BGH Urteil vom 26.06.2007 – XI ZR 287/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 287/05

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 26. Juni 2007 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja _____________________

BGB § 242 Cd

a) Ein Fondsgesellschafter, der bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungs- erklärung nicht wirksam vertreten worden ist, verstößt mit seinem Nichtig- keitseinwand nicht schon deshalb gegen Treu und Glauben, weil er dem Vollstreckungsgläubiger aus einem Gesellschafterdarlehen persönlich haf- tet.

b) Dies gilt jedoch nicht, wenn der zwischen Fonds-GbR und Bank geschlos- sene Darlehensvertrag die Abgabe vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse seitens der Gesellschafter in Höhe ihrer kapitalmäßigen Beteiligungen vor- sieht und die Kreditaufnahme auf einem entsprechenden Gesellschafterbe- schluss beruht.

BGH, Urteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 287/05 - OLG Koblenz LG Koblenz

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 26. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und

die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt

und

Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Koblenz vom 2. November 2005

wird auf Kosten der Kläger zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die klagenden Eheleute wenden sich gegen die Zwangsvoll-

streckung der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Ur-

kunde. Die Beklagte nimmt die Kläger im Wege der Hilfswiderklage aus

einem Gesellschaftsdarlehen in Anspruch. Dem liegt folgender Sachver-

halt zugrunde:

Die Kläger erklärten am 2. Mai 1991 privatschriftlich ihren Beitritt

zu der Grundstücksgesellschaft O. in B. (nachfol-

gend: GbR) mit 27.000 DM Eigenkapital. Gegenstand der Gesellschaft

war der Erwerb, die Modernisierung und Instandhaltung, der Dachge-

schoßausbau sowie die Vermietung und Verwaltung des dort gelegenen

Hausgrundstücks. Gründungsgesellschafter der GbR waren R.

G. und die R. Vermittlungsge-

sellschaft mbH (nachfolgend: R. ), deren Geschäftsführer R.

G. war. Zur Geschäftsführerin der GbR wurde die R. be-

stellt. Am 21. Mai 1991 nahm die GbR, vertreten durch die R. ,

die Beitrittserklärungen der Kläger an.

In notarieller Urkunde vom 11. Juli 1991 boten die Kläger, wie im

Anlagekonzept der Fondsinitiatoren vorgesehen, der R. den Ab-

schluss eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages mit einer

eben solchen Vollmacht an. Danach sollte sie die Beitrittserklärungen

der Gesellschafter in notarieller Form wiederholen und bestätigen, die

Geschäftsführung der GbR im Umfang des Gesellschaftsvertrages über-

nehmen, insbesondere die zur Objektfinanzierung notwendigen Darle-

hensverträge schließen, Grundpfandrechte am gesellschaftseigenen

Grundstück bestellen, Schuldanerkenntnisse zu Lasten der geworbenen

Gesellschafter, die nach § 6 des Gesellschaftsvertrages für die Gesell-

schaftsverbindlichkeiten mit dem Gesellschaftsvermögen gesamtschuld-

nerisch und mit ihrem Privatvermögen quotal entsprechend ihrem Ge-

sellschaftsanteil haften, in Höhe ihrer kapitalmäßigen Beteiligungen so-

wie Vollstreckungsunterwerfungserklärungen abgeben. In notarieller Ur-

kunde vom 31. Juli 1992 erklärte die R. , die keine Erlaubnis

nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, unter Bezugnahme auf eine

beigefügte Namensliste der Gesellschafter, in der die Kläger allerdings

nicht aufgeführt sind, die Annahme der auf Abschluss der gleich lauten-

den Geschäftsbesorgungsverträge gerichteten Angebote.

