BGH Urteil vom 17.12.2009 – III ZR 14/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 14/08

Verkündet am: 17. Dezember 2009 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Dezember 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter

Dörr, Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 21. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts München vom 3. Dezember 2007 im Kos-

tenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die im Berufungsurteil

(S. 4) wiedergegebenen Klageanträge zu I und II betrifft.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechts-

zugs, an den 3. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwie-

sen.

Von Rechts wegen

Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" ge-

richtete Erklärung vom 4. Oktober 2001 eine Beteiligung an der C.

Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Vierte Medienbeteili-

gungs KG (im Folgenden: Fonds IV) in Höhe von 70.000 DM zuzüglich 5 % A-

gio. In Höhe von 28.000 DM finanzierte der Kläger diese Beteiligung durch Auf-

nahme eines Darlehens. Der Beitritt sollte - dem von der Komplementärin der

Beteiligungsgesellschaft herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die

Beklagte, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als Treuhandkommanditistin

nach einem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag

und Mittelverwendungskontrolle" vorgenommen werden. Die Beklagte ist in dem

Prospekt in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet. Zur

Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im E-

missionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktions-

kosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallversicherungen;

beim Fonds IV wurde die Absicherung allerdings über Company-Garantien vor-

genommen, deren Begriff im Prospekt Teil A näher erläutert wird. Der Kläger,

dessen wirtschaftliche Erwartungen sich nicht erfüllt haben, erhielt aus der Be-

teiligung Ausschüttungen von 44,8 %, das sind 16.034,11 €.

Erstinstanzlich hat der Kläger die Treuhandkommanditistin und eine wei-

tere Beklagte, die ein Prospektprüfungsgutachten erstellt hatte, Zug um Zug

gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung auf Rückzahlung des ein-

gezahlten Betrags von - unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttung -

21.545,84 € nebst Zinsen (Antrag zu I) und auf Erstattung eines mit der Dar-

lehensaufnahme verbundenen Schadens von 2.713,58 € nebst Zinsen in An-

spruch genommen. Darüber hinaus hat er die Feststellung begehrt, dass die

Beklagten ihm den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der ihm durch eine et-

waige nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe (Antrag

zu II), und dass sie ihn von Ansprüchen freistellen müssten, die die Beteili-

gungsgesellschaft, deren Gläubiger oder Dritte gegen ihn wegen seiner Stellung

als Kommanditisten richten könnten (Antrag zu III). Er hat - soweit jetzt noch

von Interesse - unter anderem einen Prospektmangel und eine Aufklärungs-

pflichtverletzung darin gesehen, dass er nicht über Provisionszahlungen in Hö-

he von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an die I. und T. -

Beratungsgesellschaft mbH (im Folgenden: IT GmbH) unterrichtet worden sei.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat der

Kläger nur noch die Treuhandkommanditistin in Anspruch genommen und den

Antrag, ihm die Finanzierungskosten zu ersetzen, nicht weiterverfolgt. Er hat

sich - neben anderem - auch darauf gestützt, aus der für die Produktionskosten

vorgesehenen Summe seien prospektwidrig die Prämien für die Erlösausfallver-

sicherung gezahlt worden. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückge-

wiesen. Mit der vom Senat beschränkt auf die Anträge zu I und II zugelassenen

Revision verfolgt der Kläger sein Begehren gegen die Beklagte weiter.

Die Revision führt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des ange-

fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

I.

