BGH Urteil vom 11.11.2008 – XI ZR 468/07
XI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am: 11. November 2008 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja _____________________
BGB § 167, HGB §§ 128, 130, ZPO § 97 Abs. 2
b) Zur Auslegung der in einem formularmäßigen Zeichnungsschein enthalte-
nen Vollmacht.
c) § 97 Abs. 2 ZPO findet bei Erfolg einer im zweiten Rechtszug erhobenen sachdienlichen Widerklage, die keine Auswirkung auf den Ausgang des Klageverfahrens hat und die auf dieselben Gesichtspunkte gestützt wird, die zur Abweisung der Klage geführt haben, keine Anwendung.
BGH, Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07 - OLG Karlsruhe LG Mannheim
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 11. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die
Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des
17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom
4. September 2007 wird zurückgewiesen.
Auf die Anschlussrevision des Beklagten wird das vor-
genannte Urteil im Kostenpunkt aufgehoben, soweit
dort über die Kosten des Berufungsverfahrens ent-
schieden worden ist. Insoweit wird das Urteil abgeän-
dert und die Kosten des Berufungsverfahrens werden
insgesamt der Klägerin auferlegt.
Die Kosten des Revisionsverfahrens hat ebenfalls die
Klägerin zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die klagende Bank und der Beklagte streiten im Zusammenhang
mit dessen Beteiligung an einem Immobilienfonds über Verpflichtungen
aus Darlehensverträgen.
Der Beklagte, ein damals 37 Jahre alter Kaufmann, wurde 1992
von einer Vertriebsgesellschaft geworben, sich zur Steuerersparnis über
die J. -Treuhand Steuerberatungsgesellschaft mbH (im Folgenden:
Treuhänderin) an dem in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts
betriebenen "… fonds …" (im Folgenden: GbR) zu beteiligen.
Gegenstand der GbR, zu deren Gründungsgesellschaftern u.a. die Treu-
händerin gehörte, war die Errichtung und Vermietung des Büro- und Ge-
schäftshauses "E. " in D. .
Der Beklagte unterzeichnete am 24. August 1992 einen mit "Auf-
trag und Vollmacht" überschriebenen
formularmäßigen Zeichnungs-
schein, mit dem er die Treuhänderin, die keine Erlaubnis nach dem
Rechtsberatungsgesetz besaß, beauftragte, für ihn den wirtschaftlichen
Beitritt zu der GbR mit einer Einlage von 200.000 DM, zu erbringen aus
20% Eigenkapital und 80% Fremdkapital, zu bewirken. Er bot ihr den Ab-
schluss eines dem Fondsprospekt beigefügten Treuhandvertrages an,
bevollmächtigte sie, die erforderlichen Zwischen- und Endfinanzierungs-
kredite aufzunehmen und verpflichtete sich, eine dem Treuhandvertrag
beigefügte umfassende Vollmacht beglaubigen zu lassen. Ausweislich
des Zeichnungsscheins wünschte er die Tilgung über eine Kapitallebens-
versicherung und alle Leistungen wie prospektiert. Nach dem Inhalt des
Treuhandvertrages sollte der Treuhänder seine Gesellschaftsbeteiligung
für die Treugeber im Außenverhältnis als einheitlichen Gesellschaftsan-
teil halten und nach außen im eigenen Namen auftreten, im Innenver-
hältnis aber ausschließlich im Auftrage und für Rechnung des Treuge-
bers handeln. Der Beteiligungs-Gesellschaftsvertrag sah in § 1 Ziff. 7
vor, dass die Treugeber im Innenverhältnis als Gesellschafter behandelt
werden sollten. Gemäß Nr. 2. 5. a) des Treuhandvertrages i.V. mit § 4 b)
ee) des Beteiligungs-Gesellschaftsvertrages wurde der Treuhänder be-
auftragt und bevollmächtigt, zur Sicherung der Darlehensforderungen der
Bank die Rechte und Ansprüche aus bestehenden Lebensversicherun-
gen des Gesellschafters, soweit diese zur Tilgung verwendet wurden, in
vollem Umfange an die finanzierende Bank abzutreten.
Die Treuhänderin nahm das Angebot des Beklagten an und teilte
ihm am 2. September 1992 mit, er sei nun "wirtschaftlich Gesellschafter"
des Fonds, seine Beteiligung an der Fondsgesellschaft werde treuhände-
risch gehalten. Am 16. September 1992 ließ der Beklagte eine entspre-
chende umfassende Vollmacht notariell beglaubigen.