In der Gesellschafterversammlung vom 27. September 1991, an

der die Kläger nicht teilnahmen, beschlossen die anwesenden Gesell-

schafter mehrheitlich, dass die GbR die zur Objektfinanzierung notwen-

digen Darlehen aufnehmen sollte. Entsprechend dem Gesellschafterbe-

schluss wurden am 6./12. November 1991 von der R. namens

der GbR ein Darlehensvertrag mit der Beklagten über ein so genanntes

Privatdarlehen von 3.641.857 DM und ein Zwischenfinanzierungskredit

über 8.423.300 DM geschlossen. In dem Vertrag über 8.423.300 DM ist

als Sicherheit u.a. eine sofort vollstreckbare Buchgrundschuld über

3.641.857 DM sowie die persönliche Unterwerfung der Gesellschafter der

GbR jeweils in Höhe ihres Anteils an der GbR gemäß noch vorzuneh-

mender notarieller Verhandlung bestimmt. Ferner nahm die GbR bei der

D.bank einen Kredit von 2.135.000 DM auf, für des-

sen Rückzahlung sich die Beklagte verbürgte. Die Kreditbeträge wurden

vertragsgemäß an die GbR ausgezahlt.

Wie in dem Kreditvertrag über 8.423.300 DM vorgesehen, gab

R. G. in notarieller Urkunde vom 31. Juli 1992 im eigenen

Namen als Gesellschafter der GbR sowie als Geschäftsführer der

R. , handelnd für die in der anliegenden Liste aufgeführten Ge-

sellschafter, darunter die Kläger, unter Vorlage der erteilten Vollmachten

gegenüber der Beklagten die Erklärung ab, dass die Gesellschafter die

persönliche Haftung in Höhe ihrer jeweiligen kapitalmäßigen Beteiligun-

gen hinsichtlich der das vorgenannte "Privatdarlehen" sichernden Grund-

schuld über 3.641.857 DM nebst 18% Zinsen p.a. übernehmen und sich

insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Privatver-

mögen unterwerfen. Auf die Kläger entfiel dabei ein Betrag von

31.561,79 DM.

In der Folgezeit geriet die GbR mit der Rückzahlung der Darlehen

in Rückstand, weil die Mieteinnahmen hinter den Erwartungen zurück-

blieben. Die Beklagte kündigte deshalb die Geschäftsverbindung am

25. Januar 2002 fristlos und stellte eine Darlehensrückzahlungsforderung

über insgesamt 2.005.990,79 € fällig. Nach Zwangsversteigerung des

Fondsgrundstücks betreibt sie die Zwangsvollstreckung aus der notariel-

len Urkunde vom 31. Juli 1992 in das Privatvermögen der Kläger.

Die Kläger, die am 3. März 1999 ihren Fondsbeitritt und am 2. Juli

2003 das auf Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages gerichtete

Angebot nebst Vollmacht unter Berufung auf das Haustürwiderrufsgesetz

widerrufen haben, machen vor allem geltend: Die von der R.

namens der Fondsgesellschafter abgegebenen notariellen Vollstre-

ckungsunterwerfungserklärungen seien nichtig, da die ihr erteilten um-

fassenden Vollmachten gegen das Rechtsberatungsgesetz verstießen.

Aus demselben Grunde sei auch eine Darlehensverbindlichkeit der GbR

nicht entstanden. Die Kläger haben beantragt, die Zwangsvollstreckung

aus der notariellen Urkunde vom 31. Juli 1992 für unzulässig zu erklären

und die vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde an sie herauszugeben.

Die Beklagte hat widerklagend beantragt, die Kläger zur Zahlung von

9.460,31 € zuzüglich Zinsen, hilfsweise für den Fall der Nichtigkeit des

Vollstreckungstitels zur Zahlung von 16.137,82 € bzw. 17.487,85 € je-

weils nebst Zinsen zu verurteilen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage

abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht

die Klage abgewiesen und die Kläger auf die unbedingte Widerklage der

Beklagten zur Zahlung von 9.460,31 € zuzüglich Zinsen verurteilt. Mit der

- vom erkennenden Senat - nur hinsichtlich der Klage zugelassenen Re-

vision erstreben die Kläger die teilweise Wiederherstellung des landge-

richtlichen Urteils.