Das Berufungsgericht folgt in seiner Hauptbegründung der Entscheidung

des Landgerichts: Dieses hatte zu den an die IT GmbH gezahlten Provisionen

befunden, es sei wesentlich, dass die Weichkosten insgesamt nicht überschrit-

ten worden seien. Die Komplementärin sei berechtigt gewesen, zur Eigenkapi-

talvermittlung Untervermittlungsaufträge zu vergeben und Werbemaßnahmen,

die die IT GmbH nach der Behauptung der Beklagten übernommen habe, aus

den ihr zufließenden Weichkosten zu honorieren. In einer Hilfsbegründung führt

das Berufungsgericht an, selbst wenn insoweit ein Prospektfehler vorliege, fehle

es an einem nachvollziehbaren Vortrag zur Kausalität. Aus dem Vortrag des

Klägers gehe nicht hervor, dass er einer für seine Anlageentscheidung wesent-

lichen Täuschung unterlegen sei. Der Kläger habe nicht vorgetragen, dass er

insoweit vom Prospektinhalt Kenntnis gehabt habe. Soweit er sich darauf stüt-

ze, bei Kenntnis dieser Provisionshöhe hätten die Wirtschaftspresse, Branchen-

informationsdienste und Analysten die Fondsbeteiligung "verrissen" und sie wä-

re ihm nicht durch seinen Anlageberater empfohlen worden, sei sein Beweisan-

tritt ungenügend.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1.

Zu Recht zieht das Berufungsgericht, das dem Landgericht folgt, aller-

dings in Betracht, dass die Beklagte als Treuhandkommanditistin die Pflicht tref-

fen konnte, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären,

die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren (vgl.

BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR

2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041,

1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130

Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8),

insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Einer ent-

sprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie

mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als

die einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der

Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Be-

klagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch

die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags,

Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht

möglich.

2.

Das angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das

Berufungsgericht zu Unrecht annimmt, die behaupteten Zahlungen von Ver-

triebsprovisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH könnten eine Haftung der

Beklagten nicht begründen.

a) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den

Fonds II (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - juris und BeckRS

2009, 7718 Rn. 8-25), den Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 ff

Rn. 17-26; vom 6. November 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff

Rn. 5-14; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 ff Rn. 9-26) und den

Fonds IV (Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - juris und BeckRS 2009,

22376 Rn. 12 f) entschieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen

Verfahren revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet,

den Anleger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung

befasste IT GmbH hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten

sollte. Er hat dies wie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die

vorgesehene Mittelverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Be-

schaffung des Eigenkapitals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber

hinaus ergebe sich aus den Verträgen zur Durchführung der Investition, dass

die Komplementärin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflich-

tet hatte, zusätzlich das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteile vom 29. Mai 2008

aaO S. 1131 Rn. 18; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 Rn. 11;

Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 10; Urteil vom 23. Juli

2009 - III ZR 306/07 aaO). Demgegenüber habe der Anleger vorgetragen und in

verschiedener Weise belegt, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Ei-

genkapitals 20 % geflossen seien (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; vom

12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 f Rn. 16-18; Teilurteil vom 12. Fe-

bruar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 15-17). Die Komplementärin sei an die Be-

achtung des Investitionsplans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die

ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai

2008 aaO S. 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO

S. 614 f Rn. 12; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 11).

Vor diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeits-

bereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hier-

für zu beanspruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom

12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 Rn. 13 f; Teilurteil vom 12. Februar

2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 12 f).

b) Von diesen Grundsätzen, die der Senat in seinen Urteilen vom 12. Fe-

bruar 2009 noch einmal ausführlich dargestellt hat, ist revisionsrechtlich auch in

diesem Verfahren auszugehen. Denn der Kläger hat auch in diesem Rechts-

streit behauptet, die IT GmbH habe vom Fonds I an durchgängig für die Vermitt-

lung von Eigenkapital eine Provision von 20 % erhalten, was der Beklagten be-

kannt gewesen sei. Er hat sich insoweit auf ein Schreiben des Geschäftsführers

K. der Komplementärin vom 19. Januar 1998 an den Gesellschafter der

Komplementärin und der IT GmbH O. und auf dessen Angaben bei der

Steuerfahndungsstelle des Finanzamts München I vom 4. Juli 2002 bezogen.