Nach Fertigstellung des Fondsobjekts schloss die Treuhänderin
namens der GbR am 15./20. Dezember 1993 mit der Rechtsvorgängerin
der Klägerin (im Folgenden: Klägerin) sechs Darlehensverträge zu unter-
schiedlichen Konditionen über insgesamt 50.840.900 DM. Als Sicherheit
dienten u.a. eine Grundschuld über 51.045.000 DM auf dem Fonds-
grundstück sowie abgetretene Ansprüche aus Kapitallebensversicherun-
gen der Gesellschafter. Die Treuhänderin trat am 20. Dezember 1993 in
Vertretung des Beklagten dessen Ansprüche aus einer Kapitallebensver-
sicherung bis zur Höhe von 118.800 DM ab. Der Beklagte leistete zwi-
schen dem 1. September 2000 und dem 31. Dezember 2005 insgesamt
15.004,80 € Zinsen an die Klägerin, die die Zinszahlungen aufgrund der
ihr erteilten Einzugsermächtigung direkt vom Konto des Beklagten abbu-
chen ließ. Danach stellte der Beklagte seine Zahlungen ein.
Die Klage der Klägerin auf rückständige Zinsraten von insgesamt
5.779,50 € zuzüglich Zinsen ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben.
Der mit Anschlussberufung des Beklagten erhobenen Widerklage auf
Rückzahlung gezahlter Zinsen in Höhe von 15.004,80 € nebst Zinsen
sowie auf Feststellung, dass der Beklagte aus den Darlehensverträgen
nicht zur Zahlung verpflichtet und dass die Abtretung seiner Ansprüche
aus der Kapitallebensversicherung unwirksam sei, hat das Berufungsge-
richt bis auf einen Betrag von 636,46 € stattgegeben, hat dem Beklagten
jedoch die Kosten des Berufungsrechtszugs hinsichtlich seiner Widerkla-
ge nach § 97 Abs. 2 ZPO auferlegt. Mit der - vom Berufungsgericht zuge-
lassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter und
erstrebt die Abweisung der Widerklage, soweit diese Erfolg gehabt hat.
Mit seiner Anschlussrevision wendet sich der Beklagte dagegen, dass
das Berufungsgericht ihm die Kosten des Berufungsrechtszugs zu 5/6
auferlegt hat und beantragt, die Kosten der Berufungsinstanz insgesamt
der Klägerin aufzuerlegen.
Entscheidungsgründe
Die Revision der Klägerin ist unbegründet, die Anschlussrevision
des Beklagten ist begründet.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im
Wesentlichen ausgeführt:
Der Klägerin stehe gegen den Beklagten kein Anspruch aus den
Darlehensverträgen vom 15./20. Dezember 1993 zu, weil nicht der Be-
klagte, sondern die GbR Darlehensnehmer sei. Eine Haftung des Be-
klagten ergebe sich auch nicht aus § 128 HGB analog, da er nicht Ge-
sellschafter der GbR im Rechtssinne geworden sei, sondern nur deren
wirtschaftlicher Gesellschafter. Im Außenverhältnis habe allein die
Treuhänderin berechtigt und verpflichtet sein sollen, über die sich der
Beklagte wirtschaftlich an der GbR beteiligt habe. Bei einer nur wirt-
schaftlichen Beteiligung über einen Treuhänder komme eine gesell-
schaftsrechtliche Haftung der Treugeber nicht in Betracht. Die Interes-
sen aller seien hierbei gewahrt, weil der Treugeber in einem solchen
Fall den Treuhänder nach Maßgabe des Treuhandvertrages im Innen-
verhältnis von seinen Haftungsverpflichtungen freizustellen habe. Der
Konstruktion einer selbständigen Außenhaftung des mittelbaren Ge-
sellschafters bedürfe es daher nicht.
Da der Beklagte mithin nicht aus den Darlehensverträgen ver-
pflichtet sei, sei seine diesbezügliche negative Feststellungswiderkla-
ge begründet. Auch verlange er zu Recht die Rückzahlung der an die
Klägerin bezahlten Zinsen, soweit dieser Anspruch noch nicht verjährt
sei, da es an einem Rechtsgrund für die an die Klägerin erbrachten
Zinszahlungen fehle. Die Abtretung der Rechte aus der Lebensversi-
cherung sei nicht wirksam gewesen, da die Treuhänderin insoweit
ohne Vollmacht gehandelt habe. Die in dem Treuhandvertrag enthal-
tene umfassende Vollmacht sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1
RBerG unwirksam und der Zeichnungsschein habe keine Vollmacht
zur Abtretung der Ansprüche aus der Lebensversicherung enthalten.
Das diesbezügliche Rückgewährverlangen des Beklagten sei auch
nicht treuwidrig, weil die Klägerin von ihm die Stellung dieser Sicher-
heit nicht habe verlangen können, da er weder Darlehensnehmer noch
aus dem Gesichtspunkt der gesellschaftsrechtlichen Haftung gemäß
§ 128 HGB analog zur Stellung der Sicherheit verpflichtet gewesen
sei.