Die Revision ist im Ergebnis nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren be-

deutsam, im Wesentlichen ausgeführt:

Die sich gegen die Wirksamkeit der notariellen Urkunde vom

31. Juli 1992 und damit gegen den Titel richtende Gestaltungsklage der

Kläger analog § 767 ZPO sei nicht begründet. Allerdings seien die

Fondsgesellschafter von der R. bei Abgabe der persönlichen

Schuldanerkenntnisse und Vollstreckungsunterwerfungen nicht wirksam

vertreten worden. Die dem Vertreterhandeln zugrunde liegenden umfas-

senden Geschäftsbesorgungsverträge verstießen wie auch die Vollmach-

ten gegen das Rechtsberatungsgesetz und seien damit nichtig. Dass es

sich bei der R. um die geschäftsführende Gesellschafterin der

GbR handele, ändere nichts, da die ihr von den Gesellschaftern in den

umfassenden Geschäftsbesorgungsverträgen übertragenen Rechte und

Pflichten über die sich aus der Organstellung ergebende Geschäftsfüh-

rungs- und Vertretungsbefugnis hinausgingen. Die Kläger seien jedoch

nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert, die Unwirksamkeit der

Vollstreckungsunterwerfung geltend zu machen. Dem Vollstreckungs-

schuldner sei es verwehrt, sich auf die Nichtigkeit einer Unterwerfungs-

erklärung zu berufen, wenn er sich in dem Darlehensvertrag selbst oder

im Zusammenhang damit verpflichtet habe, die persönliche Haftung für

die Darlehensschuld zu übernehmen und sich insoweit der sofortigen

Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Privatvermögen zu unterwerfen.

Dem sei bei wertender Betrachtung der Fall gleichzustellen, dass der

Schuldner auf Hilfswiderklage des Gläubigers hin materiell-rechtlich zu

der Leistung zu verurteilen wäre, wegen der er sich (unwirksam) der so-

fortigen Zwangsvollstreckung unterworfen habe. Auch dann sei der zu-

nächst unwirksame Vollstreckungstitel aus materiell-rechtlichen Gründen

sogleich wieder zu schaffen, so dass der Nichtigkeitseinwand auf einer

rein formalen Rechtsposition beruhe.

Dies gelte auch für die Kläger. Als Gesellschafter der GbR müss-

ten sie entsprechend § 128 HGB für deren Darlehensverbindlichkeiten

anteilmäßig und damit in Höhe des nichtigen Vollstreckungstitels einste-

hen. Die R. habe die GbR als deren Geschäftsführungsorgan bei

den Abschlüssen der Darlehensverträge wirksam vertreten. Die Gesell-

schafter hätten in der Gesellschafterversammlung vom 27. September

1991 den Abschluss genau dieser Darlehen mehrheitlich gebilligt. Daran

seien auch die Kläger gebunden. Das Verbraucherkreditgesetz stehe der

Wirksamkeit der Darlehensverträge nicht entgegen. Es handele sich bei

den Realkrediten um Darlehen für eine gewerbliche Tätigkeit. § 9

VerbrKrG sei nicht anwendbar. Auch wenn die Kläger ihren Beitritt zur

GbR aus dem Jahre 1991 im März 1999 nach dem Haustürwiderrufsge-

setz wirksam widerrufen haben sollten, sei ihre Haftung wegen der in

diesem Fall anwendbaren Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft nicht

entfallen.

II.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung in ei-

nem wesentlichen Punkt nicht stand.