Soweit es die Beklagte selbst betrifft, hat er auf eine handschriftliche Unterlage

zum Fonds I hingewiesen, die nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen

des Klägers von einem früheren Mitarbeiter der Beklagten herrühren und bele-

gen soll, in welcher Weise die Zahlung einer Provision von 20 % ermöglicht

werden könne. Ferner hat er sich auf die Mittelfreigabeabrechnungen der Be-

klagten vom 9. März 1999 zum Fonds II und vom 14. Dezember 1999 zum

Fonds III bezogen, in denen für die IT GmbH Provisionen in einer Höhe von

20 % berechnet werden. Der Kläger hat damit im Kern beanstandet, dass Pro-

visionszahlungen für die Eigenkapitalvermittlung in einer vom Investitionsplan

des Gesellschaftsvertrags nicht gedeckten Höhe gezahlt worden sind, und auf

Umstände hingewiesen, in denen der Senat die hinreichende Darlegung eines

Prospektfehlers oder einer der Beklagten bekannten Abweichung vom Pros-

pektinhalt gesehen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit im

Einzelnen auf das Teilurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 119/08 aaO

Rn. 15-19; vgl. zum Fonds III auch Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08

aaO S. 615 f Rn. 16-20) Bezug genommen. Gemessen an diesem Vorbringen

des Klägers durfte das Berufungsgericht die Klage nicht als unschlüssig anse-

hen, sondern musste sich mit den ihm vorgelegten Urkunden und Beweisantrit-

ten näher befassen. Da die Zahlung von Provisionen in Höhe von 20 % an die

IT GmbH als solche unstreitig gewesen ist, war im Wesentlichen die Frage zu

klären, welche Folgerungen sich hieraus für die Pflichtenstellung der Beklagten

ergeben. Dabei ist es auch im Hinblick auf den vom Kläger erhobenen Vorwurf,

die Initiatoren hätten die wahre Provisionshöhe für die Einwerbung des Beteili-

gungskapitals verschleiert, ohne Bedeutung, dass der Kläger nicht durch einen

Mitarbeiter der IT GmbH, sondern durch einen anderen Vermittler für den Fonds

geworben worden ist.

c) Die Beklagte hat der Annahme einer möglichen Pflichtverletzung ent-

gegengehalten, die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerblichen

Unternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe, habe

- nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen Beteiligungs-

gesellschaft Leistungsverträge geschlossen, die mit ihrem wesentlichen Inhalt

und der versprochenen Vergütung im Emissionsprospekt bekannt gemacht

worden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel, dass die

Komplementärin als Dritte im Rahmen der Leistungsverträge in anderer Funkti-

on und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funktion als Ge-

schäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft und dass die Leistungsverträge

uneingeschränkt wirksam und verbindlich seien. Für die Auffassung des Senats

(Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; vgl. hierzu auch Urteil vom

12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn. 11 f; Teilurteil vom 12. Februar

2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 10 f), die Komplementärin sei bei der Verwendung

ihrer aufgrund der Leistungsverträge erworbenen Mittel an den in § 6 des Ge-

sellschaftsvertrags enthaltenen Investitionsplan gebunden, gebe es keine recht-

liche Begründung. Für das Handeln der Komplementärin als Dritte, wozu der

Abschluss und die Ausführung der genannten Leistungsverträge zählten, gelte

nur das Recht ihrer eigenen Satzung und nicht der Gesellschaftsvertrag der

Beteiligungsgesellschaft.

Diese Überlegungen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht, wie der

Senat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 (III ZR 306/07 aaO Rn. 14 f;

III ZR 323/07 - juris und BeckRS 2009, 22724 Rn. 14 f; III ZR 2/08 - juris und

BeckRS 2009, 22723 Rn. 10 f) und 8. Oktober 2009 (III ZR 207/07 - juris und

BeckRS 2009, 86779 Rn. 11 ff; III ZR 259/07 - juris und BeckRS 2009, 86780

Rn. 13 ff; III ZR 241/08 - juris und BeckRS 2009, 86437 Rn. 11 ff) näher be-

gründet hat. Dem Senat ist in den bisherigen Entscheidungen durchaus be-

wusst gewesen, dass die Komplementärin nach den Angaben des Emissions-

prospekts verschiedene Leistungsverträge mit der Beteiligungsgesellschaft ab-

geschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen eingegangen ist. Die Wirk-

samkeit und Verbindlichkeit dieser Verträge, die die Komplementärin als Ge-

schäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft - nach dem Gesellschaftsvertrag

von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit - mit sich abgeschlossen hat,

ist nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens. Sie ist auch für die Frage, ob

der Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung vorzuwerfen ist, nicht vorgreif-

lich.

Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht

es vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten

die wahre Provisionshöhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals in den

maßgeblichen Prospektangaben verschleiert, um die Beteiligung an den Mann

bringen zu können. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes

Verhalten der Initiatoren und Gründungsgesellschafter nicht dadurch pflichtge-

mäß, dass die an dieser Abrede beteiligte Komplementärin als Dritte mit der

Beteiligungsgesellschaft Leistungsverträge abschließt, die diese Verschleierung

absichern sollen. Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der Beklagten von

diesen Vorgängen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der

Annahme einer Pflichtverletzung der Beklagten nach den Grundsätzen der cul-

pa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit Treuhandaufga-

ben betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - nicht hätte rechnen müssen.

d) Die angefochtene Entscheidung wird nicht durch die Erwägung getra-

gen, der Kläger habe nicht nachvollziehbar dargelegt, dass seine Anlageent-

scheidung auf dem dargestellten Mangel beruht habe. Wie das Berufungsge-

richt im Tatbestand seiner Entscheidung festgestellt hat, hat der Kläger vorge-

tragen, er hätte sich nicht an dem Fonds IV beteiligt, wenn er gewusst hätte,

dass 20 % der angelegten Gelder derjenigen Anleger, die von der IT GmbH

geworben worden seien, an diese Gesellschaft ausgezahlt würden. Es scheint

dem aber keine Bedeutung beimessen zu wollen, weil der Kläger nicht durch

die IT GmbH geworben worden sei und er auch nicht vortrage, vom Prospektin-

halt Kenntnis gehabt zu haben. Beide Gesichtspunkte rechtfertigen eine Klage-

abweisung nicht.

Wie bereits ausgeführt (s.o. II 2 b am Ende), ist es im Hinblick auf den

vom Kläger erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten die wahre Provisionshöhe

für die Einwerbung des Beteiligungskapitals verschleiert, ohne Bedeutung, dass

der Kläger nicht durch einen Mitarbeiter der IT GmbH, sondern durch einen an-

deren Vermittler für den Fonds geworben worden ist. Darüber hinaus ist der

rechtliche Ansatz des Berufungsgerichts insofern fehlerhaft, als es meint, der

Kläger müsse bestimmte Kenntnisse vom Inhalt des Prospekts gehabt haben

und in dieser Beziehung müsse er einer Täuschung erlegen sein, die für seine

Anlageentscheidung ausschlaggebend gewesen sei. Macht ein Anleger einen

Prospektfehler geltend, aus dem sich eine Aufklärungspflicht ergeben kann,

kommt es nicht darauf an, dass sich der Anleger bei seiner Anlageentscheidung

konkret auf die in Rede stehende Passage des Prospekts verlassen hat. Viel-

mehr knüpft die Prospekthaftung im engeren Sinn an typisiertes Vertrauen an.

Ein Prospektfehler ist daher auch dann ursächlich für die Anlageentscheidung,

wenn der Prospekt entsprechend dem Vertriebskonzept der Anlagegesellschaft

von den Anlagevermittlern als alleinige Arbeitsgrundlage für ihre Beratungsge-

spräche benutzt wird (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06 -

WM 2008, 391, 393 Rn. 16 f); es kommt dann auch nicht darauf an, ob der

Prospekt dem Anlageinteressenten übergeben worden ist oder - was nicht an-

ders zu behandeln wäre - ob er den Prospekt in allen Einzelheiten zur Kenntnis

genommen hat (vgl. Senatsurteil vom 6. November 2008 - III ZR 290/07 - juris

und BeckRS 2008, 23805 Rn. 18). Auch hier ist aufgrund der Angaben im Be-

teiligungsangebot davon auszugehen, dass die Anlage auf der Grundlage der

Prospektteile A und B vertrieben wurde. Insoweit kann allerdings die Kausali-

tätsvermutung widerlegt werden, was vor allem dann in Betracht zu ziehen ist,

wenn der Prospekt bei Vertragsschluss nicht konkret verwendet worden ist

(BGH Urteil vom 3. Dezember 2007 aaO Rn. 16; Senatsurteil vom 6. November

2008 aaO).