Dem Beklagten seien jedoch trotz überwiegenden Obsiegens die
Kosten hinsichtlich seiner Widerklage insgesamt aufzuerlegen, weil über
seinen Widerklageantrag mit Rücksicht darauf, dass sich der Beklagte
vor dem Landgericht prozessordnungswidrig nicht habe anwaltlich vertre-
ten lassen, erst in der Berufungsinstanz habe befunden werden können.
II.
1. Revision der Klägerin
Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.
a) Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht eine Ver-
pflichtung des Beklagten zur Zahlung von Darlehenszinsen verneint
hat, halten rechtlicher Prüfung stand.
aa) Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Beru-
fungsgericht den formularmäßigen Darlehensverträgen entnommen,
dass sie von der Klägerin allein mit der GbR, nicht aber mit den ein-
zelnen Anlegern abgeschlossen worden waren. Dies hat der erken-
nende Senat bereits mit Beschluss vom 17. April 2007 (XI ZR 9/06,
zitiert nach juris, Tz. 4 ff.), der dieselbe GbR betraf und dem die glei-
chen Vertragsformulare zugrunde lagen, entschieden und im Einzel-
nen begründet. Hiergegen wendet sich die Revision zu Recht nicht.
bb) Sie beruft sich jedoch unter Hinweis auf das auch vom Beru-
fungsgericht
zitierte Urteil des Oberlandesgerichts Schleswig
(WM 2007, 1516) darauf, entgegen der Auffassung des Berufungsge-
richts sei eine persönliche Haftung des Beklagten für die Darlehens-
verbindlichkeit der GbR zu bejahen, weil er nach dem Inhalt des Betei-
ligungs-Gesellschaftsvertrages im Innenverhältnis als Gesellschafter
mit allen Rechten und Pflichten habe behandelt werden sollen. Hiermit
lässt sich eine persönliche Haftung des Beklagten aber nicht begrün-
den.
(1) Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesge-
richtshofes ist eine Fonds-GbR rechtsfähig mit der Folge, dass sich die
persönliche Haftung ihrer Gesellschafter für die Gesellschaftsverbind-
lichkeiten aus den für die OHG und KG analog geltenden Vorschriften
der §§ 128 ff. HGB ergibt (BGHZ 146, 341, 358; zuvor schon BGHZ 142,
315, 321; siehe auch Senatsurteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 287/05,
WM 2007, 1648, 1650, Tz. 23).
(2) Mit der Frage, ob auch ein Treugeber, der selbst nicht
Gesellschafter der Personengesellschaft wird, sondern für den ein
Gesellschafter den Geschäftsanteil treuhänderisch hält, nach denselben
Grundsätzen für die Gesellschaftsschulden persönlich einstehen muss,
war der Bundesgerichtshof noch nicht befasst. In der gesellschafts-
rechtlichen Literatur wird sie von der herrschenden Ansicht verneint
(Baumbach/Hopt, HGB
33. Aufl.
§ 105 Rdn. 34; MünchKomm
HGB/K. Schmidt, vor § 230 Rdn. 60; ders., Gesellschaftsrecht, 4. Aufl.,
S. 1830, 1831; Weipert ZHR 157 (1993), 513, 515; Tebben ZGR 2001,
586, 612, 613; Wiesner, Festschrift Ulmer, 2003, S. 673, 677 ff.;
Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Personengesellschaften,
2001, S. 420 ff. m.w.Nachw.; im Ergebnis auch Henssler AcP 196 (1996)
37, 81 ff.; Fleck EWiR 1991, 801 f.). Dagegen vertritt ein anderer Teil
des Schrifttums die Auffassung, dass sich ein Treugeber, der erkennbar
gesellschafts- und organisationsrechtlich in die Personengesellschaft
eingebunden ist, konsequenterweise auch haftungsrechtlich wie ein
"echter" Gesellschafter
behandeln
lassen muss
(Staub/Ulmer,
OHG bzw. KG; Schiemann, Festschrift Zöllner, 1998, Bd. I, S. 503, 511;
wohl auch Kübler, Gesellschaftsrecht, S. 290; ähnlich Zacher DStR 1996,
1813, 1817 f., der allerdings nur eine unmittelbare Einlagenhaftung des
Treugebers für möglich hält; vgl. auch Medicus EWiR 2008, 277, 278).
(3) Der erkennende Senat schließt sich der herrschenden Meinung
an.
