BGH Urteil vom 17.12.2009 – III ZR 3/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 3/08

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 17. Dezember 2009 Kiefer Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Dezember 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter

Dörr, Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts München vom 12. Dezember 2007 im Kos-

tenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die im Berufungsurteil

(S. 4) wiedergegebenen Klageanträge zu I und II betrifft.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechts-

zugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Zedent M. O. erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsver-

einbarung" gerichtete Erklärung vom 28. Juli 2000 eine Beteiligung an der

C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte

Medienbeteiligungs KG (im Folgenden: Fonds III) in Höhe von 70.000 DM zu-

züglich 5 % Agio. Der Beitritt sollte - dem von der Komplementärin der Beteili-

gungsgesellschaft herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die Beklag-

te, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als Treuhandkommanditistin nach ei-

nem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag und

Mittelverwendungskontrolle" vorgenommen werden. Die Beklagte, die im Pros-

pekt in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet wird, hatte

ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtretung des Geschäftsanteils des

Gründungsgesellschafters K. erworben, der seinerseits Gesellschafter und

Geschäftsführer der Komplementärin ist. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen

Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass

für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten,

etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den er-

wünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N.

Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als

zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt der Zedent aus der Beteiligung Ausschüt-

tungen von 26,3 %, das sind 9.412,88 €.

Erstinstanzlich hat die Klägerin aus abgetretenem Recht die Treuhand-

kommanditistin und eine weitere Beklagte, die ein Prospektprüfungsgutachten

erstellt hatte, Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung

auf Rückzahlung des eingezahlten Betrags von - unter Berücksichtigung der

genannten Ausschüttung - noch 28.167,07 € nebst Zinsen in Anspruch genom-

men (Antrag zu I). Darüber hinaus hat sie die Feststellung begehrt, dass die

Beklagten ihr den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der ihr durch eine etwaige

nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe (Antrag zu II),

und dass sie sie von Ansprüchen freistellen müssten, die die Beteiligungsge-

sellschaft, deren Gläubiger oder Dritte gegen sie wegen ihrer Stellung als

Kommanditistin richten könnten (Antrag zu III). Sie hat - soweit jetzt noch von

Interesse - unter anderem einen Prospektmangel und eine Aufklärungspflicht-

verletzung darin gesehen, dass sie nicht über Provisionszahlungen in Höhe von

20 %

für die Eigenkapitalvermittlung an die

I. - und T. -

gesellschaft mbH (im Folgenden: IT GmbH) unterrichtet worden sei.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat die Klä-

gerin nur noch die Treuhandkommanditistin in Anspruch genommen und sich

- neben anderem - nach Schluss der mündlichen Verhandlung darauf gestützt,

aus der für die Produktionskosten vorgesehenen Summe seien prospektwidrig

die Prämien für die Erlösausfallversicherung gezahlt worden. Das Oberlandes-

gericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat beschränkt auf die

Anträge zu I und II zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren

gegen die Beklagte weiter.

Die Revision führt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des ange-

fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

I.

Das Berufungsgericht unterstellt die Wirksamkeit der von der Beklagten

bestrittenen Abtretung der Schadensersatzansprüche an die Klägerin, verneint

aber solche in der Sache. Soweit es um die an die IT GmbH gezahlten Provisi-

onen gehe, sei die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu verdeckten In-

nenprovisionen weder auf die Beklagte in ihrer konkreten Rolle noch auf Me-

dienfonds als Anlagegegenstand ohne weiteres übertragbar. Die Beklagte sei

nicht gehalten gewesen, die Interessenten darüber aufzuklären, dass die IT

GmbH für ihre Tätigkeit im Zusammenhang mit der Vermittlung von Anlegern

annähernd 20 % der jeweils geleisteten Einlagen erhalten sollte. Denn der

Prospekt habe aufgeführt, dass die Komplementärin für die Eigenkapitalvermitt-

lung sowie für Werbung, Gründung und Prospekterstellung Vergütungen von

insgesamt ca. 20 % des Zeichnungskapitals erhalten sollte. Der Zedent habe

daher damit rechnen müssen, dass 25 % des von ihm bezahlten Betrags nicht

in die Filmproduktion fließen, sondern als "weiche Kosten" verwendet würden.