War die Beklagte - wie revisionsrechtlich zu unterstellen ist - zu einer

Aufklärung verpflichtet, ist zu prüfen, wie sich der Kläger verhalten hätte, wenn

ihn die Beklagte darüber unterrichtet hätte, dass die IT GmbH für den Vertrieb

Provisionen von 20 % erhalte, während der Prospekt den Eindruck erweckt, für

die Vermittlung des Eigenkapitals würden nur 12 % verwendet (vgl. Senatsurtei-

le vom 6. November 2008 - III ZR 290/07 aaO Rn. 19; vom 12. Februar 2009

- III ZR 90/08 aaO S. 617 Rn. 27). Hierzu hat der Kläger in Übereinstimmung

mit den tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts konkret behaup-

tet, er hätte sich an dem Fonds nicht beteiligt, wenn er Kenntnis von den Provi-

sionszahlungen an die IT GmbH gehabt hätte. Insoweit kommt dem Kläger eine

gewisse, auf die Lebenserfahrung gegründete Kausalitätsvermutung zugute

(vgl. Senatsurteile vom 6. November 2008 - III ZR 290/07 aaO Rn. 19; vom

12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 617 Rn. 27; vom 23. Juli 2009 - III ZR

306/07 aaO Rn. 17), die letztlich auf dem Umstand beruht, dass es aus der

Sicht des Senats für den Vertrieb einer Kapitalanlage einen wesentlichen Un-

terschied macht, ob hierfür (nur) 12 % oder 20 % des Eigenkapitals aufgebracht

werden müssen (vgl. Senatsurteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 22; vom

12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 616 f Rn. 24). Hätte der Senat dies - wie

offenbar das Berufungsgericht - für eine vernachlässigenswerte Größenordnung

gehalten, hätte er hieran nicht die Bewertung geknüpft, es handele sich um ei-

nen Umstand, über den der Anleger aufzuklären sei. Konkrete Feststellungen,

die gegen die aufgezeigte Vermutung sprechen, hat das Berufungsgericht nicht

getroffen.

3.

Der weitergehende Einwand des Klägers, der Prospekt offenbare nicht

hinreichend, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherungen nicht in den

weichen Kosten enthalten seien, sondern dem Produktionskostenanteil ent-

nommen werden müssten, ist nicht begründet. Wie der Senat zum Fonds III

näher ausgeführt hat, ließ der Inhalt des Prospekts einen aufmerksamen Anle-

ger nicht im Unklaren darüber, dass die Versicherungsprämien für die Erlösaus-

fallversicherungen nicht Bestandteil der im Prospekt im Einzelnen beschriebe-

nen Startkosten waren, sondern von dem Teil der Anlagegelder bestritten wer-

den mussten, die für die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten

vorgesehen waren (vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO

S. 617 f Rn. 29-31). Für den Fonds IV gilt insoweit nichts anderes. Auch hier

werden entsprechende Kosten in den Verträgen zur Durchführung der Investiti-

on nicht den "Weichkosten" zugeordnet. Insoweit bleibt die vom Kläger erhobe-

ne Revisionsrüge, das Berufungsgericht habe dieses Vorbringen weder im Tat-

bestand noch in den Entscheidungsgründen seines Urteils behandelt, im Er-

gebnis ohne Erfolg.

4.

Das angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als

das Berufungsgericht den Feststellungsantrag des Klägers auf Ersatz von

Steuerschäden aufgrund einer nachträglichen Aberkennung von Verlustzuwei-

sungen abgewiesen hat.

Wie der Kläger in der mündlichen Revisionsverhandlung näher ausge-

führt hat, verfolgt er mit diesem Antrag nicht, die Beklagte wegen eines eigen-

ständigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in

dem Fall, dass sein mit einer "Rückgabe" der Beteiligung verbundener Zah-

lungsantrag unbegründet wäre. Vielmehr will er, wenn sein Zahlungsantrag Er-

folg hat und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der Beklagten

sowie zu einer Übertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem

Antrag sicherstellen, dass er über die notwendige Versteuerung der Ersatzleis-

tung hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert.