Allerdings ist seit langem anerkannt, dass dem Treugeber im Ge-
sellschaftsvertrag der Personengesellschaft unmittelbare Rechte und
Ansprüche zugebilligt werden können (vgl. BGHZ 10, 44, 49; BGH, Urteil
vom 23. Juni 2003 - II ZR 46/02, WM 2003, 1614). Der Treugeber kann
auf diese Art und Weise die Stellung eines "Quasi-Gesellschafters" er-
halten mit unmittelbarem Stimmrecht, mit Teilnahmerecht an der Gesell-
schafterversammlung und mit Einsichts-, Informations- und Kontrollrech-
ten. Eine solche Gestaltung der Treugeberstellung, wie sie vor allem bei
Publikumsgesellschaften der vorliegenden Art verwendet wird, führt zu
einer Einbeziehung des Anlegers in den Gesellschaftsverband und geht
dadurch über die übliche schuldrechtliche Beziehung zum Treuhänder
deutlich hinaus (Staub/Ulmer aaO § 105 Rdn. 106; MünchKommBGB/
Ulmer, 4. Aufl. § 705 Rdn. 93).
Für die Statuierung einer persönlichen Außenhaftung des so ge-
nannten "qualifizierten Treugebers" entsprechend den Regeln der
Zwar mag sich seine Rechtsposition innerhalb der Gesellschaft im Er-
gebnis nicht wesentlich von der eines "echten" Gesellschafters unter-
scheiden. Durch die weitreichenden Macht- und Kontrollbefugnisse wird
er aber nicht zum Vollgesellschafter, sondern lediglich in das Innenver-
hältnis unter den Gesellschaftern einbezogen. Die persönliche Haftung
des Personengesellschafters für die Gesellschaftsschulden beruht indes
auf dem Außenverhältnis. Die gesetzliche Haftungsverfassung der
stellung voraus (Baumbach/Hopt aaO; Tebben aaO S. 612; Weipert aaO
S. 515; Fleck aaO S. 801).
einen Treugeber-Gesellschafter fehlt es schon an einer ausfüllungsbe-
dürftigen Regelungslücke, da der Treuhänder-Gesellschafter Gesell-
schaftsgläubigern nach § 128 HGB analog haftet. Überdies gibt es kei-
nen überzeugenden Grund, Gesellschaftsgläubigern wie der Klägerin das
Privileg einzuräumen, nicht nur den Treuhänder-Gesellschafter, sondern
daneben auch noch den Treugeber-Gesellschafter unmittelbar persönlich
in Anspruch nehmen zu können. Eine völlige haftungsrechtliche Gleich-
stellung des Treugebers mit einem "wirklichen" Gesellschafter kann nicht
etwa auf eine Korrelation zwischen Einwirkungsmacht und Haftung oder
zwischen wirtschaftlichem Interesse an der Gesellschaftsbeteiligung und
Haftung gestützt werden (dazu eingehend Armbrüster aaO S. 199 ff. und
S. 209 ff. m.w.Nachw.). Nicht einmal die absolute Beherrschung einer
Personengesellschaft durch einen ihrer Gesellschafter stellt für sich ge-
nommen einen Haftungsgrund dar (BGHZ 45, 204, 206).
Wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, führt der
Umstand, dass die vorliegende Treuhand "offen" ausgestaltet ist, zu kei-
ner anderen rechtlichen Beurteilung. Mit einem Scheingesellschafter, der
nach allgemeinen Rechtsscheinsgesichtspunkten für die Gesellschafts-
schulden persönlich einstehen muss, ist der Treugeber-Gesellschafter
nicht zu vergleichen (aA Schiemann aaO S. 511). Dadurch, dass er nach
außen erkennbar in den Gesellschaftsverband eingebunden ist, geriert er
sich aus der Sicht eines rational handelnden Gesellschaftsgläubigers
nicht wie ein "echter" Gesellschafter. Auch der Beklagte hat das nach
den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getan.
Zudem besteht - worauf das Berufungsgericht zu Recht hinge-
wiesen hat -
für eine Erstreckung der strengen Haftungsregeln
höchstrichterlicher Rechtsfortbildung kein Bedürfnis. Denn abgesehen
davon, dass es insoweit normalerweise keine schutzwürdigen Erwar-
tungen auf Seiten der Gesellschaftsgläubiger gibt, können sie mittel-
bar auf das Vermögen des Treugebers zurückgreifen, indem sie den
für die Gesellschaftsschuld persönlich haftenden Treuhänder in An-
spruch nehmen und aus einem Titel gegebenenfalls
in dessen
(Tebben aaO S. 612, 613). Überdies ist es dem Gesellschaftsgläubiger
aufgrund der schuldrechtlichen Verpflichtungsfreiheit unbenommen,
mit dem Treugeber-Gesellschafter etwa eine der "wirtschaftlichen" Be-
teiligung entsprechende Mithaftungsübernahme zu vereinbaren.