Die Fondsgesellschaft (gemeint wohl: die Komplementärin) sei nicht gehindert

gewesen, die Erbringung von Leistungen im Rahmen der von ihr eingegange-

nen Eigenkapitalsvermittlungsverpflichtungen und im Bereich der Werbung auf

Dritte zu übertragen und diesen eine Vergütung hierfür zu gewähren, die sich

an den eingeworbenen Geldern orientiert habe. Die Beklagte sei nicht verpflich-

tet gewesen, sich als Voraussetzung für eine Zahlungsfreigabe Werbungs-

verträge des Fonds III zeigen zu lassen. Die Mittelfreigabeabrechnung vom

14. Dezember 1999 beweise nicht, dass die Beklagte Provisionszahlungen an

die IT GmbH von 20 % willentlich freigegeben habe und dadurch ein Schaden

des erst im Jahr 2000 beigetretenen Zedenten entstanden sei. Sie gebe auch

keinen Anhalt für eine "offizielle", für die Anleger bestimmte, und eine "inoffiziel-

le", nicht für die Anleger bestimmte Abrechnung. Auch aus der den Fonds I

betreffenden Anlage K 52b, die nach dem Vortrag der Klägerin von einem An-

gestellten der Beklagten erstellt worden sein solle, ergebe sich keine hinrei-

chende Schlussfolgerung auf das Wissen des verantwortlichen Geschäftsfüh-

rers der Beklagten, die IT GmbH solle nicht gerechtfertigte Provisionsanteile

erhalten. Dass die Prämien für die Erlösausfallversicherungen dem Produkti-

onskostenanteil zu entnehmen seien, begründe keinen Prospektmangel, da ein

aufmerksamer Leser des Prospekts in der Lage sei, die einzelnen Positionen

des Investitionsplans dem jeweilig zu Begünstigenden zuzuordnen.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem maßgeben-

den Punkt nicht stand.

1.

Zu Recht prüft das Berufungsgericht, ob Ansprüche der Klägerin wegen

eines Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen entstanden sind. Hier ist in

Betracht zu ziehen, dass die Beklagte als Treuhandkommanditistin die Pflicht

treffen konnte, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklä-

ren, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren

(vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 -

NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR

2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008,

1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613,

614 Rn. 8), insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren.

Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte - was das Berufungsgericht mög-

licherweise anders gesehen hat - nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit

den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die

einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der

Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Be-

klagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch

die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags,

Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht

möglich.

2.

Das angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das

Berufungsgericht zu Unrecht annimmt, die behaupteten Zahlungen von Ver-

triebsprovisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH könnten eine Haftung der

Beklagten nicht begründen.

a) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den

Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. Novem-

ber 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar

2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 ff Rn. 9-26) und den Fonds II (Teilurteil vom

12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 8-25) ent-

schieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisions-

rechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber

zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH

hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies

wie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mit-

telverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigen-

kapitals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich

aus den Verträgen zur Durchführung der Investition, dass die Komplementärin,

die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätzlich

das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 Rn. 18;

Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 Rn. 11). Demgegenüber

habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die

IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil

vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO

S. 615 f. Rn. 16-18). Die Komplementärin sei an die Beachtung des Investiti-

onsplans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden

Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132

Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f. Rn. 12). Vor

diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsberei-

che der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierfür zu

beanspruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom

12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 Rn. 13 f).

b) Von diesen Grundsätzen, die der Senat in seinen Urteilen vom 12. Fe-

bruar 2009 noch einmal ausführlich dargestellt hat, ist revisionsrechtlich auch in

diesem Verfahren auszugehen. Denn die Klägerin hat auch in diesem Rechts-

streit behauptet, die IT GmbH habe vom Fonds I an durchgängig für die Vermitt-

lung von Eigenkapital eine Provision von 20 % erhalten, was der Beklagten be-

kannt gewesen sei. Sie hat sich insoweit auf ein Schreiben des Geschäftsfüh-

rers K. der Komplementärin vom 19. Januar 1998 an den Gesellschafter

der Komplementärin und der IT GmbH O. und auf dessen Angaben bei der

Steuerfahndungsstelle des Finanzamts München I vom 4. Juli 2002 bezogen.

Soweit es die Beklagte selbst betrifft, hat sie auf eine handschriftliche Unterlage

zum Fonds I hingewiesen, die nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen der

Klägerin von einem früheren Mitarbeiter der Beklagten herrühren und belegen

soll, in welcher Weise die Zahlung einer Provision von 20 % ermöglicht werden

könne. Ferner hat sie sich auf Mittelfreigabeabrechnungen der Beklagten vom

9. März 1999 zum Fonds II und vom 14. Dezember 1999 zum Fonds III bezo-

gen, in denen für die IT GmbH Provisionen in einer Höhe von 20 % berechnet

werden. Die Klägerin hat damit im Kern beanstandet, dass Provisionszahlungen

für die Eigenkapitalvermittlung in einer vom Investitionsplan des Gesellschafts-

vertrags nicht gedeckten Höhe gezahlt worden sind, und auf Umstände hinge-

wiesen, in denen der Senat die hinreichende Darlegung eines Prospektfehlers

oder einer der Beklagten bekannten Abweichung vom Prospektinhalt gesehen

hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit im Einzelnen auf das

Senatsurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 aaO S. 615 f Rn. 16-20) Bezug

