung in berücksichtigungsfähiger Weise erho-

ben hat. Die Verjährung berührt nach der Konzeption des Bürgerlichen

Gesetzbuches den anspruchsbegründenden Tatbestand und mithin das

Bestehen des Rechts des Gläubigers nicht. Ihr Eintritt verschafft dem

Schuldner vielmehr ein Gegenrecht, nämlich die Befugnis, die Leistung

zu verweigern (§ 214 Abs. 1 BGB). Dieses Gegenrecht muss der Schuld-

ner geltend machen, muss also die Einrede der Verjährung erheben

(BGHZ 156, 269, 271). Wie die Revisionserwiderung selbst einräumt, hat

die Beklagte die Einrede der Verjährung in den Tatsacheninstanzen nicht

ausdrücklich erhoben. Soweit sie geltend macht, die Beklagte habe sich

mit dem in der Berufungsinstanz vorgebrachten Hinweis auf eine Verwir-

kung des Anspruchs zugleich auf Verjährung berufen, verhilft ihr dies

aus mehreren Gründen nicht zum Erfolg.

aa) Mangels entsprechender Feststellungen des Berufungsge-

richts, das dazu auch keine Veranlassung hatte, steht bereits nicht fest,

ob die tatsächlichen Voraussetzungen vorliegen, unter denen eine

erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verjährungseinrede zuzulas-

sen ist (vgl. BGHZ 177, 212, Tz. 5 ff.).

bb) Darüber hinaus lässt sich dem von der Beklagten erstmals in

zweiter Instanz vorgebrachten Verwirkungseinwand nicht entnehmen,

dass die anwaltlich vertretene Beklagte mit ihm zugleich die Einrede der

Verjährung hat erheben wollen. Zu Recht weist die Revision darauf hin,

dass der Verwirkungseinwand von Amts wegen, eine etwa eingetretene

Verjährung hingegen nur auf Einrede hin zu berücksichtigen ist. Einem

auf Verwirkung gerichteten Sachvortrag lässt sich demnach - zumal im

Anwaltsprozess - in der Regel nicht zugleich eine Verjährungseinrede

entnehmen. Zutreffend ist zwar der Hinweis der Revisionserwiderung

darauf, dass für die Erhebung der Verjährungseinrede keine bestimmte

Form oder Ausdrucksweise verlangt wird, dass es vielmehr genügt, wenn

sich der Schuldner dem Sinne nach auf den Ablauf der Verjährungsfrist

beruft (BGHZ 156, 269, 271). Zutreffend ist ferner, dass der Bundesge-

richtshof in einem Einzelfall angenommen hat, die Verjährungseinrede

könne auch in dem Hinweis auf eine Verwirkung des Anspruchs wegen

der verstrichenen Zeit zu sehen sein (BGH, Urteil vom 3. April 1996 - XII

ZR 86/95, NJW 1996, 1894, 1895). Es ist allerdings schon zweifelhaft, ob

dies ohne Weiteres auch für Fälle gilt, die dem neuen Verjährungsrecht

unterfallen, da die Regelverjährung jetzt nicht mehr allein an den Zeitab-

lauf, sondern zusätzlich auch an subjektive Elemente anknüpft. Jeden-

falls setzt die Einrede der Verjährung aber voraus, dass aus dem Sinn

der Erklärung klar wird, der Schuldner wolle seine endgültige Leistungs-

verweigerung gerade mit dem Ablauf der Verjährungsfrist begründen

(BGHZ 156, 269, 271). Das wird im Streitfall nicht deutlich. Wie die Revi-

sion zutreffend geltend macht, hat sich die Beklagte auf die ihrer Auffas-

sung nach eingetretene Verwirkung mit der Begründung berufen, es sei

mit Blick darauf, dass die Kläger seinerzeit den Kredit vorzeitig abgelöst

hätten, treuwidrig, wenn sie in Kenntnis des Umstands, dass die

Beklagte in der Zwischenzeit mit den Anlegern des H. -Fonds … wegen

der unterschiedlichen Auffassungen zur Wirksamkeit der Darlehensver-

pflichtungen verhandelt und ihnen - auch den Klägern - Vergleichsvor-

schläge unterbreitet hatte, erstmals sieben Jahre nach beiderseitiger

Leistungserbringung die damals von ihnen getroffene wirtschaftliche Ent-

scheidung nun zu Lasten der Beklagten wieder revidieren wollten. Ent-

scheidend für den Verwirkungseinwand ist demnach die nach Auffassung

der Beklagten aus den Gesamtumständen folgende Treuwidrigkeit des

Vorgehens der Kläger. Dass sich die anwaltlich vertretene Beklagte

hiermit der Sache nach auf eine Verjährungseinrede berufen wollte, wird

hieraus nicht deutlich.

IV.

Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben

(§ 562 Abs. 1 ZPO). Da das Berufungsgericht - aus seiner Sicht konse-

quent - noch keine Feststellungen zu der von der Beklagten bestrittenen

Höhe der Klageforderung getroffen hat, ist die Sache nicht zur Endent-

scheidung reif. Sie war daher an das Berufungsgericht zurückzuverwei-

sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Hinsichtlich der eingeklagten Zins- und

Tilgungsleistungen wird das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung

zu beachten haben, dass der Bereicherungsanspruch der Kläger entge-

gen der Auffassung der Beklagten nicht um etwa erzielte Steuervorteile

zu kürzen ist, da das Nichtzustandekommen der Darlehensverträge

zwischen den Klägern und der Beklagten nicht zu einer Rückabwicklung

der Fondsbeteiligung führt (Senatsurteil vom 11. November 2008 - XI ZR

468/07, WM 2008, 2359, Tz. 31). Nach Aufhebung und Zurückverwei-

sung wird das Berufungsgericht auch Gelegenheit haben, den geltend

gemachten Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten,

den die Kläger von dem ursprünglichen Streitwert von 116.506,79 € be-

rechnet haben, näher zu prüfen.

Wiechers Joeres Mayen

Ellenberger Matthias

Vorinstanzen:

LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 17.08.2006 - 2/5 O 31/06 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 09.04.2008 - 9 U 93/06 -