(4) Haftet der Beklagte nach alledem weder als Darlehensnehmer
unmittelbar aus dem Darlehensvertrag noch in analoger Anwendung der
Zahlung von Zins- und Tilgungsleistungen gerichtete Klage unbegründet
und die negative Feststellungswiderklage des Beklagten, dass er aus
den Darlehensverträgen nicht zur Zahlung verpflichtet ist, begründet.
b) Das Berufungsurteil ist aus Rechtsgründen auch nicht zu bean-
standen, soweit das Berufungsgericht der auf Rückzahlung geleisteter
Zinsraten gerichteten Widerklage des Beklagten aus § 812 Abs. 1 Satz 1
Alt. 1 BGB stattgegeben und einen Bereicherungsanspruch des Beklag-
ten bejaht hat.
aa) Aus mehreren Gründen erfolglos bleibt der hiergegen gerichte-
te Einwand der Revision, es fehle an einer Leistungsbeziehung zwischen
dem Beklagten und der Klägerin, da der Beklagte seine Zahlungen auf
ein Konto der Treuhänderin zur sukzessiven Ablösung des Darlehens,
das die Fondsgesellschaft bei der Klägerin zur Vorfinanzierung der Ein-
lageschuld des Beklagten aufgenommen habe, erbracht habe, mit der
Folge, dass die Zahlungen nicht an die Klägerin, sondern an die GbR
geleistet worden seien.
(1) Hiermit setzt sich die Revision über die bindenden Feststel-
lungen des Berufungsgerichts hinweg und steht zudem in Widerspruch
zu dem eigenen früheren Vorbringen der Klägerin. Das Berufungsge-
richt hat im unstreitigen Teil des Tatbestandes festgestellt, der Beklag-
te habe mittels Einzugsermächtigung an die Klägerin gezahlt. Ferner
hat es festgestellt, die Klägerin habe die Zinszahlungen aufgrund der
erteilten Einzugsermächtigung direkt vom Konto des Beklagten einge-
zogen. Diese Feststellung ist nach § 559 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung
on, sie unter Hinweis auf den Inhalt der Schriftsätze in Frage zu stel-
len, kann aus mehreren Gründen keinen Erfolg haben. Zum Einen ist
grundsätzlich bei einem Widerspruch zwischen dem Inhalt der in Be-
zug genommenen Schriftsätze und dem im Tatbestand wiedergegebe-
nen Parteivorbringen letzteres maßgeblich (BGHZ 140, 335, 339; 144,
370, 377 f., jeweils m.w.Nachw.). Zum Anderen geht - worauf die Re-
visionserwiderung zutreffend hinweist - aus dem von der Klägerin in
Bezug genommenen Vorbringen nicht hervor, dass die Zinsraten über
ein Konto der Treuhänderin an die Klägerin geflossen wären. Danach
wurde nur der Eigenkapitalanteil auf ein Konto der Treuhänderin bei
der Klägerin einbezahlt, während die Zinsraten aufgrund einer der
Klägerin erteilten Einzugsermächtigung von dieser unmittelbar vom
Konto des Beklagten eingezogen wurden.
(2) Ungeachtet dessen kann die Revision eine zwischen den Par-
teien dieses Rechtsstreits bestehende Leistungsbeziehung auch deshalb
nicht mit Erfolg in Abrede stellen, weil der Beklagte nach den tatrichterli-
chen Feststellungen des Berufungsgerichts mit seinen Zinszahlungen an
die Klägerin auf seine vermeintlich bestehende Darlehensschuld Leis-
tungen erbracht hat. Die Zahlungen stellten sich daher aus der maßgeb-
lichen Sicht der Klägerin als Empfängerin (vgl. BGHZ 137, 89, 95
m.w.Nachw.) nicht als Zahlungen dar, die der Beklagte auf seine Einla-
geschuld gegenüber der Fondsgesellschaft erbrachte. Gegen diese tat-
richterliche Feststellung ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. Die
Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, dass sich die Klägerin
selbst in den Vorinstanzen darauf berufen hat, der Beklagte sei Darle-
hensnehmer geworden und habe im Hinblick hierauf Zinszahlungen an
sie erbracht.
bb) Anders als die Revision meint, ist der Anspruch des Beklagten
auf Rückzahlung der Zinsen auch nicht mit der von der Klägerin ausge-
zahlten Darlehensvaluta zu saldieren. Wie dargelegt, hat der Beklagte
nach den Feststellungen des Berufungsgerichts seine Zinszahlungen
unmittelbar an die Klägerin auf seine vermeintlich bestehende Darle-
hensschuld erbracht. Darlehensschuldnerin ist jedoch in Wahrheit die
Fondsgesellschaft, für deren Darlehensschuld der Beklagte - wie oben
ausgeführt - als mittelbarer Gesellschafter nicht persönlich haftet. Der
Klägerin steht daher kein Anspruch gegen den Beklagten zu, den sie ge-
genüber seinem Rückzahlungsanspruch zur Verrechnung stellen könnte.