genommen. Gemessen an diesem Vorbringen der Klägerin durfte das Beru-

fungsgericht die Klage nicht als unschlüssig ansehen, sondern musste sich mit

den ihm vorgelegten Urkunden und Beweisantritten näher befassen. Da die

Zahlung von Provisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH als solche unstrei-

tig gewesen ist, war im Wesentlichen die Frage zu klären, welche Folgerungen

sich hieraus für die Pflichtenstellung der Beklagten ergeben.

c) Die Beklagte hat der Annahme einer möglichen Pflichtverletzung ent-

gegengehalten, die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerblichen

Unternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe, habe

- nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen Beteiligungs-

gesellschaft Leistungsverträge geschlossen, die mit ihrem wesentlichen Inhalt

und der versprochenen Vergütung im Emissionsprospekt bekannt gemacht

worden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel, dass die

Komplementärin als Dritte im Rahmen der Leistungsverträge in anderer Funkti-

on und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funktion als Ge-

schäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft und dass die Leistungsverträge

uneingeschränkt wirksam und verbindlich seien. Für die Auffassung des Senats

(Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; vgl. hierzu auch Urteil vom

12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn. 11 f), die Komplementärin sei

bei der Verwendung ihrer aufgrund der Leistungsverträge erworbenen Mittel an

den in § 6 des Gesellschaftsvertrags enthaltenen Investitionsplan gebunden,

gebe es keine rechtliche Begründung. Für das Handeln der Komplementärin als

Dritte, wozu der Abschluss und die Ausführung der genannten Leistungsverträ-

ge zählten, gelte nur das Recht ihrer eigenen Satzung und nicht der Gesell-

schaftsvertrag der Beteiligungsgesellschaft.

Diese Überlegungen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht, wie der

Senat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 (III ZR 306/07 - juris und

BeckRS 2009, 22376 Rn. 14 f; III ZR 323/07 - juris und BeckRS 2009, 22724

Rn. 14 f; III ZR 2/08 - juris und BeckRS 2009, 22723 Rn. 10 f) und 8. Oktober

2009 (III ZR 207/07 - juris und BeckRS 2009, 86779 Rn. 11 ff; III ZR 259/07

- juris und BeckRS 2009, 86780 Rn. 13 ff; III ZR 241/08 - juris und BeckRS

2009, 86437 Rn. 11 ff) näher begründet hat. Dem Senat ist in den bisherigen

Entscheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplementärin nach

den Angaben des Emissionsprospekts verschiedene Leistungsverträge mit der

Beteiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen

eingegangen ist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Verträge, die die

Komplementärin als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft - nach dem

Gesellschaftsvertrag von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit - mit sich

abgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens. Sie ist

auch für die Frage, ob der Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung vorzu-

werfen ist, nicht vorgreiflich.

Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht

es vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten

die wahre Provisionshöhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals in den

maßgeblichen Prospektangaben verschleiert, um die Beteiligung an den Mann

bringen zu können. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes

Verhalten der Initiatoren und Gründungsgesellschafter nicht dadurch pflichtge-

mäß, dass die an dieser Abrede beteiligte Komplementärin als Dritte mit der

Beteiligungsgesellschaft Leistungsverträge abschließt, die diese Verschleierung

absichern sollen. Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der Beklagten von

diesen Vorgängen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der

Annahme einer Pflichtverletzung der Beklagten nach den Grundsätzen der cul-

pa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit Treuhandaufga-

ben betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - nicht hätte rechnen müssen.

3.

Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung erhobene Rüge der Klä-

gerin, aus dem Prospekt ergebe sich nur unzulänglich, dass die Kosten für die

Erlösausfallversicherung nicht in der Position "Produktabsicherung" und nicht in

den sonstigen "Weichkosten" enthalten, sondern zu Lasten der Produktionskos-

ten gegangen seien, gab dem Berufungsgericht zu einer Wiedereröffnung der

mündlichen Verhandlung zu Recht keinen Anlass. Der Senat hält diese Rüge in

der Sache für unbegründet, wie er im Urteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08

aaO S. 617 f Rn. 29-31) im Einzelnen näher dargelegt hat.

4.

Das angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als

das Berufungsgericht den Feststellungsantrag der Klägerin auf Ersatz von

Steuerschäden aufgrund einer nachträglichen Aberkennung von Verlustzuwei-

sungen abgewiesen hat.