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen,

dass die Kläger neben einer Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767

ZPO, mit der sie Einwendungen gegen das in der notariellen Urkunde

vom 31. Juli 1992 abgegebene abstrakte Schuldanerkenntnis erhoben

haben, zusätzlich die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels geltend

machen. Dieser Teil des Klagebegehrens ist Gegenstand einer prozes-

sualen Gestaltungsklage in entsprechender Anwendung des § 767 ZPO

(st.Rspr., siehe z.B. BGHZ 124, 164, 170 f. m.w.Nachw.), die mit der

Klage aus § 767 ZPO verbunden werden kann (st.Rspr., siehe etwa

BGHZ 118, 229, 236 und Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR

135/04, WM 2005, 828, 829 m.w.Nachw.)

2. Die Revision rügt jedoch zu Recht die Begründung, mit der das

Berufungsgericht die prozessuale Gestaltungsklage der Kläger analog

§ 767 ZPO für unbegründet erachtet hat.

a) Allerdings lässt die auch von der Revisionserwiderung nicht an-

gegriffene Ansicht des Berufungsgerichts, dass die Kläger bei Abgabe

der

streitigen Vollstreckungsunterwerfungserklärungen

von

der

R. nicht wirksam vertreten worden sind, keinen Rechtsfehler er-

kennen.

aa) Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die

rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im

Rahmen eines Steuersparmodells besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1

RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesor-

gungsvertrag, der so umfassende rechtliche Befugnisse und Pflichten

des Auftragnehmers enthält, ist grundsätzlich nichtig. Die Nichtigkeit er-

fasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die dem Ge-

schäftsbesorger erteilte umfassende Abschlussvollmacht (st.Rspr., siehe

etwa BGHZ 145, 265, 269 ff.; 153, 214, 220 f.; Senatsurteile vom

9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73, vom 25. April 2006

- XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061 und vom 11. Juli 2006 - XI ZR

12/05, BKR 2006, 451). Dies gilt - wie der erkennende Senat in seinen

Entscheidungen vom 17. Oktober 2006 (XI ZR 19/05, WM 2007, 63, 66 f.

und XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112) näher ausgeführt hat - auch in

den Fällen, in denen die geworbenen Gesellschafter den Eigen- oder

Fremdgeschäftsführer der Fonds-GbR außerhalb des Gesellschaftsver-

trages beauftragen und bevollmächtigen, die künftigen Gesellschaftskre-

dite durch in ihrem Namen abzugebende quotenmäßige Schuldaner-

kenntnisse mit einer Vollstreckungsunterwerfung abzusichern.

bb) Danach fehlt es hier an einer wirksamen Vollstreckungsunter-

werfungserklärung. Nach dem Inhalt des umfassenden Geschäftsbesor-

gungsvertrages sollte die R. die Gesellschafter unter anderem

bei der Bestellung der Personalsicherheiten in Form quotenmäßiger

Schuldanerkenntnisse vertreten und dabei auch Vollstreckungsunterwer-

fungserklärungen zu ihren Lasten abgeben. Diese rechtliche Befugnis

ging, wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, über die der

R. als Geschäftsführungsorgan der GbR zustehende Geschäftsfüh-

rungsbefugnis und Vertretungsmacht (vgl. § 714 BGB) hinaus. Da die

R. nicht über eine Rechtsbesorgungserlaubnis verfügte, ist der

umfassende Geschäftsbesorgungsvertrag wie auch die Vollmacht nach

§ 134 BGB i.V. mit Art. 1 § 1 RBerG nichtig mit der Folge, dass die Klä-

ger bei der Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung nicht wirk-

sam vertreten worden sind.

b) Dagegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht die

Berufung der Kläger auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung

als unzulässige Rechtsübung angesehen hat, den Angriffen der Revision

nicht stand.

aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings eine persönliche

Haftung der Kläger für die Darlehensschulden der GbR in Höhe ihres

Gesellschaftsanteils bejaht.