Dass die Treuhänderin oder die Fondsgesellschaft Rechte an die Kläge-
rin abgetreten haben, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Soweit
sie sich nunmehr darauf beruft, sie habe als Dritte auf die Einlageschuld
des Beklagten geleistet (§ 267 Abs. 1 BGB), steht dies in Widerspruch zu
ihrem eigenen Vorbringen, die Valuta aufgrund der vermeintlich mit dem
Beklagten geschlossenen Darlehensverträge an die Fonds-GbR ausge-
zahlt zu haben. Als Leistung eines Dritten - hier des Beklagten - könnte
diese Zahlung nur angesehen werden, wenn die Klägerin bei objektiver
Betrachtung aus der Sicht der GbR als der Zuwendungsempfängerin mit
Fremdtilgungswillen gehandelt hätte (vgl. Senat, BGHZ 152, 307, 313
und Urteil vom 8. April 2003 - XI ZR 423/01, BGHR BGB § 267 Abs. 1
Fremdtilgungswille 2 m.w.Nachw.). Dies hat das Berufungsgericht aber
nicht feststellt, ohne dass ihm insoweit ein Rechtsfehler unterlaufen wä-
re. Schon aus diesem Grund bleibt auch der von der Revision in der
mündlichen Verhandlung angesprochene Anspruch aus einer Geschäfts-
führung ohne Auftrag ohne Erfolg.
cc) Der Bereicherungsanspruch des Beklagten ist entgegen der
Auffassung der Revision auch nicht um etwa erzielte Steuervorteile zu
kürzen. Die von dem Beklagten aufgrund der Fondsbeteiligung mutmaß-
lich erlangten Steuervorteile mindern den Rückzahlungsanspruch nicht.
Anders als die Rückabwicklung eines nach § 1 HWiG widerrufenen Dar-
lehensvertrages, der mit einem finanzierten Fondsanteilserwerb ein ver-
bundenes Geschäft bildet (vgl. hierzu Senat, BGHZ 172, 147, 153 ff.,
Tz. 23 ff.), bei der der Darlehensnehmer die Rückzahlung seiner auf den
Darlehensvertrag erbrachten Leistungen Zug-um-Zug gegen Abtretung
des Fondsanteils verlangen kann, führt das Nichtzustandekommen der
Darlehensverträge zwischen dem Beklagten und der Klägerin nicht zu
einer Rückabwicklung der Fondsbeteiligung. Daher sind ihm die aus
dieser Kapitalanlage resultierenden Vorteile, d.h. die Fondsausschüttun-
gen und Steuervorteile, zu belassen
(vgl. Senatsurteile vom
23. September 2008 - XI ZR 262/07, Tz. 33 und XI ZR 263/07, Tz. 29).
c) Entgegen der Auffassung der Revision erweist sich das Beru-
fungsurteil auch als rechtsfehlerfrei, soweit das Berufungsgericht die Ab-
tretung der Rechte aus der Lebensversicherung für unwirksam erachtet
hat, weil der Beklagte hierbei von der Treuhänderin mangels Vollmacht
nicht wirksam vertreten worden sei.
aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht - von der Revision nicht
angegriffen - ausgeführt, dass die in dem Treuhandvertrag enthaltene
umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit
§ 134 BGB nichtig ist. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesge-
richtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die
rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im
Rahmen eines Steuersparmodells besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1
RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhand-
bzw. Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende rechtliche Befug-
nisse und Pflichten des Auftragnehmers enthält, ist daher nichtig, wobei
die Nichtigkeit nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit
§ 134 BGB auch die dem Treuhänder/Geschäftsbesorger erteilte umfas-
sende Vollmacht erfasst (st.Rspr., BGHZ 145, 265, 269 ff.; 159, 294,
299; 167, 223, 227, Tz. 12; Senatsurteile vom 5. Dezember 2006 - XI ZR
341/05, WM 2007, 440, 441, Tz. 14, vom 27. Februar 2007 - XI ZR
56/06, WM 2007, 731, 732, Tz. 15, vom 4. Dezember 2007 - XI ZR
227/06, WM 2008, 244, 245, Tz. 15, für BGHZ 174, 334 vorgesehen, und
vom 26. Februar 2008 - XI ZR 74/06, WM 2008, 683, 686, Tz. 26
m.w.Nachw.).