Wie die Klägerin in der mündlichen Revisionsverhandlung näher ausge-

führt hat, verfolgt sie mit diesem Antrag nicht, die Beklagte wegen eines eigen-

ständigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in

dem Fall, dass ihr mit einer "Rückgabe" der Beteiligung verbundener Zahlungs-

antrag unbegründet wäre. Vielmehr will sie, wenn ihr Zahlungsantrag Erfolg hat

und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der Beklagten sowie

zu einer Übertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem Antrag

sicherstellen, dass sie über die notwendige Versteuerung der Ersatzleistung

hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert.

Da das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit

- ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufklärungspflichtver-

letzung der Beklagten folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, ist das

Feststellungsinteresse der Klägerin nicht zu verneinen. Das Berufungsgericht

wird daher, soweit sich der Zahlungsantrag als begründet erweist, in der Sache

näher prüfen müssen, welche steuerlichen Folgen sich aus diesem Sachverhalt

ergeben und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des gestellten

Feststellungsantrags schadensersatzrechtlich zu berücksichtigen. Die Parteien

haben im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich zu diesen Fragen näher zu äu-

ßern.

III.

Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die

notwendigen Feststellungen nachgeholt werden können.

Im Hinblick auf die Erörterungen in der mündlichen Revisionsverhand-

lung über die Tragweite der Senatsurteile vom 29. Mai 2008 und vom 12. Fe-

bruar 2009 für die Darlegungs- und Beweislast gibt der Senat für das weitere

Verfahren noch folgende Hinweise.

Ob die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, den

Zedenten als künftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots über ihr

bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der

Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen

zur Darlegungs- und Beweislast der Klägerin. Dabei setzt eine Pflicht der Be-

klagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an

die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen

sollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der von der Klägerin

behaupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initia-

toren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treu-

geber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie

- spätestens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden

Aufgaben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisio-

nen von 20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat,

enthielt der Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergü-

tungsanteilen dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekon-

trolle vorsah (vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 23). Weder

der Gesellschaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis dar-

auf, dass Provisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl.

Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 616 f Rn. 20, 26). Die

von der Klägerin vorgelegten Unterlagen über Mittelfreigabeabrechnungen für

die Fonds II und III vom 9. März 1999 und vom 14. Dezember 1999, die dem

Beitritt des Zedenten vorausgingen, sprechen dafür, dass der Beklagten von ihr

selbst berechnete Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH bekannt wa-

ren (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 aaO Rn. 17).

Unter diesen Umständen konnte die Beklagte zumindest zu einer Klärung der

Hintergründe verpflichtet sein, was es mit diesen Provisionszahlungen auf sich

hatte, um ihr weiteres Verhalten gegenüber den Anlegern hierauf einzurichten.

Dabei ist es im Rahmen der sekundären Darlegungslast Sache der Beklagten,

sich dazu zu erklären, in welcher Weise sie sich um eine Klärung bemüht hat.

Sollte sie auf eine Klärung zum maßgeblichen Zeitpunkt verzichtet haben, könn-

te sie mindestens der Vorwurf treffen, dass sie den Zedenten nicht darüber un-

terrichtet hat, dass Provisionen in einer Größenordnung gezahlt werden, die

sich so weder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag

ergaben. Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren zu prüfen ha-

ben, ob auf der Grundlage der von der Klägerin vorgelegten Urkunden oder zu

erhebenden Beweise eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten festzustel-

len ist, sei es, dass sie es an einer Klärung und Information hierüber hat fehlen

lassen, sei es - wenn die von der Klägerin angebotenen Beweise ein weiterge-

hendes Beweisergebnis rechtfertigen -, dass sie dem Zedenten nicht offen ge-

legt hat, dass Vertriebsprovisionen von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft ge-

zahlt werden.

Kommt das Berufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der Beklagten, ist

zu prüfen, wie sich der Zedent bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten

verhalten hätte. In diesem Rahmen kommt dem Zedenten eine gewisse Kausa-

litätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO S. 617

Rn. 27; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 aaO Rn. 17).

Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der

Umstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wä-

re, entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich er-

geben, dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der IT GmbH zu vergüten

gewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des

rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009

- III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast

der Beklagten. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des Vor-

trags keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um

Umstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Be-

klagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche

Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009

(aaO S. 617 Rn. 28) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte müsse sich die

hierfür notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsanspruchs von der

Komplementärin oder der IT GmbH verschaffen, hält der Senat daran nicht fest.

Schlick

Dörr

Herrmann

Hucke

Tombrink

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 29.01.2007 - 35 O 15013/05 -

OLG München, Entscheidung vom 12.12.2007 - 3 U 2176/07 -