(1) Die zwischen der GbR und der Beklagten im Jahre 1991 ge-

schlossenen Darlehensverträge sind wirksam. Als geschäftsführende

Gesellschafterin war die R. gemäß § 714 BGB befugt, die GbR

bei Abschluss der Kreditverträge zu vertreten. Dass die R. die

Schuldanerkenntnisse und Vollstreckungsunterwerfungserklärungen aus

den dargelegten Gründen als vollmachtslose Vertreterin der Gesellschaf-

ter abgegeben hat, berührt die Wirksamkeit der Darlehensverträge nicht.

Nichts spricht dafür, dass es sich bei den Kreditverträgen und der Bestel-

lung der Personalsicherheiten nach dem maßgebenden Willen der Ver-

tragsparteien um ein einheitliches Rechtsgeschäft im Sinne des § 139

BGB handelt.

Ein Nichtigkeitsgrund ergibt sich auch nicht aus § 4 Abs. 1, § 6

Abs. 1 VerbrKrG. Verbraucher im Sinne dieser Vorschriften kann zwar

auch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts sein (Senat BGHZ 149, 80,

83 ff.). Die Darlehensverträge fallen aber nicht in den Anwendungsbe-

reich des Verbraucherkreditgesetzes, weil die Kredite gemäß § 1 Abs. 1,

§ 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG für die gewerbliche Tätigkeit der GbR be-

stimmt waren (Senatsurteil vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, WM 2006,

1673, 1676).

(2) Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofes ist eine Fonds-GbR rechtsfähig mit der Folge, dass sich die

persönliche Haftung ihrer Gesellschafter für die Gesellschaftsverbind-

lichkeiten aus den für die OHG und KG geltenden Vorschriften der

§§ 128 ff. HGB ergibt (BGHZ 146, 341, 358; zuvor schon BGHZ 142,

315, 321). Für die Kläger gilt nichts anderes. Dabei kann dahingestellt

bleiben, ob die Kläger ihren Fondsbeitritt aus dem Jahre 1991 mit

Schreiben vom 3. März 1999 nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam

widerrufen haben. Auf diese Frage kommt es - worauf das Berufungsge-

richt zutreffend hingewiesen hat - nicht entscheidend an, weil die Rechts-

wirkungen des längst vollzogenen Beitritts nach den auf Publikumsge-

sellschaften der vorliegenden Art anwendbaren Regeln über die fehler-

hafte Personengesellschaft (siehe dazu jüngst BGH, Beschluss vom

27. Juni 2006 - II ZR 218/04, WM 2006, 1523) allenfalls für die Zukunft

beseitigt werden konnten.

Die persönliche Haftung der Kläger für die Darlehensschuld der

GbR ist auch nicht nach § 4 VerbrKrG ausgeschlossen. Selbst unter Be-

rücksichtigung des § 18 VerbrKrG ist diese Vorschrift nicht anwendbar.

Dem steht entgegen, dass die persönliche Haftung für die Gesellschafts-

schulden nicht durch vertragliche Übernahme, sondern kraft Gesetzes

begründet worden ist. Eine entsprechende Anwendung kommt ange-

sichts des Normzwecks des § 4 VerbrKrG nicht in Betracht. Da die Dar-

lehensverträge von der gewerblich handelnden GbR, nicht aber von den

lediglich akzessorisch haftenden Gesellschaftern geschlossen worden

sind, mussten ihnen die für einen Konditionenvergleich erforderlichen

Informationen nicht erteilt werden (Senatsurteil vom 18. Juli 2006, aaO

S. 1677).

bb) Indessen ist den Klägern die Berufung auf die Nichtigkeit der

Vollstreckungsunterwerfung - anders als das Berufungsgericht gemeint

hat - nicht schon deshalb nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und

Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, weil sie der Beklagten materiell-rechtlich

zur Zahlung des titulierten Betrages verpflichtet sind.