bb) Entgegen der Auffassung der Revision ist auch nichts dagegen
zu erinnern, dass das Berufungsgericht dem formularmäßigen Zeich-
nungsschein eine Vollmacht zur Abtretung der Rechte aus der Lebens-
versicherung nicht hat entnehmen können. Eine ausdrückliche Vollmacht
zur sicherungshalben Abtretung der Rechte aus der Lebensversicherung
enthält der Zeichnungsschein nicht. Nach seinem Wortlaut berechtigt die
darin erteilte Vollmacht nur zur Aufnahme der Zwischen- und Endfinan-
zierungskredite, zu Konteneröffnungen sowie zu Verfügungen über Ei-
gen- und Fremdmittel, nicht aber zur Bestellung von Sicherheiten. Soweit
der Beklagte auf dem Formular angekreuzt hat, die Tilgung über eine
Kapitallebensversicherung zu wünschen, macht auch die Revision nicht
geltend, dies beinhalte eine Vollmacht zur sicherungshalben Abtretung
der Rechte aus einer Kapitallebensversicherung. Sie meint jedoch, eine
solche Vollmacht ergebe sich bei ergänzender Berücksichtigung der Re-
gelungen des Prospekts, nach welchen in Fällen der Tilgung über eine
Kapitallebensversicherung eine Abtretung der Lebensversicherung zu
Sicherungswecken vorgesehen sei. Diese müssten zur Auslegung des
Zeichnungsscheins mit herangezogen werden, da der Beklagte ausweis-
lich des Zeichnungsscheins alle Leistungen wie prospektiert gewünscht
habe.
Zu einer solchen erweiternden Auslegung der in dem Zeichnungs-
schein enthaltenen Vollmacht über ihren Wortlaut hinaus hat sich das
Berufungsgericht aber zu Recht nicht veranlasst gesehen. Der Umstand,
dass der erkennende Senat in vergleichbaren Fällen, in denen die um-
fassende Treuhändervollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG
unwirksam war, angenommen hat, der formularmäßige Zeichnungsschein
könne bereits eine Singularvollmacht zum Abschluss der Finanzierungs-
darlehen enthalten, die nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt,
beruhte erklärtermaßen darauf, dass die Vollmacht in dem Zeichnungs-
schein nicht den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit
mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf zum Gegenstand hatte,
sondern sich vielmehr auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesell-
schaft und auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen beschränkte
(vgl. etwa BGHZ 167, 223, 228, Tz. 15 und Senatsurteil vom 10. Oktober
2006 - XI ZR 265/05, WM 2007, 108, 110, Tz. 20). Diesem Gesichtspunkt
wäre bei einer Auslegung der in den Zeichnungsscheinen enthaltenen
begrenzten Vollmachten über ihren Wortlaut hinaus auf weitere im Zu-
sammenhang mit dem Beitritt zur Fondsgesellschaft und der Aufnahme
der Finanzierungsdarlehen stehende Handlungen des Treuhänders nicht
Rechnung getragen.
Auch der Sinn der im Zeichnungsschein enthaltenen Finanzie-
rungsvollmacht, der Treuhänderin bereits vor Abschluss des Treuhand-
vertrags die Möglichkeit zu geben, den Fondsbeitritt zu erklären und Fi-
nanzierungsverträge zu schließen, um Steuervorteile noch rechtzeitig
sichern zu können, erfordert eine erweiternde Auslegung nicht. Da die
Treuhänderin den Darlehensvertrag in Vollmacht des Treugebers ab-
schließen und diesen darin wirksam zur Stellung der üblicherweise ge-
forderten Sicherheiten verpflichten kann, steht der Darlehensgeberin im
Falle eines wirksamen Darlehensvertrags ein Anspruch auf Stellung der
Sicherheit durch den Darlehensnehmer zu. Ist die Sicherheit - sei es
auch aufgrund unwirksamer Vollmacht - von der Treuhänderin gemäß
den Verpflichtungen des Darlehensvertrags gestellt worden, so ist es
dem Darlehensnehmer nach § 242 BGB verwehrt, diese Sicherheit zu-
rückzufordern, da er zu ihrer Stellung verpflichtet ist. Im Streitfall schei-
det letzteres - wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat - aller-
dings aus, da der Beklagte, wie oben dargelegt, nicht Darlehensnehmer
geworden und damit auch insgesamt nicht aus dem Darlehensvertrag
verpflichtet ist. Vielmehr ist, da er für die Darlehensschuld der GbR nicht
persönlich haftet, der mit der Klägerin getroffenen Tilgungs- und Besi-
cherungsvereinbarung die Grundlage entzogen mit der Folge, dass die
Rechte aus der Kapitallebensversicherung entsprechend zurückzuüber-
tragen sind.