Da das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit

- ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufklärungspflichtver-

letzung der Beklagten folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, ist das

Feststellungsinteresse des Klägers nicht zu verneinen. Das Berufungsgericht

wird daher, soweit sich der Zahlungsantrag als begründet erweist, in der Sache

näher prüfen müssen, welche steuerlichen Folgen sich aus diesem Sachverhalt

ergeben und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des gestellten

Feststellungsantrags schadensersatzrechtlich zu berücksichtigen. Die Parteien

haben im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich zu diesen Fragen näher zu äu-

ßern.

III.

Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die

notwendigen Feststellungen nachgeholt werden können.

Im Hinblick auf die Erörterungen in der mündlichen Revisionsverhand-

lung über die Tragweite der Senatsurteile vom 29. Mai 2008 und vom 12. Fe-

bruar 2009 für die Darlegungs- und Beweislast gibt der Senat für das weitere

Verfahren noch folgende Hinweise.

Ob die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, den

Kläger als künftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots über ihr

bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der

Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen

zur Darlegungs- und Beweislast des Klägers. Dabei setzt eine Pflicht der Be-

klagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an

die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen

sollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der vom Kläger be-

haupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initiato-

ren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treuge-

ber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie - spätes-

tens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufga-

ben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen von

20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthielt der

Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergütungsanteilen

dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah

(vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 23). Weder der Gesell-

schaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis darauf, dass

Provisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. Senatsur-

teil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 616 f Rn. 20, 26; Teilurteil vom

12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 19, 25). Die vom Kläger vorgelegten

Unterlagen über die Mittelfreigabeabrechnungen für den Fonds II vom 9. März

1999 und den Fonds III vom 14. Dezember 1999, die dem Beitritt des Klägers

vorausgingen, sprechen dafür, dass der Beklagten von ihr selbst berechnete

Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH bekannt waren (vgl. auch Se-

natsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 aaO Rn. 17). Unter diesen Um-

ständen konnte die Beklagte zumindest zu einer Klärung der Hintergründe ver-

pflichtet sein, was es mit diesen Provisionszahlungen auf sich hatte, um ihr wei-

teres Verhalten gegenüber den Anlegern hierauf einzurichten. Dabei ist es im

Rahmen der sekundären Darlegungslast Sache der Beklagten, sich dazu zu

erklären, in welcher Weise sie sich um eine Klärung bemüht hat. Sollte sie auf

eine Klärung zum maßgeblichen Zeitpunkt verzichtet haben, könnte sie mindes-

tens der Vorwurf treffen, dass sie den Kläger nicht darüber unterrichtet hat,

dass Provisionen in einer Größenordnung gezahlt werden, die sich so weder

aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergaben. Das

Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren zu prüfen haben, ob auf der

Grundlage der vom Kläger vorgelegten Urkunden oder zu erhebenden Beweise

eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten festzustellen ist, sei es, dass sie

es an einer Klärung und Information hierüber hat fehlen lassen, sei es - wenn

die vom Kläger angebotenen Beweise ein weitergehendes Beweisergebnis

rechtfertigen -, dass sie diesem nicht offen gelegt hat, dass Vertriebsprovisio-

nen von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt werden.

Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der

Umstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wä-

re, entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich er-

geben, dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der IT GmbH zu vergüten

gewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des

rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009

- III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast

der Beklagten. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des Vor-

trags keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um

Umstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Be-

klagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche

Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009

(III ZR 90/08 aaO S. 617 Rn. 28; vgl. auch Teilurteil vom 12. Februar 2009

- III ZR 119/08 aaO Rn. 27) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte müsse

sich die hierfür notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsanspruchs

von der Komplementärin oder der IT GmbH verschaffen, hält der Senat daran

nicht fest.

Schlick

Dörr

Herrmann

Hucke

Tombrink

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 08.06.2007 - 25 O 17972/06 -

OLG München, Entscheidung vom 03.12.2007 - 21 U 3819/07 -