(1) Allerdings entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bun-

desgerichtshofes, dass ein Darlehensnehmer, der nach dem Inhalt des

Darlehensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet ist, ein selb-

ständiges Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis mit einer Voll-

streckungsunterwerfungserklärung als die Grundschuld verstärkende Si-

cherheit abzugeben, sich gemäß § 242 BGB treuwidrig verhält, wenn er

versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner Verpflichtungen Vor-

teile zu ziehen (siehe etwa Senatsurteil vom 28. März 2006 - XI ZR

239/04, WM 2006, 853, 855 m.w.Nachw.). Dies gilt in gleicher Weise

auch für Gesellschafter einer kreditnehmenden Fondsgesellschaft (siehe

Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372,

375 f., vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f.,

vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 178 f. und vom

17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05, aaO S. 64 und XI ZR 185/05, aaO

S. 113). Zum Bestehen einer derartigen darlehensvertraglichen Ver-

pflichtung der Kläger hat das Berufungsgericht aber - von seinem Stand-

punkt aus konsequent - keine Feststellungen getroffen. Aus der voll-

streckbaren notariellen Urkunde vom 31. Juli 1992 ist eine entsprechen-

de schuldrechtliche Verpflichtung der geworbenen Fondsgesellschafter

nicht herzuleiten. Abstrakte Schuldanerkenntnisse und Vollstreckungsun-

terwerfungen tragen als Personalsicherheit ihren Rechtsgrund in sich

(Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831).

(2) Der Umstand, dass die Kläger aus den Gesellschaftsdarlehen

der Beklagten in Höhe der durch die Vollstreckungsunterwerfungserklä-

rung titulierten Hauptforderung persönlich haften, reicht nicht aus, um in

ihrer Berufung auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfungserklä-

rung eine unzulässige Rechtsausübung sehen zu können. Die akzessori-

sche Haftung der Kläger für die Darlehensverbindlichkeiten der GbR in

Höhe ihrer kapitalmäßigen Beteiligung begründet ebenso wie jede ande-

re Verbindlichkeit nicht die Verpflichtung, ein entsprechendes abstraktes

vollstreckbares Schuldanerkenntnis gegenüber der Beklagten als kredit-

gewährender Bank abzugeben und sich insoweit der sofortigen Zwangs-

vollstreckung in das gesamte Privatvermögen zu unterwerfen (Senatsur-

teile vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179 und vom

17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05, WM 2007, 62, 67). Überdies entspre-

chen die 18% Zinsen aus der Grundschuldsumme, wegen der sich die

Kläger anteilmäßig der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr persönli-

ches Vermögen unterworfen haben, der Höhe nach nicht den auf die

Darlehensschuld der GbR zu entrichtenden Zinsen von 10,2% effektiv.

III.

Die angefochtene Entscheidung stellt sich aber aus anderen Grün-

den als richtig dar (§ 561 ZPO). Den Klägern ist es im Hinblick auf die

der vollmachtlosen Vollstreckungsunterwerfung zugrunde liegende darle-

hensvertragliche Besicherungsvereinbarung und den in der Gesellschaf-

terversammlung vom 27. September 1991 gefassten Beschluss über die

Kreditaufnahme gemäß § 242 BGB verwehrt, sich gegenüber der Beklag-

ten auf die Nichtigkeit des Titels zu berufen.

a) Nach dem Inhalt des Vertrages über die Gewährung des so ge-

nannten "Privatdarlehens" von 3.641.857 DM waren die geworbenen Ge-

sellschafter verpflichtet, sich hinsichtlich der gleich hohen Grundschuld-

summe in Höhe ihrer kapitalmäßigen Beteiligung der sofortigen Vollstre-

ckung in ihr gesamtes Privatvermögen zu unterwerfen. Das Schreiben

der Beklagten vom 6. November 1991, mit dem diese die Annahme des

Kreditantrags der GbR vom 14. Oktober 1991 erklärte, nimmt ausdrück-

lich auf das Zwischenkreditzusageschreiben vom selben Tag und die dort

genannten Auszahlungsvoraussetzungen Bezug. Danach war vorgese-

hen, dass das "Privatdarlehen" durch eine Buchgrundschuld über

3.641.857 DM zuzüglich 18% Jahreszins zu sichern ist und dass sich

überdies alle Gesellschafter der GbR hinsichtlich dieses Betrages an-

teilmäßig der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr ganzes Privatvermö-