2. Anschlussrevision des Beklagten
Die Anschlussrevision des Beklagten ist begründet. Das Beru-
fungsgericht hat zu Unrecht die Kosten des Berufungsverfahrens, soweit
sie die Widerklage betreffen, dem im Wesentlichen obsiegenden Beklag-
ten auferlegt. Zwar trifft es zu, dass nach § 97 Abs. 2 ZPO einer obsie-
genden Partei die Kosten des Rechtsmittelverfahrens aufzuerlegen sind,
wenn sie aufgrund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem
früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war. Richtig ist auch,
dass neues Vorbringen in diesem Sinn nicht nur tatsächliches neues
Vorbringen und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind. Vielmehr
können auch neue Klageanträge, etwa ein neuer Hilfsantrag (BGH, Urteil
vom 5. Februar 1993 -V ZR 62/91, JZ 1993, 1112, 1114, insoweit in
BGHZ 121, 248 ff. nicht abgedruckt) oder eine Klageänderung (OLG
Karlsruhe JurBüro 1993, 619), neues Vorbringen in diesem Sinn sein.
Ob auch eine erst im Rechtsmittelzug zulässigerweise erhobene
Widerklage zur Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO führen kann, erscheint
zweifelhaft, da eine Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO in einem solchen
Fall dem Sinn und Zweck des § 533 ZPO zuwiderliefe. Danach ist eine
Widerklage aus prozessökonomischen Gründen auch im Rechtsmittelzug
zuzulassen, wenn sie sachdienlich erscheint und auf Tatsachen gestützt
wird, die das Rechtsmittelgericht nach § 529 ZPO seiner Entscheidung
ohnehin zugrundezulegen hätte. Ob gleichwohl eine Anwendung des
§ 97 Abs. 2 ZPO gerechtfertigt ist, mit der mangelnde Sorgfalt in der Pro-
zessführung sanktioniert werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 2005
- VIII ZR 174/04, WM 2005, 948, 950; Musielak/Wolst aaO § 97 Rdn. 1;
MünchKommZPO/Giebel, 3. Aufl. § 97 Rdn. 16; Stein/Jonas/Bork, ZPO
22. Aufl. § 97 Rdn. 10), ist fraglich, kann aber dahinstehen.
Jedenfalls in einer Fallkonstellation wie der vorliegenden ist es
nicht gerechtfertigt, § 97 Abs. 2 ZPO anzuwenden. Voraussetzung dafür
ist, dass es gerade das neue Vorbringen ist, das den Ausgang des Pro-
zesses bestimmt. Wenn feststeht, dass das neue Vorbringen keine Aus-
wirkung auf das Obsiegen und Unterliegen der Parteien des Rechts-
streits hat, scheidet eine Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO aus (vgl.
BGH, Urteil vom 2. März 2005 aaO).
So ist es hier, da es hinsichtlich der Klage ohne Rücksicht auf die
im zweiten Rechtszug erhobene Widerklage bei dem Ergebnis des ersten
Rechtszugs bleibt und der Beklagte seine Widerklage auf dieselben Ge-
sichtspunkte gestützt hat, die im ersten Rechtszug bereits zur Abweisung
der Klage geführt haben. Mit der Widerklage macht der Beklagte geltend,
nicht Partei des Darlehensvertrages geworden zu sein, und obsiegt mit
diesem Vorbringen aus denselben Gründen, aus denen zuvor die Klage
abgewiesen worden war. Wie die Anschlussrevision zu Recht geltend
macht, hätte sich - sofern der Beklagte seine Widerklage bereits in erster
Instanz erhoben hätte - gegenüber der im Berufungsrechtzug erhobenen
Widerklage im Ergebnis kein Unterschied ergeben; die Widerklage wäre
dann lediglich nicht auf die Anschlussberufung des Beklagten Gegen-
stand des Berufungsverfahrens geworden, sondern auf die Berufung der
auch insoweit unterlegenen Klägerin hin.
Die vom Berufungsgericht für richtig gehaltene Kostenentschei-
dung führt überdies zu dem widersinnigen Ergebnis, dass der Beklagte,
um der Belastung mit den Kosten der aus prozessökonomischen Grün-
den sinnvollen, sachdienlichen Widerklage zu entgehen, von der Wider-
klage absehen und insoweit einen neuen Prozess anstrengen müsste, in
dem er in einem Fall wie dem vorliegenden ohne Weiteres obsiegen
würde und keine Kosten zu tragen hätte.
III.
Die Revision der Klägerin war danach zurückzuweisen und auf die
Anschlussrevision des Beklagten die Kostenentscheidung betreffend das
Berufungsverfahren, die der Senat selbst treffen konnte, abzuändern.
Die Kostenentscheidung beruht insoweit auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2
ZPO, da die Zuvielforderung des Beklagten geringfügig ist und keine hö-
heren Kosten veranlasst hat.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 25.01.2006 - 5 O 79/05 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 04.09.2007 - 17 U 34/06 -