gen zu unterwerfen haben. Damit hat sich die GbR, vertreten durch die

R. , am 12. November 1991 einverstanden erklärt. Den voll-

machtlosen Vollstreckungsunterwerfungserklärungen der R. liegt

daher eine entsprechende darlehensvertragliche Vereinbarung zugrunde.

b) An die mit der GbR getroffene darlehensvertragliche Besiche-

rungsabrede müssen sich die Kläger als Gesellschafter festhalten las-

sen. Zwar sind sie von der R. bei der schuldrechtlichen Verein-

barung über die Bestellung der Personalsicherheit mangels Wirksamkeit

des umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht

nicht wirksam vertreten worden. Im Hinblick auf ihre Treuepflicht gegen-

über der GbR (vgl. dazu BGH, Urteil vom 5. März 2007 - II ZR 282/05,

WM 2007, 743, 744, Tz. 14; Beschluss vom 26. März 2007 - II ZR 22/06,

Umdruck S. 4, Tz. 7) waren die Kläger aber verpflichtet, die

im

Darlehensvertrag vorgesehene Vollstreckungsunterwerfungserklärung zu

akzeptieren, um die damals noch werbende GbR vor der Gefahr einer

Inanspruchnahme der Beklagten wegen teilweiser Nichterfüllung der Be-

sicherungsabrede oder einer außerordentlichen Kündigung des Kredits

infolge unzureichender Besicherung zu schützen.

aa) Die Gesellschafter der GbR haben unter Top 5 der Gesell-

schafterversammlung vom 27. September 1991 mehrheitlich beschlos-

sen, dass die GbR die zur Objektfinanzierung notwendigen Darlehen auf-

nimmt. Diesen Gesellschafterbeschluss hat die Geschäftsführerin der

GbR exakt umgesetzt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts

haben die Gesellschafter den Abschluss genau dieser Darlehen gebilligt.

Der Gesellschafterbeschluss umfasste daher auch die Abgabe voll-

streckbarer Schuldanerkenntnisse der einzelnen Gesellschafter entspre-

chend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR. Nur so war die zur

Verwirklichung des Gesellschaftszwecks notwendige Objektfinanzierung

in Millionenhöhe, die durch eine Bank auf andere Weise grundsätzlich

nicht zu erlangen ist (vgl. Senatsurteile vom 25. Oktober 2005 - XI ZR

402/03, WM 2006, 177, 179), zu erreichen. Die Kläger verhalten sich

deshalb widersprüchlich und damit treuwidrig, wenn sie sich heute der

Sicherungsvereinbarung widersetzen.

bb) Der Umstand, dass die Kläger an der Gesellschafterversamm-

lung vom 27. September 1991 weder persönlich teilgenommen noch ei-

nen Mitgesellschafter mit der Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragt

haben, rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung. Nach der Mehr-

heitsklausel (§ 9 Nr. 1 Buchst. h, § 10 Nr. 2) des Gesellschaftsvertrages

der GbR genügte - wie das Berufungsgericht zutreffend und von der

Revision nicht angegriffen ausgeführt hat - zur Wirksamkeit des Gesell-

schafterbeschlusses die einfache Stimmenmehrheit.

IV.

Die Revision der Kläger konnte daher keinen Erfolg haben und war

somit zurückzuweisen.

Nobbe Müller Ellenberger

Schmitt Grüneberg

Vorinstanzen:

LG Koblenz, Entscheidung vom 29.09.2004 - 8 O 164/03 -

OLG Koblenz, Entscheidung vom 02.11.2005 - 1 U 1293/04 -